Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
locatie Utrecht
zaaknummer: C/16/451359 / FT RK 17/2060
nummer verklaring: -
uitspraakdatum: 22 februari 2018
uitspraak op grond van artikel 287a van de Faillissementswet (‘dwangakkoord’)
enkelvoudige kamer
in de zaak van
[verzoeker],
geboren op [1962] te [geboorteplaats] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: verzoeker,
advocaat: mr. P.T. Bakker,
tegen
F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
hierna: Van Lanschot,
hierna: Van Lanschot,
advocaat: mr. drs. M.M.S. ter Beek-Ehren.
1.De procedure
1.1.
Op 8 december 2017 is namens verzoeker een verzoek tot vaststelling van een dwangakkoord als bedoeld in artikel 287a Faillissementswet (Fw.) ingediend teneinde Van Lanschot te bevelen in te stemmen met de aangeboden schuldregeling.
Mr. Bakker heeft voor de mondelinge behandeling nog aanvullende stukken toegestuurd.
1.2.
Op 26 januari 2018 heeft mr. Ter Beek, namens Van Lanschot, een verweerschrift ingediend.
1.3.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 1 februari 2018. Ter zitting zijn verschenen verzoeker, mr. Bakker en namens Van Lanschot de heer [A] en mr. Ter Beek. Mr. Bakker heeft ter zitting gepleit aan de hand van pleitaantekeningen.
2.De feiten
De rechtbank gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
2.1.
Verzoeker heeft een schuldregeling aangeboden aan zijn schuldeisers. In de aangeboden regeling wordt vermeld dat verzoeker een totale schuldenlast heeft van
€ 1.159.964,13 verdeeld over 1 preferente schuldeiser en 5 concurrente schuldeisers. Dit is inclusief de schuld aan de geliquideerde vennootschap van verzoeker [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1] ).
2.2.
De regeling houdt – samengevat – in dat een broer van verzoeker een bedrag van
€ 15.000,- ter beschikking stelt en dat verzoeker een, buiten het voor verhaal vatbaar vermogen vallende, pensioenverzekering ten behoeve van zijn schuldeisers wil afkopen. Dit betekent dat totaal een bedrag van (ongeveer) € 22.280,00 beschikbaar is. Op basis hiervan was ten tijde van het aanbod op 3 november 2017 de prognose dat er 1,85% op de vorderingen van de concurrente schuldeisers kon worden voldaan tegen kwijting van het restant. De preferente schuldeiser krijgt het dubbele percentage.
Het bedrag dat aan [bedrijfsnaam 1] toekomt, zal onder haar schuldeisers, zijnde de Belastingdienst en Van Lanschot – die ook schuldeiser is van [bedrijfsnaam 1] - worden verdeeld.
2.3.
De vordering van Van Lanschot op verzoeker bedraagt € 251.682,60. Van Lanschot heeft als enige schuldeiser de onder 2.2. bedoelde schuldregeling niet aanvaard.
3.De verzoeken
3.1.
Verzoeker heeft de rechtbank de primair verzocht Van Lanschot te bevelen in te stemmen met de aangeboden schuldregeling als bedoeld in artikel 287 Fw. Daarnaast is de rechtbank, indien afwijzend op het primaire verzoek zou worden beslist, subsidiair verzocht ten aanzien van verzoeker de toepassing van de schuldsaneringsregeling als bedoeld in artikel 284 Fw uit te spreken.
3.2.
Verzoeker heeft hiervoor aangevoerd dat de aangeboden minnelijke schuldregeling het maximaal haalbare is. Immers, in een wettelijk schuldsaneringstraject moet er rekening worden gehouden met bijkomende kosten (salaris bewindvoerder en eventueel griffierecht) waardoor er op basis van de in de wettelijke regeling verwachte inkomsten een lagere uitkering aan de schuldeisers zal kunnen plaatsvinden.
4.De verweren
4.1.
Van Lanschot heeft niet ingestemd met de aangeboden schuldregeling. Als verweer wordt kortgezegd het volgende aangevoerd.
Ten eerste betwijfelt Van Lanschot of het aanbod wel het maximaal haalbare is. Daarnaast is Van Lanschot van mening dat het voorstel niet is getoetst door een deskundige en onafhankelijke partij, maar door de advocaat van verzoeker. Verder ontbreken bij een onderhands akkoord de waarborgen die de Faillissementswet kent met betrekking tot de vaststelling van en het toezicht op de vermogenspositie van de schuldenaar. En tenslotte vraagt Van Lanschot zich af in hoeverre de schuld van verzoeker aan [bedrijfsnaam 1] correct is.
5.5. De beoordeling van het verzoek tot het vaststellen van een dwangakkoord
5.1.
Het verzoek om Van Lanschot te dwingen in te stemmen met de aangeboden schuldregeling kan slechts worden toegewezen indien geoordeeld kan worden dat Van Lanschot de aanvaarding van het aanbod in redelijkheid niet had kunnen weigeren. Het ligt in beginsel op de weg van verzoeker die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen om de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit voortvloeit dat Van Lanschot misbruik maakt van de bevoegdheid om niet met de aangeboden regeling in te stemmen.
5.2.
Uitgangspunt bij toetsing in het kader van artikel 287a Fw is dat de schuldeiser die aanspraak maakt op volledige voldoening van de schuld door de schuldenaar niet snel het verwijt gemaakt kan worden dat hij misbruik maakt van zijn bevoegdheid. Bij de beoordeling van de weigering van Van Lanschot om mee te werken aan het door verzoeker aangeboden akkoord zal de rechtbank betrekken de in de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2004/05, 29942, 3, p.18) op artikel 287a Fw vermelde, aan jurisprudentie ontleende, omstandigheden die een rol kunnen spelen bij deze belangenafweging. Voor zover relevant in dit concrete geval zijn dat de volgende omstandigheden:
- is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst (bijvoorbeeld een gemeentelijke kredietbank);
- is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht.
- is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd.
Is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst?
Het schikkingsvoorstel aan de schuldeisers is namens verzoeker door zijn advocaat mr. Bakker gedaan. Uit artikel 287a Fw in samenhang met artikel 48 Wck volgt dat een advocaat in principe een regelingsvoorstel aan de schuldeisers kan doen. Echter, de rechtbank is van oordeel dat het voorstel in dit geval niet getuigt van voldoende onafhankelijkheid, deskundigheid en betrouwbaarheid. Mr. Bakker staat verzoeker in ieder geval al sinds november 2016 bij en heeft uitgebreid namens zijn cliënt onderhandeld met Van Lanschot over de hoogte van de vordering en de mogelijkheden om tot een betalingsregeling te komen. In de voorfase van het buitengerechtelijke traject heeft verzoeker in de zomer van 2017 contact gehad met het GELD-loket van de gemeente [woonplaats] om te trachten een BBZ-krediet te krijgen om daarmee aan de schuldeisers een ruimer aanbod te kunnen doen. Na een levensvatbaarheidsonderzoek door [bedrijfsnaam 2] (hierna: [bedrijfsnaam 2] ) is dit BBZ-krediet echter niet verstrekt door de gemeente. Het negatieve advies van [bedrijfsnaam 2] hield met name verband met de – naar het oordeel van [bedrijfsnaam 2] – te hoge privé-uitgaven. [bedrijfsnaam 2] heeft, onder andere, geadviseerd de privé –uitgaven te matigen en met [naam vennootschap onder firma] te onderzoeken of er na een half jaar opnieuw een BBZ-krediet zou kunnen worden aangevraagd. Verzoeker heeft ter zitting onvoldoende kunnen uitleggen waarom hij vervolgens niet het advies van [bedrijfsnaam 2] heeft opgevolgd, maar heeft gekozen voor een buitengerechtelijk traject met behulp van een (betaalde) advocaat, terwijl hij hiervoor ook via de Gemeente [woonplaats] hulp had kunnen krijgen.
Is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht?
In het aanbod is verzoeker er van uit gegaan dat hij geen spaarcapaciteit heeft bij toelating tot de wettelijke regeling, omdat hij zijn bedrijf zal moeten opgeven en geen inkomsten uit PGB meer zal kunnen ontvangen die hij nu ontvangt voor het verzorgen van zijn zoon.
Verder wordt gesteld dat zelfs in het geval van een fictieve spaarcapaciteit, waarbij de eenmanszaak wel zou kunnen worden voortgezet gedurende de wettelijke regeling, op basis van inkomsten uit onderneming en rekening houdend met kosten voor deze onderneming, de aangeboden regeling gunstiger zou zijn dan een wettelijk traject van drie jaar. Echter, uit de bij het aanbod gevoegde berekening van het vrij te laten bedrag volgt dat er sprake zou zijn van een afloscapaciteit van € 723,36 per maand. Dit zou betekenen dat verzoeker (36 x €723,36 =) € 26.040,96 zou kunnen sparen voor zijn schuldeisers. Nog afgezien van de opbrengst van de genoemde afkoop van een pensioenvoorziening en het eventueel door een broer van verzoeker beschikbaar te stellen bedrag. Dit zou tot wezenlijk andere percentages leiden dan die aan de schuldeisers zijn voorgerekend.
Daar komt bij dat [bedrijfsnaam 2] de verdiencapaciteit van verzoeker berekent op
€ 140.000, - per jaar terwijl in de berekening van het vrij te laten bedrag door verzoeker van een aanzienlijk lager inkomen uit wordt gegaan. Weliswaar heeft verzoeker aangegeven dat [bedrijfsnaam 2] een te positief beeld geeft van zijn mogelijkheden, maar dit kan niet het grote verschil verklaren tussen het inkomen waar verzoeker van uit gaat en waar [bedrijfsnaam 2] van uit gaat. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat het gedane aanbod het uiterste is waartoe verzoeker in staat moet worden geacht.
Is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd?
Op basis van het voorgaande concludeert de rechtbank dat niet kan worden vastgesteld dat het aanbod goed en betrouwbaar is gedocumenteerd. Bij dit oordeel speelt ook mee dat verzoeker – in het licht van de betwisting van Van Lanschot – onvoldoende helderheid heeft kunnen geven over de hoogte van de vordering van [bedrijfsnaam 1] op verzoeker.
5.4.
Tenslotte overweegt de rechtbank ten overvloede dat in een wettelijke regeling of faillissement sprake is van betere waarborgen op het inzichtelijk maken van de vermogenspositie van verzoeker en op het toezicht van het nakomen van verplichtingen in dat kader. Dit toezicht kan mr. Bakker niet – zeker niet als advocaat van verzoeker – garanderen. Bovendien zou een bewindvoerder of curator als objectieve buitenstaander de vordering van [bedrijfsnaam 1] op verzoeker nader kunnen onderzoeken en eventueel nog kunnen nagaan of verzoeker niet nog meer vermogensbestanddelen heeft dan hij nu heeft gemeld. Gelet op de inhoud van het rapport van [bedrijfsnaam 2] zou daar mogelijk sprake van kunnen zijn.
5.5.
De rechtbank komt op basis van het voorgaande tot het oordeel dat Van Lanschot in redelijkheid tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen. Het verzoek zal dus worden afgewezen.
5.6.
Verzoeker heeft desgevraagd verklaard – in geval van afwijzing van het verzoek tot vaststellen van een dwangakkoord – het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te handhaven. Op het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling wordt bij afzonderlijk vonnis beslist.
6.6. De beslissing
De rechtbank
wijst het verzoek af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Crouwel en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2018.