ECLI:NL:RBMNE:2017:807

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/357382 / HA ZA 13-891

Vonnis in hoofdzaak van 8 maart 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZIGGO BV,

gevestigd te Utrecht,

eiseres,

advocaat mr. Th.H.P. van den Kieboom te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRIPLEO B.V.,

gevestigd te Amsterdam ,

gedaagde,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Ziggo en TripleO genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 27 juli 2016;
de akte van Ziggo van 20 september 2016; en
de akte van TripleO van 19 oktober 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

Vordering onder B

2.1.

Voor de feiten, het geschil en (het begin van) de beoordeling van het geschil verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 1 april 2015 (hierna: het tussenvonnis 1). Voor de beoordeling van het geschil tot nu toe verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 27 juli 2016 (hierna: het tussenvonnis 2).

2.2.

In tussenvonnis 1 is TripleO opgedragen om te bewijzen dat zij op (of rond) 6 april 2011 aan Ziggo het voorstel heeft gedaan om de telefoonlijn die werd gehackt, af te sluiten. Daarnaast is Ziggo in tussenvonnis 1 in de gelegenheid gesteld om bij akte de rechtbank voor te lichten op twee punten. Het betrof allereerst de vraag hoe – naar tijdsverloop en omvang – de opbouw van de telefoonkosten na 18 maart 2011 is geweest, alsmede de vraag wie van de partijen daarvan telkens kennis droeg dan wel kon of behoorde te dragen. Het tweede punt betrof de vraag in hoeverre de door Ziggo in deze procedure gevorderde telefoonkosten, zoals die zijn opgelopen naar aanleiding van de hack, voor haar winst betreffen. TripleO is vervolgens in de gelegenheid gesteld daarop bij akte te reageren.

2.3.

In tussenvonnis 2 heeft de rechtbank allereerst geoordeeld dat zij niet terug komt van haar eindbeslissing onder punt 4.6 in tussenvonnis 1, hetgeen er op neer komt dat géén sprake is van contractsovername in de zin van artikel 6:159 BW. Ten aanzien van de in tussenvonnis 1 aan TripleO opgedragen bewijsopdracht, heeft de rechtbank in tussenvonnis 2 geoordeeld dat TripleO niet is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs dat TripleO op (of rond) 6 april 2011 aan Ziggo het voorstel heeft gedaan om de telefoonlijn die werd gehackt, af te sluiten.

2.4.

Voorts heeft de rechtbank in tussenvonnis 2 geoordeeld dat zij het beroep van TripleO op de redelijkheid en billijkheid gegrond acht, voor zover betrekking hebbende op gesprekskosten die voortvloeien uit de hack van de telefoonlijn. De rechtbank heeft Ziggo vervolgens verzocht om een toelichting te geven of, en zo ja, tot welk bedrag reguliere gesprekskosten (van het telefoonverkeer in het Blushuis in de in het geding zijnde periode) deel uit maken van vordering B, zoals in tussenvonnis 2 omschreven. Over de reguliere gesprekskosten heeft de rechtbank namelijk opgemerkt dat deze – voor zover dergelijke kosten deel uitmaken van vordering B – door TripleO aan Ziggo verschuldigd zijn.

2.5.

Voor de daadwerkelijke gesprekskosten die voortvloeien uit de hack van de telefoonlijn en het oordeel van de rechtbank dat het beroep van TripleO op de redelijkheid en billijkheid gegrond heeft geoordeeld, telt hierbij – los van andere omstandigheden - vóóral dat het contract tussen Ziggo en TripleO is gesloten op basis van het voorziene reguliere gebruik van de telefoonlijn en de daar naar verwachting voor Ziggo uit voortvloeiende inkomsten. De exorbitant hoge kosten waar vordering B op ziet, gaan dat uitgangspunt verre te buiten en vormen voor Ziggo, voor zover niet deels bestaand uit kosten die Ziggo voor de verbindingen met Cuba heeft moeten maken, ‘gevonden geld’. Daar staat tegenover dat het voortbestaan van TripleO op het spel staat als zij die vordering volledig moet voldoen (zie punt 2.11 tussenvonnis 2). In de vierde regel van onderaan op pagina 5 van tussenvonnis 2 staat abusievelijk ‘Ziggo’ waar ‘ TripleO ’ bedoeld is. De slotsom was dat de rechtbank Ziggo heeft uitgenodigd om een toelichting te geven op de verschillende onderdelen van haar vordering B, waarop TripleO vervolgens in de gelegenheid is gesteld te reageren, om tot een cijfermatige afdoening van vordering B te komen.

2.6.

Uit de primaire stellingen van Ziggo zoals weergegeven in haar akte van 20 september 2016 begrijpt de rechtbank dat Ziggo de rechtbank verzoekt terug te komen op haar eindbeslissing dat het beroep van TripleO op de redelijkheid en billijkheid gegrond is (zie punt 2.11 tussenvonnis 2). Ziggo stelt ter onderbouwing van haar verzoek (kortweg) dat partijen contractueel hebben voorzien (in de toepasselijke algemene voorwaarden onder 8.8) dat TripleO verantwoordelijk en aansprakelijk is voor de kosten én de gevolgen van een hack. Nu volgens Ziggo geen bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd en er sprake is van een ‘verkort beroep’ door TripleO ligt vordering B in volle omvang voor toewijzing gereed. TripleO heeft bij akte van 19 oktober 2016 hierop gereageerd en de rechtbank verzocht de primaire stellingen van Ziggo als niet geschreven te beschouwen, althans de inhoud als niet (meer) relevant te beschouwen op grond van misbruik van het procesrecht. Gelet op de mogelijke consequenties indien de rechtbank het verzoek van Ziggo honoreert, zal dit verzoek eerst worden beoordeeld.

2.7.

Vooropgesteld moet worden dat het verzoek van Ziggo géén misbruik van procesrecht oplevert. Ondanks dat het verzoek van Ziggo de omvang van de door de rechtbank verzochte toelichting op vordering B te buiten gaat, is er geen sprake van misbruik van procesrecht nu het TripleO vrij stond om op dit verzoek van Ziggo bij akte te reageren, hetgeen TripleO ook daadwerkelijk heeft gedaan. Voor zover TripleO heeft bedoeld dat er sprake is van schending van hoor en wederhoor als zijnde schending van procesrecht, is hier derhalve geen sprake van. Daar komt bij dat het zwaartepunt van het debat tussen partijen zich in eerste instantie op vele andere geschilpunten heeft gericht, waardoor de rechtbank niet uitsluit dat een eventueel verweer van Ziggo tegen het beroep van TripleO op de redelijkheid en billijkheid ter comparitie op 24 juni 2014 niet geheel uit de verf is gekomen. Het voorgaande laat onverlet dat de rechtbank (ook hier) in het midden laat of er processuele ruimte bestaat voor het door Ziggo gedane verzoek tot terugkomen, nu ook dit verzoek hoe dan ook moet worden afgewezen.

2.8.

Anders dan Ziggo in punt 14 van haar akte heeft gesteld, is het beroep van TripleO een ‘vol beroep’ op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid overeenkomstig artikel 6:248 lid 2 BW, althans, moet dat beroep van TripleO als zodanig worden begrepen. De rechtbank verwijst naar de punten 4.9 in combinatie met 4.11 van de conclusie van antwoord zijdens TripleO van 31 juli 2013 waarin expliciet een beroep wordt gedaan op strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid onder verwijzing naar – in de visie van TripleO – de relevante omstandigheden van het geval. Dat er sprake is van omstandigheden die rechtvaardigen dat het gevolg van artikel 8.8 van de tussen partijen geldende algemene voorwaarden buiten toepassing wordt verklaard, heeft de rechtbank uitgebreid gemotiveerd onder punt 2.11 van tussenvonnis 2. Gelet op de bijzondere omstandigheden die in voornoemd punt zijn uiteengezet, blijft de rechtbank bij haar oordeel dat het beroep van TripleO op de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW gegrond is. Dit betekent dat het oordeel van de rechtbank onder punt 2.11 van tussenvonnis 2 onverkort geldt.

2.9.

De rechtbank zal aan de hand van de verdere toelichting van Ziggo op haar vordering B, als ook de reactie van TripleO hierop, beoordelen welke kosten zoals opgenomen in vordering B voor vergoeding door TripleO in aanmerking komen.

2.10.

Ondanks dat de rechtbank Ziggo heeft verzocht (ook) een toelichting te geven of, en zo ja welk deel van, vordering B betrekking heeft op daadwerkelijke (reguliere) gesprekskosten, heeft Ziggo dit in haar akte nagelaten. Nu Ziggo de rechtbank niet heeft ingelicht, althans niet heeft geëxpliciteerd of een onderdeel van vordering B regulier telefoonverkeer betreft wat TripleO verschuldigd was aan Ziggo, als ook niet een inschatting heeft gegeven van gemiddelde gesprekskosten voor een specificering van dit deel van haar vordering, kan de rechtbank hier geen bedrag voor toewijzen. Voor zover er sprake was dat daadwerkelijke reguliere gesprekskosten die onderdeel uitmaakten van vordering B, zal de rechtbank vordering B voor dit deel afwijzen.

2.11.

Vervolgens resteert de vraag of, en zo ja in hoeverre, van de gesprekskosten die Ziggo bij TripleO in rekening heeft gebracht betrekking hebben op gesprekskosten die voortvloeien uit de hack van de telefoonlijn, als ook of er sprake is van kosten die Ziggo heeft moeten maken voor de verbindingen met Cuba.

2.12.

Ziggo heeft in haar akte gesteld dat een bedrag van € 162.707,65 door haar aan TripleO is gefactureerd voor telefoonverkeer naar Cuba. Van voornoemd bedrag heeft Ziggo onweersproken gesteld dat een bedrag van € 95.830,25 inkoopkosten betrof die Ziggo aan KPN heeft vergoed voor het bij KPN ingekochte netwerk nu Ziggo geen eigen netwerk heeft richting Cuba. TripleO heeft hiertegen in haar akte slechts ingebracht dat het
gehelebedrag van € 162.707,65 op grond van de redelijkheid en billijkheid niet ten laste van TripleO kan komen, maar hiermee miskent TripleO dat de rechtbank in punt 2.11 van tussenvonnis 2 de kosten die Ziggo heeft moeten maken voor de verbindingen met Cuba heeft uitgezonderd van het gegrond bevinden van het beroep op de redelijkheid en billijkheid. Nu niet, althans onvoldoende, is weersproken
datZiggo een bedrag van € 95.830,25 aan kosten heeft gemaakt voor de verbindingen met Cuba welke zij aan KPN heeft vergoed, zal de rechtbank vordering B tot dit bedrag toewijzen.

2.13.

Ten aanzien van het restant (zijnde € 162.707,65 minus € 95.830,25) zijnde een bedrag van € 66.877,40 overweegt de rechtbank als volgt. Ziggo heeft gesteld dat dit bedrag geen winst betreft, maar onder meer kosten voor haar eigen netwerk als ook onderhoud van dat netwerk. Uit punt 2.12 van dit vonnis bleek echter dat hetgeen Ziggo aan TripleO heeft gefactureerd kosten waren voor het gebruik van het netwerk van KPN, nu Ziggo zelf geen eigen netwerk heeft richting Cuba. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien op welke grond Ziggo (onderhouds-)kosten voor haar eigen netwerk bij TripleO in rekening kan brengen terwijl voor de gehackte lijn slechts gebruik is gemaakt van het netwerk van KPN. Nu ook de personeelskosten, inkoopkosten en het in de conclusie in de akte genoemde percentage van 25% niet nader is onderbouwd of gespecificeerd door Ziggo, zal de rechtbank vordering B tot een bedrag van € 66.877,40 afwijzen.

Wettelijke rente

2.14.

Ziggo heeft bij eiswijziging, waaraan TripleO zich heeft gerefereerd, de wettelijke rente over vordering B gevorderd vanaf 3 april 2012. Hierbij is slechts gesteld dat op voornoemde datum een creditfactuur aan TripleO is verzonden, maar hieruit volgt niet dat TripleO op die datum daarmee (ook) met de voldoening in verzuim was in de zin van artikel 6:199 BW. Nu Ziggo niet heeft gesteld waarom of op welke grond TripleO vanaf 3 april 2012 in verzuim was met de voldoening van vordering B, is de wettelijke rente eerst toewijsbaar vanaf 29 april 2013, zijnde 14 dagen na de dag van dagvaarding van TripleO in dit geding zoals ook reeds is geoordeeld in punt 4.4. van tussenvonnis 1 ten aanzien van vordering C.

Proceskosten

2.15.

TripleO zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Ziggo op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 76,71

- griffierecht 896,00

- getuigenkosten 241,00

- salaris advocaat
3.576,00(4,0 punt × tarief € 894,00)

Totaal € 4.789,71

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

veroordeelt TripleO tot nakoming van de met Ziggo overeengekomen betalingsregeling voor een bedrag van € 18.441,76 inclusief BTW (achttienduizend vierhonderdeenenveertig euro) zoals neergelegd in de brief van 10 oktober 2014, bij gebreke van welke nakoming voornoemd bedrag ineens verschuldigd zal zijn,

3.2.

veroordeelt TripleO om aan Ziggo te betalen een bedrag van € 95.830,25 inclusief BTW (vijfennegentig duizendachthonderddertig euro en vijfentwintig eurocent), wegens geleverde en gefactureerde telefoniediensten na 18 maart 2011,

3.3.

veroordeelt TripleO om aan Ziggo te betalen een bedrag van € 7.111,05 inclusief BTW (zevenduizend honderdelf euro en vijf eurocent), uit hoofde van een zogenoemde ‘Parent child constructie’ van voor 18 maart 2011,

3.4.

veroordeelt TripleO om aan Ziggo te betalen de wettelijke rente ex 6:119 BW over het onder 3.2 en 3.3 bepaalde, met ingang van 29 april 2013 tot de dag van volledige betaling,

3.5.

veroordeelt TripleO in de kosten van de hoofdzaak, aan de zijde van Ziggo tot op heden begroot op € 4.789,71,

3.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2017.^[1]