ECLI:NL:RBMNE:2018:1920

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/438831 / HA ZA 17-399

Vonnis van 28 maart 2018

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. J.J.E. van Berlo te Eindhoven,

tegen

de naamloze vennootschap

ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. B. Holthuis te Deventer.

Partijen zullen hierna [eiser] en ASR genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 12 juli 2017,
de aanvullende productie 17 van [eiser] ,
de aanvullende productie 21 van ASR,
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 13 september 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil en de beoordeling daarvan

2.1.

[eiser] heeft een hoveniersbedrijf. In 2005 heeft hij bij (een rechtsvoorgangster van) ASR een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten. In 2012 is hij uitgevallen met rugklachten en sindsdien ontvangt hij een arbeidsongeschiktheidsuitkering. De eerste jaren was die uitkering gebaseerd op een arbeidsongeschiktheid van 65-80%, maar in 2016 heeft ASR de uitkering verlaagd. Volgens ASR is dat gebeurd omdat [eiser] , daartoe gedwongen door zijn arbeidsongeschiktheid, met behulp van ASR een taakverschuiving heeft weten door te voeren in zijn bedrijf, waardoor hij meer inkomsten genereert uit zijn bedrijf dan op basis van zijn beperkingen was verwacht. Hij is daardoor dus minder afhankelijk van de uitkering, die daarom in lijn met wat daarover in de polisvoorwaarden is geregeld, is verlaagd. [eiser] ontvangt nu een uitkering behorend bij een arbeidsongeschiktheid van 35-45%. [eiser] is het daar niet mee eens, omdat hij ervoor heeft gekozen om zijn eigen beroep te verzekeren, en niet ‘passende arbeid’, wat goedkoper zou zijn geweest. Toen ASR hem vanaf 2013 om inkomensgegevens heeft verzocht, heeft hij die wel verstrekt, omdat ASR met hem meedacht over een mogelijke andere invulling van zijn werkzaamheden. [eiser] kan zijn uitvoerende hovenierstaken namelijk niet meer doen. Hij zal nooit meer een tuin kunnen aanleggen of onderhouden. Om toch nog iets te kunnen betekenen voor zijn bedrijf is hij zich, met behulp van een coach die ASR hem heeft aanbevolen, wat meer gaan richten op managementtaken, maar ook die werkzaamheden kan hij door zijn rugproblemen slechts een paar uur per week uitvoeren. [eiser] dacht dat ASR het goed met hem voorhad. Hij heeft nooit beseft dat ASR de door hem verstrekte inkomensgegevens zouden kunnen gebruiken om hem te korten. [eiser] hoefde er naar eigen zeggen ook niet bedacht op te zijn dat ASR die gegevens zou gebruiken om de uitkering te verlagen, omdat die kennelijk niet nodig waren om in 2012 de omvang van de uitkering te bepalen. En toen [eiser] in 2009 enige tijd arbeidsongeschikt was, heeft ASR de omvang van de uitkering ook zonder financiële gegevens kunnen bepalen.

2.2.

[eiser] vordert nu primair een verklaring voor recht dat de afgesloten verzekering een sommenverzekering is, met veroordeling van ASR tot, kort gezegd, doorbetaling van de vroegere hogere uitkering. [eiser] stelt dat uit artikel 15 van de polisvoorwaarden blijkt dat de polis een sommenverzekering is, omdat de omvang van de uitkering in dat artikel namelijk alleen gekoppeld is aan de mate van arbeidsongeschiktheid en niet aan de mate van inkomstenderving. Hij wijst erop dat zijn inkomsten bij een dergelijke verzekering niet relevant zijn. Hij stelt dat ASR dus ten onrechte inkomensgegevens van zijn onderneming heeft gebruikt om het percentage arbeidsongeschiktheid vast te stellen en zijn uitkering te verlagen. Zijn beperkingen zijn niet verminderd en daarom moet de uitkering weer worden verhoogd. Als de verzekering strikt genomen toch geen sommenverzekering zou zijn geldt dat [eiser] dat niet heeft kunnen begrijpen. Daarom moet in dat geval in zijn voordeel toch geconcludeerd worden tot een sommenverzekering.

2.3.

De rechtbank overweegt dat de wet twee categorieën van verzekering kent. Een schadeverzekering, die strekt tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden, en een sommenverzekering, waarbij het niet relevant is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed. Weliswaar wordt ook een sommenverzekering vaak gesloten met het oog op de mogelijkheid dat zich iets voordoet waardoor de verzekerde schade zal lijden, maar de uitkering bij die verzekering bestaat uit een vast bedrag, dat door partijen bij het sluiten van de overeenkomst vrij te bepalen is, en dat onafhankelijk is van de vraag of schade is geleden en zo ja, hoeveel. Een arbeidsongeschiktheidsverzekering kan zowel een sommenverzekering als een schadeverzekering zijn (of een mengvorm van beide). In ieder concreet geval moet door uitleg van de polisvoorwaarden worden bepaald wat voor soort verzekering is afgesloten.

2.4.

In de verzekeringspolis die [eiser] met ASR heeft gesloten, is in artikel 2 opgenomen dat de verzekering ten doel heeft om uitkering te verlenen bij derving van inkomen ten gevolge van arbeidsongeschiktheid. In artikel 4 is vermeld dat van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis alleen sprake is als de verzekerde voor minstens 25% ongeschikt is om de werkzaamheden te doen die horen bij het verzekerde beroep, waarbij ook aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf worden betrokken. Vervolgens is in artikel 13 lid 8 bepaald dat de verzekerde verplicht moet meewerken aan iedere aanpassing die ter vermindering van zijn arbeidsongeschiktheid in redelijkheid van hem kan worden verlangd. Deze bepalingen leiden allemaal, zeker als ze samen worden bekeken, tot de conclusie dat in geval van arbeidsongeschiktheid niet zonder meer een bepaald bedrag wordt uitgekeerd, maar dat moet worden onderzocht in hoeverre de verzekerde daardoor wordt aangetast in zijn vermogen om inkomsten te verwerven. Dat kan slechts tot één conclusie leiden, namelijk dat sprake is van een schadeverzekering.

2.5.

[eiser] meent dat de polis een sommenverzekering is, omdat in artikel 15 van de polisvoorwaarden is vermeld: “
De uitkering bedraagt bij een arbeidsongeschiktheid van 65-80% 75% van de verzekerde jaarrente”, waarbij de omvang van de uitkering alleen is gekoppeld aan de mate van arbeidsongeschiktheid. Over inkomstenderving wordt immers niets vermeld. De rechtbank overweegt dat [eiser] daarbij echter uitgaat van een onjuiste definitie van het begrip arbeidsongeschiktheid. Blijkens artikel 4 van de polisvoorwaarden zijn voor arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis immers niet alleen de beperkingen relevant, maar ook de mogelijke aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden en taakverschuivingen. Daardoor wordt de hoogte van de uitkering wel degelijk beïnvloed door de mate van het verlies van inkomen, en moet dus worden geconcludeerd dat de verzekering een schadeverzekering is. Dat ASR [eiser] niet om inkomensgegevens heeft verzocht toen hij in 2009 enige tijd arbeidsongeschikt was, en evenmin in 2012, toen hij uitviel met rugklachten, maakt het voorgaande ook niet anders, omdat de verzekering een speciale regeling kent voor de eerste periode van arbeidsongeschiktheid, het zogenoemde eerstejaarsrisico (zie rubriek A in de polisvoorwaarden). Uit deze polisvoorwaarden blijkt dat de inkomensderving pas relevant wordt als de arbeidsongeschiktheid langer dan een jaar duurt. Bij [eiser] was dat in 2013 het geval.

2.6.

[eiser] heeft verder gesteld dat hij uit de tekst van de polisvoorwaarden niet had hoeven te begrijpen dat de omvang van de uitkering zou kunnen worden aangepast. Hij heeft wel met die coach gesproken, maar hij heeft nooit begrepen dat dit zou kunnen leiden tot verlaging van zijn uitkering. Ter zitting heeft [eiser] daar nog aan toegevoegd dat hij zich daarover slecht voorgelicht voelt, of zelfs misleid. [eiser] had bij het aangaan van de verzekering namelijk de keuze tussen het verzekeren van zijn eigen beroep en van passende arbeid. De verzekeringstussenpersoon heeft hem toen aan de hand van een lijstje de verschillen uitgelegd, waarna [eiser] heeft gekozen voor de duurdere optie, namelijk het verzekeren van zijn eigen beroep. Hij ging er daarbij vanuit dat hij dan verzekerd was van een bepaald inkomen als hij zijn hovenierswerk niet meer zou kunnen doen (wat hij heeft begrepen als dat hij geen tuinen meer zou kunnen aanleggen en onderhouden). Hij had niet hoeven te begrijpen dat ASR de uitkering ook met die duurdere polis zou kunnen verlagen, aldus [eiser] , die daaraan heeft toegevoegd dat hij net zo min heeft begrepen dat de uitkering pas na afloop van een wachttijd zou worden uitgekeerd. Ook daarover voelt hij zich naar eigen zeggen misleid, of in ieder geval slecht voorgelicht. Bij gebrek aan afdoende voorlichting moeten de polisvoorwaarden, ook als die strikt genomen zouden moeten leiden tot de conclusie schadeverzekering, in zijn voordeel worden uitgelegd.

2.7.

De rechtbank overweegt dat bij [eiser] mogelijk verwarring kan zijn ontstaan, omdat een begrip als ‘passende arbeid’ op verschillende manieren kan worden uitgelegd. Zo wordt in een ‘passende arbeid’-polis (waarbij niet alleen werkzaamheden behorend bij het verzekerde beroep van de verzekerde mogen worden verlangd, maar ook allerlei andere werkzaamheden die passen bij zijn opleiding en vroegere werkzaamheden) een andere definitie gehanteerd dan in de afgesloten polis (waarbij het verzekerde beroep het uitgangspunt is, zij het dat wel aanpassingen van de daaraan verbonden werkzaamheden en werkomstandigheden mogen worden betrokken, evenals taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf, zie artikel 4). Maar de enkele omstandigheid dat een begrip is gebruikt dat voor meerdere uitleg vatbaar is, maakt de polisvoorwaarden van de afgesloten verzekering nog niet onduidelijk. Integendeel, in onder andere artikel 4 van de toepasselijke polisvoorwaarden is helder verwoord wat in deze polis wordt bedoeld.

2.8.

Bovendien liet [eiser] zich bij het aangaan van de verzekering bijstaan door een tussenpersoon, die ook geacht mag worden hem te hebben geïnformeerd. Daarom hoefde ASR de polisvoorwaarden, die dus op zichzelf al duidelijk waren, niet nog eens zelf aan [eiser] uit te leggen – wat overigens onverlet laat dat ASR na het afsluiten van de verzekering in de correspondentie wel degelijk steeds heeft gewezen op de mogelijkheid dat de uitkering zou worden aangepast. (De rechtbank wijst er in dat verband bijvoorbeeld op dat in de brief van 5 november 2013 staat dat er op dat moment geen reden was om de mate van arbeidsongeschiktheid te wijzigen, en dat dat betekende dat
de uitkering op dat moment gelijk bleef. En in de brief van 21 juli 2015 staat dat uit de ontvangen jaarcijfers bleek dat er
geen sprake was van inkomstenderving, wat formeel betekende dat er
geen recht was op een uitkering, maar dat gebleken was dat die cijfers nog niet compleet waren en dat in afwachting van de volledige gegevens voorlopig de bestaande mate van arbeidsongeschiktheid werd gehandhaafd.)

2.9.

Als [eiser] de polisvoorwaarden, die dus op zichzelf helder waren, toch anders zou hebben begrepen, is dat dan ook, anders dan hij meent, geen reden om toch te concluderen tot een sommenverzekering. Dat wordt niet anders als [eiser] inderdaad slecht zou zijn voorgelicht of zelfs misleid, zoals hij stelt, al was het maar omdat niet duidelijk is geworden of het lijstje aan de hand waarvan [eiser] destijds door zijn tussenpersoon is geïnformeerd, wel afkomstig was van ASR, of wellicht door de tussenpersoon zelf was vervaardigd. Als [eiser] door de tussenpersoon slecht is geïnformeerd of misleid, moet hij zich tot hem wenden. ASR staat daarbuiten.

2.10.

Op grond van het voorgaande moet de primaire vordering worden afgewezen.

2.11.

Subsidiair vordert [eiser] een verklaring voor recht dat hij 65-80% arbeidsongeschikt is, met veroordeling van ASR tot doorbetaling van de uitkering, uitgaande van dit percentage. [eiser] stelt daartoe dat ASR de uitkering heeft verlaagd op basis van een arbeidsdeskundige rapport van mevrouw [A] , dat op zijn beurt was gebaseerd op een financieel rapport van de heer [B] . Volgens [eiser] is dat rapport echter te kort door de bocht en onvolledig, omdat hij uitvoerende hovenierstaken helemaal niet meer kan doen en ondernemerstaken en administratieve taken slechts beperkt. Die zijn ook maar beperkt voorhanden in zijn bedrijf, maar ook als er meer van dergelijke taken beschikbaar waren, zou hij fysiek niet in staat zijn geweest om daar meer uren aan te besteden dan hij nu reeds doet.

2.12.

De rechtbank overweegt ook in dit verband dat voor arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis niet alleen de beperkingen relevant zijn, maar ook de mogelijke en redelijkerwijze van de verzekerde te verwachten aanpassingen van werkzaamheden en werkomstandigheden en taakverschuivingen. Uit de enkele omstandigheid dat [eiser] helemaal geen uitvoerende hovenierstaken meer kan doen, en slechts enkele uren per week andere taken, kan daarom niet worden geconcludeerd dat hij nog steeds 65-80% arbeidsongeschikt is. Overigens gaat het bij de arbeidsongeschiktheid, zoals al eerder is overwogen, om inkomstenderving. Dat maakt dat niet het aantal besteedbare uren doorslaggevend is, maar het inkomen dat daarmee wordt behaald.

2.13.

Met betrekking tot de beperkingen en de redelijkerwijze te verwachten aanpassingen overweegt de rechtbank dat [eiser] heeft gesteld dat hij slechts in beperkte mate (dat wil zeggen een paar uur per week) in staat is om aangepaste taken uit te voeren. Hij heeft niet gesteld dat hij niet in staat zou zijn om de inmiddels gerealiseerde aanpassingen, in de inmiddels gerealiseerde omvang, uit te voeren. Daarom neemt de rechtbank zonder nader onderzoek als vaststaand aan dat de gerealiseerde aanpassingen dus aanpassingen zijn die, in ieder geval in de gerealiseerde omvang, redelijkerwijze van [eiser] mochten worden verwacht. Voor het antwoord op de vraag in welke mate [eiser] arbeidsongeschikt is dient nu dus alleen nog te worden beoordeeld in hoeverre hij inkomsten derft.

2.14.

De door [eiser] behaalde omzetten zijn vermeld in het rapport van [B] . De rechtbank begrijpt dat [eiser] moeite heeft met dat rapport omdat [B] daarin heeft gesuggereerd dat [eiser] zou kunnen besparen op personeelskosten door werkzaamheden over te nemen van zijn planner/werkvoorbereider. Die suggestie is volgens [eiser] vervolgens overgenomen door [A] , die daar arbeidsdeskundige gevolgen aan heeft verbonden, terwijl [eiser] fysiek helemaal niet in staat is om de werkzaamheden van zijn planner/werkvoorbereider zelf uit te voeren. Dat steekt. ASR heeft ter zitting geprobeerd om [eiser] gerust te stellen, door duidelijk te maken dat zij niets heeft gedaan met de door [B] gedane suggesties. Zij verwachtte niet dat [eiser] de werkzaamheden van zijn planner/voorbereider zou overnemen. Volgens ASR heeft [B] de gedane suggesties overigens niet cijfermatig in zijn rapport verwerkt (hij heeft de salariskosten van de planner/voorbereider niet in mindering gebracht op de cijfers). Dat maakt het rapport van [B] voor het overige wel bruikbaar voor ASR, omdat [B] volgens haar wel de juiste maatstaf heeft gehanteerd door te kijken naar het winstaandeel van [eiser] en naar het brutoresultaat uit bedrijfsvoering. Ook heeft hij de omzetontwikkeling bekeken, waaruit blijkt dat de gerealiseerde aanpassingen, die redelijkerwijze van [eiser] mochten worden verwacht, hebben geleid tot omzetstijging.

2.15.

De rechtbank overweegt dat ook zij uitgaat van het rapport van [B] , tenminste voor zover het de jaarcijfers betreft. Met ASR is de rechtbank namelijk van oordeel dat [B] de juiste maatstaf heeft gehanteerd door uit te gaan van de winst en niet van onttrekkingen. Bovendien heeft [eiser] de juistheid van de vermelde cijfers op zichzelf niet weersproken, zodat de rechtbank die cijfers ook daarom tot uitgangspunt kan nemen. Verder neemt de rechtbank net als [B] – onweersproken door [eiser] –als vaststaand aan dat het winstaandeel van [eiser] tijdens de eerste drie jaar van arbeidsongeschiktheid (dus in 2012, 2013 en 2014) 50% bedroeg. Tot slot zal de rechtbank, net als [B] en ASR, de jaren 2008, 2010 en 2011 hanteren als refertejaren, en het jaar 2009 buiten beschouwing laten. Dat is immers in het voordeel van [eiser] , die in 2009 door tijdelijke arbeidsongeschiktheid minder heeft verdiend. Uit de gepresenteerde jaarcijfers blijkt dan dat het winstaandeel van [eiser] in de refertejaren gemiddeld ruim € 45.000,00 per jaar bedroeg. In de eerste drie jaren nadat [eiser] arbeidsongeschikt was geworden (dus 2012, 2013 en 2014) was dit winstaandeel gedaald tot gemiddeld zo’n € 27.500,00 per jaar. Dat betekent dat het winstaandeel van [eiser] in die jaren ongeveer 40% lager was dan voorheen en dat zijn inkomensderving over die jaren dus ook zo’n 40% bedroeg. Aangezien het bij de vaststelling van de arbeidsongeschiktheid zoals gezegd niet alleen gaat om de beperkingen en de redelijkerwijze te verwachten aanpassingen, maar vooral ook om inkomstenderving, moet worden geoordeeld dat ASR bij een gebleken inkomensderving van ongeveer 40% gerechtigd is om de arbeidsongeschiktheid te verlagen tot 35-45%. Ook is zij gerechtigd tot verlaging van de uitkering.

2.16.

Dat betekent dat ook de subsidiaire vordering van [eiser] moet worden afgewezen. Overigens overweegt de rechtbank nog dat ASR de omvang van de winstderving naar eigen zeggen iedere drie jaar opnieuw beoordeelt. In 2018 gebeurt dat wederom. Dan worden de jaarcijfers over de jaren 2015, 2016 en 2017 bekeken. Ter zitting hebben partijen besproken dat voorlopige stukken over die jaren een lager winstaandeel laten zien, onder andere vanwege gestegen personeelskosten (volgens partijen bedraagt het winstaandeel van [eiser] over 2015 zo’n € 13.000,00 en over 2016 zo’n € 11.000,00). Daardoor kan niet worden uitgesloten dat uit de nieuwe beoordeling zal blijken dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] – en daarmee dus ook zijn uitkering – weer naar boven zal moeten worden bijgesteld. Omdat de rechtbank daar niet op vooruit kan lopen, kan een en ander op dit moment echter niet tot toewijzing van de vordering van [eiser] leiden.

2.17.

[eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van ASR worden begroot op € 1.522,00, bestaande uit € 618,00 aan griffierecht en € 904,00 aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 452,00).

2.18.

ASR maakt aanspraak op de nakosten en op rente over de proceskosten. Beide zijn toewijsbaar, en wel op de in het dictum van dit vonnis weergegeven manier.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

wijst de vordering af,

3.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van ASR tot op heden begroot op € 1.522,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,

3.3.

veroordeelt [eiser] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door ASR volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

€ 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening.

3.4.

verklaart dit vonnis wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.S. Penders en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2018.^[1]