Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 17/4714
uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 december 2017 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker] , te [woonplaats] , verzoeker
(gemachtigde: mr. P.W.M. Huisman),
en
de burgemeester van de gemeente Utrecht, verweerder
(gemachtigde: mr. S. Gangabisoensingh).
Procesverloop
Bij besluit van 14 november 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan verzoeker verleende exploitatievergunning voor een restaurant op het adres [adres] te [vestigingsplaats] per 22 november 2017 ingetrokken. Verweerder heeft voorts aan verzoeker medegedeeld dat de intrekking van de exploitatievergunning met zich brengt dat verzoeker het horecabedrijf per 22 november 2017 dient te (laten) sluiten en gesloten dient te (laten) houden.
Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 22 november 2017 heeft verweerder de sluiting van het restaurant opgeschort tot twee dagen na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 december 2017. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
3. Gelet op het feit dat verzoeker de exploitatie van het horecabedrijf per direct moet (laten) staken en gestaakt moet (laten) houden acht de voorzieningenrechter een spoedeisend belang aanwezig bij de door verzoeker gevraagde voorziening.
4. Verweerder heeft aan het primaire besluit ten grondslag gelegd dat uit meerdere bij en in het [bedrijfsnaam] geheten horecabedrijf uitgevoerde controles is gebleken dat de aard van het bedrijf zo is gewijzigd dat geen sprake meer is van een restaurant waarvoor vergunningen zijn verleend. Ter verkrijging van de exploitatievergunning zijn dan ook onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt door verzoeker. Op grond van de Handhavingsstrategie Horeca heeft verweerder besloten tot intrekking van de vergunning en daarmee sluiting van het horecabedrijf.
5. Verzoeker voert aan dat geen zorgvuldig onderzoek heeft plaatsgevonden. Hij betwist de inhoud van de Bevindingenrapporten van de toezichthouders en stelt dat daaruit niet valt af te leiden dat geen sprake meer is van een restaurant, maar van een shishalounge. Hij verwijst ter onderbouwing naar het door hem overgelegde financiële overzicht van de in- en verkoop voor het restaurant over de periode 2015 – september 2017. Daaruit kan volgens hem worden afgeleid dat de tabaksinkoop in verhouding tot de totale inkoop zo gering is, dat het roken van de waterpijp als ondergeschikt aan de exploitatie van het restaurant moet worden beschouwd. Verder wijst hij op het feit dat hij ten behoeve van het restaurant een kok heeft ingehuurd.
6. Artikel 10, eerste lid, van de Horecaverordening Utrecht 2015 bepaalt:
De burgemeester trekt de exploitatievergunning in, indien:
a. ter verkrijging daarvan onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt, waardoor op de aanvraag een andere beslissing zou zijn genomen, als bij de beoordeling daarvan de juiste omstandigheden volledig bekend waren geweest;
(..);
g. het horecabedrijf is gewijzigd zonder daartoe strekkende vergunning als bedoeld in artikel 2 lid 2.
7. Volgens vaste rechtspraak mag verweerder in beginsel uitgaan van de juistheid van op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal, tenzij tegenbewijs noopt tot afwijking van dit uitgangspunt. Het ligt op de weg van verzoeker het tegendeel aannemelijk te maken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft hetzelfde te gelden voor op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakte rapporten van bevindingen, opgemaakt door bijzondere opsporingsambtenaren/toezichthouders van de afdeling Toezicht en Handhaving.
8.1
Uit de door verweerder overgelegde Bevindingenrapporten van 25 september 2017 en 28 september 2017 blijkt dat zowel buiten als binnen het horecabedrijf observaties hebben plaatsgevonden.
8.2
Uit het bevindingenrapport van 25 september 2017 blijkt dat de toezichthouders zich op 19 september 2017 om 19.25 uur tegenover het horecabedrijf bevonden, dat zij op een afstand van 25 meter tot het bedrijf een zoete geur roken, dat boven de deur een grote ventilator draaide die dezelfde zoete geur verspreidde en dat het een komen en gaan was van auto’s en klanten die het bedrijf bezoeken. Er worden geen medewerkers waargenomen achter de balie of lopend richting de keuken. Na binnentreding wordt waargenomen dat de keuken onbemand is en dat ook bij de balie niemand aanwezig is. Bij de balie zijn geen tafels geplaatst en er is geen eten in het restaurantgedeelte. In de rookruimte zijn dertig klanten aanwezig van wie de helft aan de waterpijp zit, er lopen continu bezoekers in en uit. Er is geen eten in de rookruimte, maar op een van de tafels ligt wel een Domino Pizzadoos waaruit wordt gegeten. De aanwezige leidinggevende geeft desgevraagd aan dat hijzelf de hapjes klaar maakt en dat de menukaart nog moet worden gemaakt. De bestellingen die klanten plaatsen tijdens het gesprek met de leidinggevende betreffen uitsluitend snacks die uit de vriezer komen. In de keuken wordt een oven gebruikt voor het opwarmen van shishakooltjes, het kookgedeelte ziet er ongebruikt uit, er liggen alleen broodjes die gevuld worden door de snacks uit de vriezer, de frituur staat aan. Activiteiten die lijken op het bereiden van eten zoals dat gebeurt in een restaurant worden (omstreeks 20.25 uur) niet waargenomen. In de schappen staan treetjes met limonade en achter de balie liggen chocoladebars en chips. De toezichthouders hebben om 20.50 uur het horecabedrijf verlaten.
8.3
Uit het bevindingenrapport van 28 september 2017 blijkt dat de toezichthouders zich op 27 september 2017 omstreeks 20.00 uur tegenover het horecabedrijf bevonden, dat zij op een afstand van 20 meter tot het bedrijf een zoete geur roken, dat boven de deur een grote ventilator draaide die dezelfde zoete geur verspreidt, dat het een komen en gaan is van auto’s en klanten die het bedrijf bezoeken. Er worden geen activiteiten waargenomen dat in het restaurant wordt gegeten. Er bevinden zich wel medewerkers achter de balie en er lopen medewerkers richting de keuken. Na binnentreding om 20.30 uur wordt waargenomen dat rechts de keuken is, die is bemand door een kok. Achter de balie staat een leidinggevende, in het restaurantgedeelte staan vijf tafels met stoelen, maar er zitten geen klanten te eten. In de rookruimte worden 35 mannen aan waterpijpen gezien. Er worden geen etenswaren aangetroffen. De leidinggevende heeft de toezichthouders een nieuwe menukaart overhandigd. Een andere leidinggevende heeft desgevraagd een arbeidscontract getoond van de kok, die twee dagen eerder in dienst bleek te zijn getreden. Met de kok is de menukaart doorgenomen, waarbij is vastgesteld dat de op de menukaart genoemde vis-hoofdgerechten niet aanwezig waren. In de keuken is waargenomen dat de oven wordt gebruikt voor shishakooltjes, dat de frituur aanstaat, dat er een aantal verse producten liggen zoals sla en tomaten, dat de soep klaar is en dat in de vriezers snackgerechten, en een aantal kip- en gehakgerechten voor ongeveer 6-8 personen liggen. Na de verklaring van een van de leidinggevenden dat de eters al vertrokken zijn, kon hij desgevraagd niet op de kassa ingevoerde bestellingen laten zien omdat de kassa volgens zijn verklaring niet goed werkte. Desgevraagd toont hij vijf bestelbonnetjes, afkomstig uit de vuilnisbak, met snackgerechten erop. De andere leidinggevende probeert bij de balie nog wat bestelbonnen bij te schrijven, maar legt het bonnenboekje weg na te zijn betrapt. De verbalisanten hebben om 20.50 uur het horecabedrijf verlaten.
9. De voorzieningenrechter overweegt dat verzoeker zijn stelling dat, anders dan verweerder uit de bevindingen afleidt, nog steeds sprake is van een restaurant in beginsel kan onderbouwen door het overleggen van financiële gegevens waaruit blijkt dat de bedrijfsvoering is gericht op het exploiteren van een restaurant. Echter in het onderhavige geval bieden de door verzoeker overgelegde financiële gegevens onvoldoende basis voor onderbouwing van zijn stelling. Deze gegevens, afkomstig uit de eigen administratie van verzoeker, sluiten op geen enkele wijze aan bij wat de toezichthouders tijdens de controles hebben waargenomen, terwijl elke andere gemotiveerde betwisting van de bevindingen van de toezichthouders ontbreekt. In feite volstaat verzoeker met de enkele ontkenning dat de bevindingen juist zijn. De omstandigheid dat er twee dagen voor de controle op 27 september 2017 een kok in dienst is getreden zegt op zichzelf ook niets over de feitelijke aard van de horeca-activiteiten en kan daarom niet als gemotiveerde betwisting gelden.
10. Verzoeker heeft aangevoerd dat hij de rookruimte op last van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) heeft gerealiseerd en dat een andere indeling dan die tot stand is gekomen, bouwtechnisch niet mogelijk was. Dat de rookruimte daardoor groter is geworden dan het restaurantgedeelte betekent volgens verzoeker niet dat hij geen restaurant meer exploiteert.
11. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent dat de verhouding qua grootte tussen het restaurantgedeelte en het rookgedeelte niet wordt bepaald door de NVWA, maar door verzoeker zelf. De NVWA toetst uitsluitend of, in dit geval, de rookruimte voldoet aan de op grond van de Tabaks- en rookwarenwet geldende voorwaarden. Het is daarnaast de eigen verantwoordelijkheid van verzoeker ervoor te zorgen dat hij blijft voldoen aan de in de exploitatievergunning opgenomen voorschriften. Dat bouwtechnisch gezien een andere indeling niet mogelijk was komt de voorzieningenrechter niet aannemelijk voor aangezien verzoeker in deze procedure een tekening heeft overgelegd van een gewijzigde indeling van de gehele ruimte, waarbij de rookruimte aanzienlijk kleiner wordt.
12. Verzoeker heeft nog aangevoerd dat uit de menukaart blijkt dat hij een restaurant runt. De voorzieningenrechter stelt vast dat bij de controle op 19 september 2017 de aanwezige leidinggevende, op de vraag waar de menukaart was, heeft verklaard dat er nog een menukaart gemaakt moest worden. Het bleek dat hij geen kennis had van het feit dat bij de aanvraag om een exploitatievergunning al een menukaart was bijgevoegd. Voorts hebben de inspecteurs bij de controle op 27 september 2017 vastgesteld dat de op de menukaart genoemde visgerechten niet aanwezig waren. Uit de menukaart kan daarom op zichzelf niet worden afgeleid dat verzoeker daadwerkelijk een restaurant runt. De voorzieningenrechter acht voorts van belang dat de door verzoeker bij zijn zienswijze van 16 oktober 2017 als huidige menukaart overgelegde kaart afwijkt van en veel uitgebreider is dan de menukaart die de toezichthouders op 27 september 2017 overhandigd hebben gekregen als zijnde de nieuwe menukaart.
13. Verzoeker heeft verder nog aangevoerd dat hij verweerder heeft geïnformeerd over het feit dat hij een rookruimte ging realiseren en dat hij van die zijde nooit te horen heeft gekregen dat dit niet was toegestaan. Het feit dat verweerder ermee bekend was dat verzoeker een rookruimte ging realiseren betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat verweerder op dat moment ook op de hoogte was van het feit dat de aard van de horeca-activiteiten was gewijzigd, laat staan dat daaruit kan worden afgeleid dat die wijziging geen probleem was.
14. Op basis van het voorgaande concludeert de voorzieningenrechter dat verweerder de exploitatievergunning van 8 december 2016 terecht heeft ingetrokken op de grond dat het horecabedrijf is gewijzigd zonder een daartoe strekkende vergunning en mocht overgaan tot sluiting van het horecabedrijf.
15. Verweerder heeft de intrekking van de exploitatievergunning tevens gebaseerd op de in artikel 10, eerste lid, van de Horecaverordening 2015 genoemde a-grond. Ter zitting heeft verweerder hierover toegelicht dat deze intrekkingsgrond is gehanteerd omdat op basis van ervaringsregels bekend is dat aanvragen voor het exploiteren van een restaurant worden ingediend, terwijl het eigenlijk de bedoeling is een shishalounge te exploiteren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen enkel ervaringsregels niet dienen ter onderbouwing van de intrekking van de exploitatievergunning. Deze intrekkingsgrond kan wel in de bezwaarfase eventueel nog nader aan de orde komen. De voorzieningenrechter ziet hierin geen aanleiding de gevraagde voorlopige voorziening toe te wijzen nu hiervoor reeds is geconcludeerd dat verweerder de exploitatievergunning terecht heeft ingetrokken.
16. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. N.M. Spelt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. G.M.T.M. Sips, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2017.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.