ECLI:NL:RBMNE:2017:6756

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 5820267 UE VERZ 17-119 MGdV/30360

Beschikking van 14 juni 2017

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [verzoeker] ,

verzoekende partij,

gemachtigde: L. van der Heide,

tegen:

de besloten vennootschap

[verweerster] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder ook te noemen [verweerster] ,

verwerende partij,

gemachtigde: mr. M. Breur.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift van [verzoeker] ;

- het verweerschrift van [verweerster] , tevens zelfstandig verzoekschrift;

- de brief met bijlage van de gemachtigde van [verzoeker] van 24 april 2017.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 april 2017. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. De gemachtigde van [verzoeker] heeft pleitaantekeningen overgelegd.

1.3.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verweerster] is een onderneming die zich bezighoudt met inspecties op locaties waar asbest verwijderd is. Door [verweerster] worden wettelijk verplichte eindcontroles conform de NEN-norm 2990:2012 verricht op locaties waar asbest is verwijderd, waarna een locatie al dan niet wordt vrijgegeven. Als de gecontroleerde ruimte veilig is en betreden kan worden, geeft [verweerster] een certificaat af. Daarnaast analyseert [verweerster] in haar eigen laboratorium asbestmateriaal.

2.2.

[verzoeker] , geboren op [1987] , is per 1 oktober 2012 voor onbepaalde tijd in dienst van [verweerster] getreden, laatstelijk als Inspecteur en Analist tegen een salaris van € 1.900,00 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.

2.3.

In artikel 16 lid a, b en f van de arbeidsovereenkomst is bepaald:

“
Artikel 16 Concurrentie- en relatiebeding en geheimhouding

a. Het is werknemer verboden om gedurende 1 jaar na het einde van het dienstverband,

direct of indirect, binnen een straal van 100 kilometer rondom de vestiging van het kantoor van werkgever werkzaamheden te verrichten of diensten te verlenen, gelijk of gelijksoortig aan de door de werkgever verrichte werkzaamheden c.q. verleende diensten, en/of betrokken te zijn bij dergelijke werkzaamheden en diensten.

b. Het is werknemer verboden om binnen 2 jaar na het einde van het dienstverband direct of indirect, zakelijk contact te hebben met instellingen of bedrijven die in de periode van 24 maanden voorafgaand aan het einde van het dienstverband behoorden tot de klanten of relaties van werkgever.

(…)

f. Bij overtreding van de artikelen 15 en 16 lid a t/m e bepaalde, verbeurt werknemer ten gunste van werkgever een direct opeisbare en niet voor rechtelijke machtiging vatbare boete van € 10.000,-- voor iedere overtreding en € 1.000,-- voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, onverminderd de verdere aanspraken van werkgever tot vergoeding van de schade. Overtreding van het in lid 4 bepaalde geeft werkgever een dringende reden voor ontslag op staande voet van werknemer.”

2.4.

In artikel 21 van de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en [verweerster] is de arbeidsvoorwaardenregeling / het personeelshandboek (hierna: de Arbeidsvoorwaardenregeling) van toepassing verklaard. In artikel 3 is opgenomen:

“
3.1 De werknemer is gehouden om alle hem door of namens de werkgever

aanwijzingen en voorschriften in acht te nemen. De werkgever kan nadere schriftelijke veiligheidsvoorschriften verstrekken, die bekend zullen worden gemaakt via de in de onderneming gebruikelijke communicatiekanalen. Gezien de aard van de activiteiten van de onderneming(en) van de werkgever (waaronder, maar niet beperkt tot, wettelijke eindcontroles- en metingen) dienen de veiligheidsvoorschriften strikt te worden nageleefd. De veiligheidsvoorschriften zijn er voor bedoeld om de veiligheid van de werknemer, diens (externe) collega’s, de werkgever, opdrachtgever en derden zoveel mogelijk te garanderen. Schending van de veiligheidsvoorschriften kan ernstige gevolgen hebben voor de gezondheid van eenieder die daarmee te maken heeft. De werknemer is zich er van bewust dat schending van de veiligheidsvoorschriften daarom in beginsel altijd reden is voor ontslag op staande voet.”

2.5.

[verzoeker] heeft op 18 januari 2017 in opdracht van [verweerster] een containment (afgeschermde ruimte, kantonrechter) op het adres [adres] te [vestigingsplaats] visueel geïnspecteerd. In het door hem opgemaakte inspectierapport heeft hij vermeld dat op deze locatie op het moment van de inspectie geen visueel waarneembare asbestresten c.q. asbestverdachte materialen of stof zijn aangetroffen.

2.6.

[verzoeker] is op 19 januari 2017 op staande voet ontslagen door [verweerster] . Het ontslag op staande voet is door [verweerster] per brief bevestigd op 19 januari 2017. In de brief staat:

“
Middels deze brief bevestigen wij dat u op staande voet en met onmiddellijke ingang

ontslagen bent. De reden hiervoor is kort samengevat als volgt: u heeft asbest achter gelaten in containment (projectnummer […] , [adres] te [vestigingsplaats] )”.
De klant (…), heeft dit tijdens een interne audit, uitgevoerd door (…), geconstateerd en ons hiervan op de hoogte gebracht. We zijn ook naar de locatie gereden en (…) heeft ook geconstateerd dat er asbest is achter gebleven. Hiervan zijn foto’s gemaakt. Het achterlaten van asbest na een eindcontrole is een ernstige overtreding die de veiligheid van personen in gevaar kan brengen alsmede de continuïteit van het bedrijf.

U heeft gelegenheid gehad uw kant van het verhaal te vertellen, dit heeft niet tot een ander oordeel geleid.

De hiervoor beschreven omstandigheden vormen een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW op grond waarvan wij uw arbeidsovereenkomst per direct beëindigd hebben. (…)”.

3.De verzoeken en verweren

3.1.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter - na vermindering van het verzoek ter zitting - bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [verweerster] te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding ad € 29.707,00 bruto aan [verzoeker] , dan wel een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding;

II. aan [verzoeker] een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ad € 2.475,58 bruto inclusief emolumenten toe te kennen;

III. aan [verzoeker] een transitievergoeding ad € 3.300,18 bruto toe te kennen;

IV. [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente van het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

V. het concurrentie-/relatiebeding ex artikel 16 lid a, b en f van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, dan wel bij wijze van voorlopige voorziening op te schorten/te schorsen;

VI. [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

Aan zijn verzoek legt [verzoeker] – kort samengevat – ten grondslag dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven en hij daarom recht heeft op bovengenoemde vergoedingen.

3.3.

[verweerster] concludeert tot afwijzing van verzoeken van [verzoeker] , met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente. Verder verzoekt [verweerster] om:

Primair en (meer en uiterst) subsidiair:

het verzoek van [verzoeker] tot het treffen van voorlopige voorzieningen af te wijzen, met dien verstande dat [verweerster] aanbiedt de straal van het concurrentiebeding te beperken tot 50 kilometer;

het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding af te wijzen;

het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging af te wijzen;

te bepalen dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge voor recht te verklaren dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van [verweerster] ;

Subsidiair:

bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn van [verzoeker] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] ;

indien aan [verzoeker] wel een transitievergoeding wordt toegekend, verzoekt [verweerster] te bepalen dat [verzoeker] slechts recht heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding, en wel maximaal 50% van de vergoeding die [verzoeker] op grond van de wet zou toekomen, althans een percentage dat de kantonrechter redelijk en billijk acht.

3.4.

Hiertoe heeft [verweerster] – kort samengevat - aangevoerd dat:

i) [verzoeker] veiligheidsvoorschriften heeft geschonden door asbestresten in een containment achter te laten, waardoor risico is ontstaan voor de veiligheid van personen en de continuïteit van het bedrijf,
ii) uit artikel 3 van de Arbeidsvoorwaardenregeling volgt dat bij een dergelijke overtreding van de veiligheidsvoorschriften ontslag op staande voet volgt,
iii) [verzoeker] opzettelijk heeft gehandeld, hetgeen blijkt uit zijn verklaring dat hij ervan uit ging dat de DTA-er zijn werk wel goed zou doen zodat hij een inspectie (kennelijk) onnodig achtte en
iv) [verzoeker] op de hoogte was van de veiligheidsvoorschriften en dat schending daarvan ontslag op staande voet zou opleveren.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] te kennen gegeven zijn verzoek tot vernietiging van het ontslag en het verzoek tot betaling van het salaris vanaf

19 januari 2017 te vermeerderen met de wettelijke verhoging, alsmede de voorlopige voorziening daartoe, niet langer te handhaven. [verweerster] heeft vervolgens haar subsidiaire/voorwaardelijke ontbindingsverzoeken ter zitting ingetrokken.

4.2.

De kern van het geschil betreft daarom nu de vraag of [verweerster] aan [verzoeker] een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding verschuldigd is en of het tussen partijen geldende concurrentie- en relatiebeding geschorst/opgeschort dan wel vernietigd dient te worden.

Billijke vergoeding

4.3.

Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter aan de werknemer op diens verzoek ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Hierbij is niet expliciet als voorwaarde gesteld dat sprake dient te zijn van een ernstig aan de werkgever verwijtbaar handelen of nalaten. Naar aanleiding van vragen over het eventuele verschil in de aan te leggen maatstaf tussen de diverse in afdeling 9 van boek 7 BW geregelde billijke vergoedingen heeft het kabinet opgemerkt "
dat in het geval van artikel 7:681 BW het situaties betreft waar de werkgever heeft gehandeld in strijd met voor hem geldende voorschriften. Dat is hem ernstig aan te rekenen en om die reden kan de rechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toekennen (in plaats van het vernietigen van opzegging)" (Advies Afdeling Advisering Raad van State en Nader Rapport, p. 61). Hieruit volgt dat door de enkele omstandigheid van de niet rechtsgeldige opzegging de ernstige verwijtbaarheid een gegeven is. In dit geval is er geen sprake van een rechtsgeldige opzegging indien [verweerster] [verzoeker] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Het is dan ook van belang te beoordelen of dit laatste het geval is geweest of niet.

Dringende reden?

4.4.

De kantonrechter stelt voorop dat het ontslag op staande voet een ultimum remedium is, dat, gelet op de vérstrekkende gevolgen ervan, slechts mag worden gegeven ingeval van de werkgever niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Dat volgt ook uit artikel 7:678 lid 1 BW, waarin is bepaald dat zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan, voor de werkgever als dringende reden worden beschouwd. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van het dienstverband, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen in dit geval bij de werkgever. Toegespitst op het geschil van partijen overweegt de kantonrechter het volgende.

4.5.

Uit de ontslagbrief van 19 januari 2017 begrijpt de kantonrechter dat de dringende reden voor het ontslag volgens [verweerster] is gelegen in de omstandigheid dat [verzoeker] asbest zou hebben achtergelaten in de ruimte die hij moest controleren. [verzoeker] heeft niet gesteld dat het achterlaten van asbest in de door hem goedgekeurde ruimte geen dringende reden voor ontslag op staande voet zou opleveren. Dat het achterlaten van asbest een dringende reden voor ontslag op staande voet kan vormen, volgt ook uit artikel 3 van de Arbeidsvoorwaardenregeling. Daarnaast is van belang dat het inademen van asbest gezondheidsschade kan aanrichten en dat het juist de corebusiness van [verweerster] is om het werk van asbestsaneerders te controleren.

4.6.

De kantonrechter acht het in dit verband van belang dat het de taak van [verzoeker] was om een visuele inspectie uit te voeren. Er mochten na inspectie geen deeltjes op de vloer liggen en er mocht ook geen stof zijn. Dit is ook aan het ontslag ten grondslag gelegd met de toevoeging dat de losliggende deeltjes en het stof asbest hebben bevat. [verzoeker] heeft niet betwist dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven indien na zijn inspectie asbesthoudende deeltjes in de betreffende ruimte zijn aangetroffen. Indien dit laatste feitelijk het geval blijkt te zijn geweest, is het ontslag op staande voet naar het oordeel van de kantonrechter daarom in beginsel terecht gegeven.

Bewijsopdracht

4.7.

[verzoeker] heeft gemotiveerd betwist dat er asbestdeeltjes in de door hem goedgekeurde ruimte zijn aangetroffen. Naar de kantonrechter uit de door [verweerster] ter zitting gegeven toelichting op de foto's begrijpt stelt [verweerster] dat het gaat om de losse deeltjes die op de vloer liggen (foto 3 bij het proces verbaal van de zitting) en om de kitranden tussen de vloer en de wand (foto's 1, 2,3 en 4). Met betrekking tot de losse deeltjes heeft [verzoeker] betwist dat deze zich na zijn goedkeuring op de vloer bevonden. Volgens hem kan het zijn dat het aannemen van alles is gaan doen en is gaan lostrekken, waardoor deeltjes zijn losgekomen. Voorts betwist hijdat deze deeltjes asbest bevatten. Nu uit het verhandelde ter zitting en de overgelegde stukken niet kan worden afgeleid of dit standpunt van [verweerster] feitelijk juist is, dient bewijslevering plaats te vinden. [verweerster] , op wie de bewijslast rust, dient daarom te bewijzen dat de losse deeltjes op de vloer die op de foto 3 bij het proces-verbaal te zien zijn i) direct na de goedkeurende inspectie van [verzoeker] aanwezig waren, en ii) dat deze asbest hebben bevat. Ter comparitie heeft [verweerster] gesteld dat op foto 5 te zien is dat is stof is achtergebleven op een radiator, hetgeen absoluut niet is toegestaan omdat één asbestdeeltje al dodelijk kan zijn. [verzoeker] heeft niet betwist dat dit stof na zijn inspectie aanwezig was, zodat [verweerster] tevens dient te bewijzen dat dit stof asbest heeft bevat.

4.8.Ter zitting is namens [verweerster] nog toegelicht dat ook aan het ontslag ten grondslag is gelegd dat de op de foto's zichtbare kitranden tussen de vloer en de muur na inspectie door [verzoeker] ten onrechte in de ruimte zijn aangetroffen. De kantonrechter gaat hieraan voorbij. Uit het door [verzoeker] ondertekende rapport blijkt immers dat de enige asbesthoudende bron in de betreffende ruimte wordt gevormd door de tussen het kozijn en het glas verwijderde kit. [verweerster] heeft onvoldoende toegelicht dat [verzoeker] gehouden was deze kitranden alsnog te laten verwijderen, nu deze kitranden immers niet uit losse deeltjes bestonden en [verweerster] niet heeft gesteld dat het [verzoeker] duidelijk had moeten zijn dat het om dezelfde soort kit ging als de (verwijderde) kit tussen het kozijn en het glas. Of deze kitranden wel of niet asbest hebben bevat, dient bij de bewijslevering dus buiten beschouwing te blijven. Voorts is nog aan de orde geweest dat [verzoeker] , toen hij de kitranden aantrof tussen vloer en wand, om nader onderzoek had moeten vragen of aan de asbestsaneerder had moeten vragen deze alsnog te verwijderen. Ook is aan de orde geweest dat [verzoeker] opzettelijk geen (goede) inspectie zou hebben verricht, omdat hij verklaard zou hebben er van uit te gaan dat de asbestsaneerders hun werk goed hadden gedaan. Deze verwijten, die erop neerkomen dat [verzoeker] (opzettelijk) geen deugdelijke inspectie heeft uitgevoerd, zijn echter niet aan het ontslag ten grondslag gelegd en kunnen dus niet aan het ontslag bijdragen indien niet komt vast te staan dat de losse deeltjes asbest hebben bevat. Ook het verwijt van [verweerster] dat de persoonlijke beschermingsmiddelen van [verzoeker] kurkdroog waren en hij (volgens [verweerster] ) waarschijnlijk niet de juiste veiligheidsprocedure heeft gevolgd is niet aan het ontslag ten grondslag gelegd en kan niet aan het ontslag bijdragen.

4.9.

Indien [verweerster] het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien [verweerster] het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.

Partijen moeten bij de getuigenverhoren in persoon [ [verweerster] rechtsgeldig vertegenwoordigd] aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.

De kantonrechter verwacht dat het verhoor per getuige ongeveer 60 minuten zal duren. Als [verweerster] verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.

De vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de transitievergoeding

4.10.

De beslissing met betrekking tot deze verzoeken hangt (mede) af van de uitkomst van de bewijslevering, zodat deze beslissingen zullen worden aangehouden.

Concurrentie- en relatiebeding

4.11.

Met betrekking tot de vordering van [verzoeker] tot schorsing/opschorting dan wel vernietiging van het concurrentie- en relatiebeding overweegt de kantonrechter als volgt. Indien de kantonrechter na bewijslevering tot het oordeel komt dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, dan komt daarmee de ernstige verwijtbaarheid van [verweerster] vast te staan. Op grond van artikel 7:653 lid 4 BW kan [verweerster] dan geen rechten ontlenen aan het tussen partijen geldende concurrentie- en relatiebeding. De beslissing omtrent deze vordering van [verzoeker] zal dan ook worden aangehouden.

4.12.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

De kantonrechter:

draagt [verweerster] op om te bewijzen dat:

de losse deeltjes op de vloer die op de foto 3 bij het proces-verbaal te zien zijn direct na de goedkeurende inspectie van [verzoeker] aanwezig waren, en dat deze deeltjes alsmede het stof op foto 5 bij het proces-verbaal asbest hebben bevat;

verwijst de zaak naar de rolzitting van
woensdag 12 juli 2017te 9.30 uur teneinde [verweerster] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;

bepaalt dat, indien [verweerster] (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;

bepaalt dat, indien [verweerster] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:

- de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;

- moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen
in de drie maanden nadienverhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;

bepaalt dat:

- voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend
;

- indien [verweerster] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;

- het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;

- bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel en in het openbaar uitgesproken op

14 juni 2017.