ECLI:NL:RBMNE:2018:1125

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 6597354 AE VERZ 18-13 SW/1581

Beschikking van 6 april 2018

inzake

de naamloze vennootschap

ABN AMRO Bank N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder ook te noemen ABN AMRO,

verzoekende partij, verwerende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek,

gemachtigde: mr. S.M. Drost,

tegen:

[verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek],

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] ,

verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek,

gemachtigde: mr. H. den Besten.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift van ABN AMRO, ter griffie ingekomen op 23 januari 2018, met 20 producties;
nadere producties 1 tot en met 15 van ABN AMRO;
het verweerschrift van [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] , tevens houdende voorwaardelijk tegenverzoek van 1 maart 2018, met 1 productie.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 maart 2018. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt.

1.3.

ABN AMRO heeft nadien nog de cao ABN AMRO 1 maart 2010 – 1 januari 2013 toegezonden nadat zij daartoe op de zitting in de gelegenheid was gesteld en met instemming van [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] .

1.4.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] is sinds 1 mei 1985 in dienst van ABN AMRO, vanaf 2006 tot 1 december 2011 in de functie van [functie X] . Zij voerde werkzaamheden uit op het gebied van incasso. Op een gegeven moment heeft ABN AMRO het debiteurenbeheer uitbesteed aan [bedrijfsnaam] B.V. In verband met deze outsourcing is [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] automatisch per 1 december 2011 in dienst getreden bij [bedrijfsnaam] . Bij deze overgang zijn [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] en ABN AMRO een zogenaamde terugkeerregeling overeengekomen die is vastgelegd in het destijds van toepassing zijnde Sociaal Plan cao (ISP cao). Deze regeling (hierna: terugkeerregeling) luidt:

‘De Bank is bereid de Medewerker, die bij de Bank een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had twee jaren na de transactiedatum opnieuw zo’n arbeidsovereenkomst aan te bieden(…)
De Medewerker die van de terugkeergarantie(…)
gebruik maakt(…)
wordt herplaatst in de business, waarin hij werkte voorafgaand aan de transactiedatum, in een passende functie.’

2.2.

[verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] heeft eind 2013 ervoor gekozen om gebruik te maken van deze regeling en is per 2 december 2013 opnieuw bij ABN AMRO in dienst getreden. Zij is geplaatst in de functie van Senior [functie Y] .

2.3.

De toenmalige leidinggevende van [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] heeft in de eerste beoordeling van 2014 aangegeven dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] te weinig kennis en kunde had om als Senior [functie Y] te kunnen werken en dat er sprake was van een “mismatch in functie".

2.4.

[verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] is arbeidsongeschikt geweest in de periode 16 september 2014 tot en met 15 januari 2015 en opnieuw in de periode 18 februari 2015 tot en met 9 mei 2015.

2.5.

Voor de periode 12 januari 2016 tot en met 14 juli 2016 is een verbetertraject overeengekomen tussen partijen in een poging de kennis en kunde van [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] op het gebied van hypotheken te vergroten, maar dit had onvoldoende resultaat.

2.6.

Partijen hebben nog gezocht naar andere passende functies binnen en buiten ABN AMRO, maar zonder succes.

3.Het verzoek en het verweer

3.1.

ABN AMRO verzoekt op grond van het bepaalde in artikel 7:671b en 7:669 lid 3 sub d Burgerlijk Wetboek (BW) om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen op zo kort mogelijke termijn, onder toekenning van een transitievergoeding van € 71.784,47 bruto en met veroordeling van [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] in de proceskosten.

3.2.

ABN AMRO voert daartoe het volgende aan. Er is sprake van ongeschiktheid van [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken. ABN AMRO heeft moeten vaststellen dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] niet in staat is te voldoen aan de eisen die gelden voor het functieprofiel van (Senior) [functie Y] . Deze functie staat in de arbeidsovereenkomst van 2 december 2013 dus is dit de bedongen arbeid. Deze functie is passend. Voor het geval deze functie niet passend is, heeft [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] geen recht (meer) op een andere, wel passende functie. [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] had binnen zes weken na 2 december 2013 bezwaar moeten aantekenen tegen haar plaatsing in de functie van Senior [functie Y] bij de geschillencommissie. Nu zij dit niet heeft gedaan is haar recht op een passende functie vervallen. Dit staat in de cao die destijds gold. Verder heeft [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] ook daarna geen bezwaar gemaakt tegen de passendheid van de functie en ingestemd met een verbetertraject. Daarom heeft zij haar rechten verwerkt. ABN AMRO heeft voldoende scholing en begeleiding aangeboden om het functioneren van [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] te verbeteren. Herplaatsing van [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] in een passende andere functie is, ook met om- of bijscholing, niet mogelijk gebleken.

3.3.

[verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] betwist hetgeen door ABN AMRO aan het verzoek ten grondslag is gelegd en stelt het volgende. Allereerst moet de zaak worden verwezen naar het UWV omdat sprake is van het vervallen van haar functie, en niet van disfunctioneren. ABN AMRO heeft [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] geen passende functie aangeboden. [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] was voorafgaand aan en tijdens de [bedrijfsnaam] -periode incassomedewerkster en had geen ervaring met hypotheken. [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] heeft direct in 2013 aangegeven dat zij de functie (Senior) [functie Y] niet passend vond. Er was geen passend werk voorhanden omdat de incassowerkzaamheden uitbesteed bleven. [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] is daarom nooit in de gelegenheid gesteld om de bedongen arbeid te verrichten. Verder heeft ABN AMRO onvoldoende begeleiding geboden en onvoldoende meegewerkt aan het vinden van een andere, wel passende functie.

4.Het voorwaardelijke tegenverzoek en het verweer

4.1.

Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden verzoekt [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] om veroordeling van ABN AMRO tot betaling van:

primair € 112.700,- bruto conform het Sociaal Plan en subsidiair de transitievergoeding van € 71.784,47 bruto;

€ 40.000,- aan billijke vergoeding;

de proceskosten.

4.2.

[verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] stelt recht te hebben op een vergoeding van € 112.700,- omdat er feitelijk sprake is van het vervallen van haar functie en in dat geval het Sociaal Plan (artikel 5.2) bepaalt dat zij recht heeft op een vertrekpremie van € 43.987,08 x 1,9 = € 83.375,45 bruto plus 8 maandsalarissen = € 29.324,72 bruto. [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] maakt daarnaast aanspraak op een billijke vergoeding van € 40.000,-, omdat sprake is van laakbaar gedrag aan de zijde van ABN AMRO, een ernstige schending van de herplaatsingsplicht en een grove veronachtzaming van de norm van het goed werkgeverschap. ABN AMRO heeft [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] na [bedrijfsnaam] immers aan haar lot overgelaten.

4.3.

ABN AMRO betwist dat sprake is van verval van functie en betwist laakbaar of niet als goed werkgever te hebben gehandeld.

5.De beoordeling

Het verzoek

5.1.

De kantonrechter merkt allereerst op dat ABN AMRO haar verzoek terecht heeft neergelegd bij de kantonrechter (en niet bij het UWV), omdat het verzoek is gegrond op de stelling dat er sprake is van disfunctioneren (artikel 7:669 lid 3 sub d BW) en niet is gegrond op verval van functie (7:669 lid 3 sub a BW). In artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW is bepaald dat onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem voldoende in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

Passendheid functie Senior [functie Y]

5.2.

De eerste vraag is of ABN AMRO [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] heeft geplaatst in een passende functie, toen zij in 2013 terugkeerde. Dit was immers een verplichting aan de zijde van ABN AMRO op grond van de terugkeerregeling (zie 2.1.). Met de terugkeerregeling is bedongen dat de arbeid passend dient te zijn. [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] verrichtte vóór de outsourcing incassowerkzaamheden, maar die werkzaamheden bleven achter bij [bedrijfsnaam] , zodat van [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] werd verlangd dat zij andere werkzaamheden zou gaan verrichten. Ter zitting is namens ABN AMRO verklaard dat er niet veel keuze was, maar dat ABN AMRO de functie van Senior [functie Y] passend achtte vanwege de gelijke salarisschaal en het feit dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] in 2008 een cursus Erkend Hypotheekadviseur had gevolgd (doch waarvoor zij geen diploma had behaald).

5.3.

De enkele omstandigheid dat de salarisschaal van de functie Senior [functie Y] gelijk was aan die van de functie die [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] voorheen uitoefende, betekent nog niet dat de functie van Senior [functie Y] passend was. Het enige inhoudelijke aanknopingspunt voor de passendheid van de functie vormde een vijf jaar eerder gevolgde cursus. Daar staat tegenover dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] geen enkele ervaring had op het gebied van hypotheken. Verder blijkt uit de processtukken onder meer het volgende over de passendheid van de functie:

In de beoordeling over 2014 heeft ABM AMRO opgenomen:
Tijdens het gesprek op 12 november 2014 is afgesproken dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] gaat zoeken naar functies die bij haar passen en dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] heeft gemeld dat “de aard van het werk” en het “kennisniveau” niet passen (productie 5).
Tijdens het gesprek op 17 december 2015 is nog eens gesproken over de ‘mismatch’ en is ook ter sprake gekomen dat, als [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] de functie van Senior [functie Y] niet na zes maanden beheerst, er op zoek zal worden gegaan naar andere functies bij de bank
In de beoordeling over 2015 is opgenomen dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] een functie heeft waarbij ze
Het voorgaande is ook opgenomen in de aanleiding van het verbeterplan (productie 8) waarin staat

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de kantonrechter voldoende dat de functie van Senior [functie Y] geen passende functie was voor [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] omdat deze functie onvoldoende aansloot bij haar capaciteiten, kennis en ervaring. Dit betekent dat ABN AMRO niet aan haar verplichting heeft voldaan om [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] een passende functie aan te bieden toen zij terugkeerde.

Verval van recht

5.4.

De volgende vraag is of het recht op een passende functie is vervallen doordat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] niet binnen zes weken nadat zij in de functie van Senior [functie Y] was geplaatst, bij de geschillencommissie bezwaar heeft gemaakt.

5.5.

In de ABN AMRO cao 1 maart 2010 – 1 januari 2013 is bepaald dat er een geschillencommissie is ingesteld om bij een geschil tussen een medewerker en de bank over toepassing van de cao te bemiddelen en zo nodig een oplossing voor het geschil te geven. Verder is opgenomen:
‘De commissie bemiddelt en oordeelt zo nodig ook over een geval, waarin de Bank met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en/of werkomstandigheden van een Medewerker onredelijk zou hebben gehandeld door een bepaalde beslissing met enig rechtsgevolg voor de (rechtspositie van de) betrokken Medewerker te nemen of na te laten en waardoor die Medewerker meent in zijn gerechtvaardigde belangen te zijn geschaad. Voorts kan een Medewerker bij de commissie bezwaar maken tegen de waardering van zijn functie en de wijze waarop die waardering tot stand is gekomen. (…) De Medewerker dient de procedure voor de commissie te starten door toezending van een bezwaarschrift aan het secretariaat. Dit bezwaarschrift dient te zijn verstuurd binnen zes weken na de dag waarop de beslissing waar het bezwaar betrekking op heeft, is genomen of geacht wordt achterwege te zijn gebleven. (…)’Tot slot is bepaald:
‘CAO-partijen kunnen bij overeenkomst bepalen dat de commissie ook bij geschillen tussen een Medewerker en de Bank over de toepassing van een andere collectieve overeenkomst, zoals de ISP-CAO, met uitsluiting van de civiele rechter geldt als arbiter. In dat geval doet de commissie een bindende, arbitrale uitspraak waarbij dit reglement zoveel mogelijk wordt gevolgd. (…)’

5.6.

Allereerst is niet gesteld of gebleken dat in de terugkeerregeling uit de ISP cao (2.1.) is verwezen naar de bepaling over de geschillencommissie in de ABN AMRO cao (5.5.). Verder blijkt uit de tekst van de ABN AMRO cao dat de bepaling over de geschillencommissie niet van rechtswege van toepassing is op geschillen uit de ISP-cao waarin de terugkeerregeling staat opgenomen. Bij dergelijke geschillen
kunnenpartijen
samenovereenkomen dat de geschillencommissie met uitsluiting van de rechter geldt als arbiter, waarbij de procedure uit de ABN AMRO cao zoveel mogelijk wordt gevolgd. Dat partijen een dergelijke overeenkomst hebben gesloten is niet gesteld of gebleken zodat de geschillenregeling uit de ABN AMRO cao niet van toepassing is op de terugkeerregeling.

Nog los daarvan staat in de geschillenregeling uit de ABN AMRO cao niet dat de werknemer rechten verliest en/of de burgerlijke rechter niet meer kan benaderen indien niet binnen zes weken bezwaar wordt gemaakt. Dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] niet binnen zes weken bij de geschillencommissie bezwaar indiende tegen de functie van Senior [functie Y] , heeft daarom niet tot gevolg dat haar recht op een passende functie uit de terugkeerregeling is vervallen.

Rechtsverwerking

5.7.

Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn/haar recht of bevoegdheid. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt.

Het bestaan van dergelijke bijzondere omstandigheden heeft ABN AMRO onvoldoende gesteld. Beide partijen wisten vanaf het begin dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] geen ervaring had met hypotheken en dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] haar kennis en kunde op dit gebied zou moeten vergroten om geschikt te worden voor de functie. Dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] samen met ABN AMRO heeft getracht haar kennis en kunde te vergroten, maar dat dit onvoldoende is gelukt, kan [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] niet worden verweten. Niet gesteld is immers, dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] zich onvoldoende heeft ingespannen tijdens het verbetertraject. Door wel te proberen haar kennis en kunde te vergroten, heeft mevrouw [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] uiting gegeven aan goed werknemerschap. ABN AMRO heeft hieruit niet het gerechtvaardigd vertrouwen mogen ontlenen dat mevrouw [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] haar recht op een passende functie niet meer geldend zou maken indien de door beide partijen beoogde verbetering niet zou worden behaald.

Hetzelfde geldt voor de medewerking van [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] om te proberen een andere functie te vinden. Ook deze inspanning vormt een uiting van goed werknemerschap. Uit het feit dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] zelf heeft getracht een andere passende functie te vinden, terwijl het de verplichting was van ABN AMRO om een passende functie aan te bieden, heeft ABN niet het gerechtvaardigd vertrouwen mogen ontlenen dat mevrouw [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] haar recht op een passende functie niet meer geldend zou maken. Dat de positie van ABN AMRO onredelijk is verzwaard of benadeeld nu [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] zich erop beroept dat geen passende functie is aangeboden, heeft ABN AMRO niet gesteld. Gesteld is enkel dat er geen passende functie beschikbaar was en is. Dit probleem had ABN AMRO al in 2013 en is door de medewerking van [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] aan het verbetertraject en aan het zoeken naar een andere functie niet vergroot. Dat er geen passende functie beschikbaar was en is, komt voor risico van ABN AMRO. ABN AMRO heeft dit risico genomen door werkzaamheden en daarbij behorende werknemers uit te besteden en de werknemers daarbij een terugkeergarantie aan te bieden, terwijl de werkzaamheden uitbesteed bleven.

Conclusie

5.8.

Dit betekent dat ABN AMRO [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] niet te werk heeft gesteld in een passende functie, terwijl zij daarop wel recht heeft. De functie van Senior [functie Y] is niet passend en daarmee niet de bedongen arbeid. Dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] niet geschikt is voor de functie van Senior [functie Y] betekent daarom niet dat zij ongeschikt is de bedongen arbeid te verrichten. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen.

5.9.

ABN AMRO zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] .

5.10.

Het voorwaardelijke tegenverzoek behoeft geen bespreking meer, omdat de gestelde voorwaarde niet is ingetreden.

6.De beslissing

De kantonrechter:

in het verzoek

6.1.

wijst de verzoeken af;

6.2.

veroordeelt ABN AMRO in de proceskosten aan de zijde van [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] , tot deze beschikking begroot op € 600,- aan salaris gemachtigde;

Deze beschikking is gegeven door mr. A.L. Bervoets, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 6 april 2018.