ECLI:NL:RBMNE:2017:6010

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht
kantonrechter

locatie Almere

Zaak- en rolnummer: 6300626 ME VERZ 17-176

Datum beslissing: 6 december 2017

Beschikking in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NS REIZIGERS B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verzoekster,

tevens verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek,

gemachtigden mrs. P.G. Vestering en P. Disseldorp,

[verweerder],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

tevens verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek,

gemachtigde mr. D.F. Tirkes.

Partijen worden hierna NS en [verweerder] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met producties, ingekomen op 6 september 2017;

- het verweerschrift met producties, ingekomen op 7 november 2017;

- de aanvullende producties aan de zijde van NS, ingekomen op 8 november 2017;

- de pleitnotitie van mrs. Vestering en Disseldorp;

- de mondelinge behandeling van 14 november 2017, waarvan door de griffier aantekeningen zijn bijgehouden.

1.2.

Ten slotte is beschikking bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verweerder] , geboren op [1955] , is op 1 maart 1979 in dienst getreden bij NS. [verweerder] is thans werkzaam als Machinist.

2.2.

Het loon van [verweerder] bedraagt laatstelijk € 2.140,80 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, op basis van 24 uur per week.

2.3.

Op 7 juli 2017 heeft een door het [naam] (het [naam] ) geïnitieerd werkoverleg op station Amsterdam Centraal plaatsgehad, waarbij circa 40 werknemers van NS waren betrokken. In de aankondiging van het werkoverleg is onder meer het volgende opgenomen:

“(…)
In een vorig dienstbericht hebben wij aangegeven gezamenlijk, dus met de bonden, te willen knokken voor de volgende eisen:

Stop afbraak NS

Terug met de menselijke maat bij NS

Verminder regeldruk bij NS

Stop [naam] !

Van die gezamenlijke knokpartij met NS komt niets, de bonden hebben niets van zich laten horen! Die laten zich liever in hun hemd zetten door de bobo’s van NS. De VVMC is helaas geen actiepartij meer en FNV Spoor accepteert blijkbaar dat de NS-directie optreedt als stakingsbreker.

Dan moeten wij het zelf doen! Komt allemaal naar Amsterdam CS op vrijdag 7 juli a.s. om 16.00 uur voor het Landelijk Groot Werkoverleg. (…) Doel is stoom afblazen en kracht bijzetten bij onze bovenstaande eisen. Misschien afsluitend met een ludieke actie. Dus neem fluitje, petje en zonnebril mee! NS speelt het keihard, dus slaan wij keihard terug.

Managers zien wij liever niet langskomen, want op een herhaling van hun dienstmededeling zit niemand te wachten (want, wij hebben het natuurlijk allemaal weer eens niet begrepen). Daarnaast willen wij het gesprek niet aangaan met lieden (managers) die optreden als stakingsbreker en onderkruiper. Iedere manager die wél open staat voor onze eisen is uiteraard van harte welkom.(…)”.

2.4.

Tijdens dit werkoverleg is door de betrokkenen actie gevoerd (de Actie), waarbij onregelmatigheden zijn ontstaan. Enkele actievoerders hebben onder meer aan de noodrem van treinen getrokken en gedreigd “de sporen in te gaan” oftewel de sporen te betreden. Er zijn die avond circa 75 treinen niet vertrokken.

2.5.

Het [naam] heeft geen rechtspersoonlijkheid, geen organisatiestructuur en geen statuten, reglement of bestuur. Het [naam] kent een wisselende samenstelling van personen die opkomt voor de belangen van NS-personeel en opereert anoniem.

2.6.

[verweerder] was (in zijn vrije tijd) aanwezig tijdens de Actie en heeft toen enkele malen telefonisch contact opgenomen met het Regionale Besturingscentrum (het RBC) en de Treindienstleiding van NS. Zo belde hij op 17:09 uur met de Treindienstleiding aan de Oostzijde van station Amsterdam Centraal. De door NS gemaakte transcriptie van dat telefoongesprek luidt als volgt, waarbij “B” [verweerder] is:

A: Hier de Oostzijde met [A] over.

B: Hey…. (?),Goedemiddag.

A: Hey, Goedemiddag.

B:We hebben net al met de shiftleader gebeld, we hebben werkoverleg hier in Amsterdam.

A: Ja

B:En men is voornemend om het spoor in te gaan. Dus ik wil jullie dringend verzoeken om het treinverkeer plat te leggen.

A: Ja maar, wacht ff. Met/Wie heb ik nu aan de lijn? Heel ff, met wie doe ik nu zaken?

B:Ja je doet geen zaken met mij, maar ik doe uh, ik ben machinist in [woonplaats] .

A: Ja, Machinist in [woonplaats] .

B:Ja en we zijn/we hebben werkoverleg hier in Amsterdam over van alles en nog wat.

A: Ja ja ja.

B:En de mensen staan voor op het perron en die willen eigenlijk ’t spoor in gaan, maar dat is natuurlijk...

A: Maar over welk traject hebben we ’t? Over welk stuk? Is dat heel Amsterdam?

B:We hebben het over Amsterdam Centraal.

A: Amsterdam Centraal dat willen jullie dus helemaal plat gaan leggen begrijp ik dus?

B:Ja en wij hebben dat 10 voor 5/kwart voor 5 al gebeld naar de shiftleader, maar die ziet geen kans om dat voor mekaar te krijgen, dus nou ik nu bel ik jou als laatste dus op en anders gaan we/gaan ze echt het spoor in.

A: Ja ik, ja ik. Ja ik weet niet of je bij mij aan ’t juiste adres bent, want uhm.

B:Nau weetje, anders zeg ik dat er mensen in het spoor staan en dan ben ik wel bij ‘t juiste adres. En dan leg jij het stil.

A: Ja hoe dan ook.

[Achtergrond B: Ze staan al in het spoor daar.]

B:O ik hoor al dat er mensen in het spoor staan.

A: Nau prima, jullie zijn het spoor in begrijp ik dus.

B:Nee, dat zeg ik niet. Ik zie daar alleen uh, ik hoor een gil dat er iemand in het spoor loopt.

A: Oke, [roepend naar achtergrond]nau [B] ze lopen in het spoor… [smoes smoes op de achtergrond]. Nee precies. Dan ga ik hem in ieder geval wel doormelden hier.

B:Ja, zou ik doen.

A:En kijken wat de bedoeling is.

B:Ja goed, dankjewel.

A:Oke.

B:Oke doei.

A:Hoi.

2.7.

Om 17:12 uur belde [verweerder] met de Treindienstleiding aan de Westzijde van station Amsterdam Centraal. De door NS gemaakte transcriptie van dat telefoongesprek luidt als volgt, waarbij “Mcn” [verweerder] is:

Trdl: Treindienstleider westzijde met [B] , goedemiddag over.

Mcn: Hai [B] , met [verweerder] spreek je, goeiemiddag. Ik bel jou ook nog maar voor de zekerheid op. We hebben hier werkoverleg gehad in Amsterdam. En uh, we hebben zeer ontevreden collega’s en die hebben het end in de bak en zijn voornemend de sporen in te gaan. Dus ik doe een dringend beroep op jullie om uhh...

Trdl: Ja, ik vraag mij alleen af wat jullie hiermee willen bereiken, maar dat is niet aan mij om daarover te oordelen.

Mcn: Die discussie hoef je niet aan te gaan. Ik vraag alleen aan jou, op deze manier of je het treinverkeer ff stil wil leggen.

Trdl: Wij hebben Meldkamer Spoor gebeld en uhm ik ga wel kijken hoe of wat en ik hoor wel van jou baas wat ik nog wel of niet kan doen.

Mcn:Is goed.

MKS: Maar er zijn ook andere vervoerders hierbij betrokken. Gaan jullie die ook tegen houden of uh? Of is dit alleen een actie voor NS?

Mcn: Ik zou t, ik zou het niet weten.

Trdl: Er rijdt bijvoorbeeld ook een Thalys en die heeft hier bijvoorbeeld niets mee te maken, Als je begrijpt wat ik bedoel.

Mcn: Ik, ik begrijp wat je bedoelt, maar of hun het begrijpen weet ik niet, maar ik zou zeggen doe hier je voordeel mee met deze melding.

Trdl: Oke, is goed, ik weet genoeg.

Mcn: Dankjewel, hoi.

3.Het verzoek van NS

3.1.

NS verzoekt om bij beschikking de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden. NS baseert haar verzoek op artikel 7:671b BW jo. 7:669 lid 3, primair op sub e en subsidiair op sub g van het Burgerlijk Wetboek (BW). NS verzoekt tevens om vast te stellen dat [verweerder] geen transitievergoeding toekomt.

3.2.

Aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst legt NS, samengevat, primair ten grondslag dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld doordat hij actief en bewust de bedrijfsvoering van NS heeft verstoord en schade heeft veroorzaakt aan NS (en reizigers). Daarnaast heeft [verweerder] volgens NS de veiligheid van onder meer de reizigers, en NS-medewerkers in gevaar gebracht en heeft hij niet open en eerlijk verklaard over zijn betrokkenheid bij de Actie toen hem hiernaar gevraagd werd. NS acht deze handelingen zowel ieder voor zich als gezamenlijk (ernstig) verwijtbaar. Subsidiair stelt NS dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, omdat zij het vertrouwen in [verweerder] heeft verloren. NS moet erop kunnen vertrouwen dat haar werknemers te allen tijde de veiligheid op de eerste plaats zetten en zich in het algemeen als goed werknemer gedragen. In dit verband verwijst NS ook naar een aantal incidenten uit het recente verleden die gerelateerd zijn aan de houding en het gedrag van [verweerder] , waarvoor zij onder meer een officiële waarschuwing aan [verweerder] heeft gegeven en een verbetertraject is gestart. Herplaatsing van [verweerder] ligt volgens NS, gelet op (de ernst van) de verwijten die zij hem maakt, niet in de rede.

3.3.

Ter nadere toelichting op haar verzoek heeft NS – verkort weergegeven – verwezen naar een door haar Security-afdeling uitgevoerd onderzoek naar aanleiding van de onregelmatigheden tijdens de Actie. In het onderzoek zijn onder meer camerabeelden geanalyseerd en observaties van derden betrokken, waaruit volgt dat [verweerder] aangemerkt kan worden als de organisator van de Actie. Hij gaf zichtbaar leiding aan de uitvoering van de handelingen die hebben geleid tot de ontregeling van het treinverkeer op die bewuste dag. [verweerder] heeft, volgens NS, telefoongesprekken gevoerd met het RBC en de Treindienstleiding, met als doel het treinverkeer stil te (laten) leggen. NS verwijst in dit verband naar de hiervoor onder 2.6. en 2.7. weergegeven telefoongesprekken. Voorts beroept NS zich op diverse verklaringen van bij de Actie aanwezige personen, waaronder haar Securitymanager de heer [C] , die heeft verklaard dat hij [verweerder] duidelijk en meerdere malen heeft horen roepen dat het treinverkeer in Amsterdam zou worden platgegooid door in de sporen te gaan lopen. Tevens heeft de heer [C] verklaard dat hij [verweerder] heeft horen roepen dat hij de Shiftleader al had gebeld, omdat het treinverkeer zou worden platgelegd. De groep moest een signaal afgeven aan NS en zo heeft [verweerder] , volgens de heer [C] , de groep opgeroepen de sporen in te gaan. [verweerder] heeft niet aantoonbaar getracht om de actievoerders tegen te houden of de aanwezige veiligheidsmensen in te schakelen, maar liep juist voorop. In plaats van hulp te zoeken en in te grijpen, hield hij zich afzijdig en was hij voortdurend aan het telefoneren. Hiermee overtrad [verweerder] bewust de bij NS geldende veiligheidsvoorschriften en de gedragscode waarin de veiligheid voorop staat. [verweerder] heeft bovendien anderen aangezet om de sporen in te gaan, hetgeen tot (dodelijke) ongelukken had kunnen leiden.

3.4.

Volgens NS kwalificeert de Actie als een wilde, ongeorganiseerde uiting van onvrede, waarvoor geen arbeidsrechtelijke bescherming van het Europees Sociaal Handvest (ESH) heeft te gelden. De Actie droeg namelijk op geen enkele wijze bij aan het recht op collectief onderhandelen, omdat allereerst niet duidelijk is aan wiens recht op collectief onderhandelen de Actie zou moeten bijdragen: het [naam] opereert namelijk anoniem. Daarnaast heeft het [naam] nooit als doel gehad om met NS tot overleg of onderhandelingen te komen, maar was het werkoverleg een middel om stoom af te blazen, hetgeen niets met het collectieve actierecht te maken heeft. Er was slechts een zogenaamde verzetslijst aan NS aangeboden, dat volgens NS is aan te merken als een petitie. Het ESH mist zodoende toepassing. Ook was de Actie disproportioneel en was een beperking van het eventuele actierecht, maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk (ter voorkoming van potentieel gevaarlijke situaties).

3.5.

Om voornoemde redenen verzoekt NS de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden, zonder toekenning van enige vergoeding. Nu [verweerder] bewust heeft gehandeld, – hij wilde immers een signaal afgeven – is sprake van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW, zodat hij geen recht heeft op een transitievergoeding, aldus NS.

4.Het verweer en het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerder]

4.1.

Het verweer van [verweerder] strekt primair tot afwijzing van het verzoek van NS. Subsidiair en voor zover het ontbindingsverzoek zal worden toegewezen, verzoekt [verweerder] om NS te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 79.000,= bruto en een billijke vergoeding van € 135.360,49 bruto, rekening houdend met de opzegtermijn en met veroordeling van NS in de proceskosten.

4.2.

Aan zijn verweer legt [verweerder] – samengevat – ten grondslag dat binnen het [naam] al geruime tijd onvrede heerst over de werksituatie binnen NS. Men is ontevreden over de roosters, de staat van het materiaal, de dagelijkse dienstuitvoering, de veiligheid, de staat van het facilitair en vooral ook de wijze waarop de directie met de pijnpunten omgaat. Omdat er vanuit NS niets werd gedaan om de onvrede tegen te gaan, heeft het [naam] het werkoverleg van 7 juli 2017 aangekondigd. In de aankondiging van het werkoverleg is aangegeven dat er een ludieke actie zou kunnen plaatsvinden. De ludieke actie zou eruit bestaan om na het werkoverleg op het voorplein te gaan staan met afgeplakte mond en zo aan de reizigers de onvrede te tonen. De ludieke actie ging echter niet door, omdat men niet op tijd de daarvoor benodigde spullen kon leveren, aldus [verweerder] .

4.3.

[verweerder] voert aan dat hij die dag, bij verhindering van de heer [D] , was gevraagd om als woordvoerder op te treden. Met de heer [D] heeft [verweerder] vooraf besproken dat geen andere acties gevoerd dienden te worden dan de ludieke actie en als de veiligheid in het geding kon komen door iets, hij direct het RBC diende te waarschuwen. [verweerder] is tijdens het werkoverleg van 7 juli 2017 op een stoel gaan staan om de mensen te overzien en zo het overleg in goede banen te leiden. Al snel werd het [verweerder] duidelijk dat de onvrede van de medewerkers een stuk groter was dan voorzien en dat een paar mensen riepen “we gaan het spoor in”. Een groep van ongeveer 40 mensen is richting spoor 2 gelopen, terwijl op dat moment daar net een trein binnenkwam. In deze trein werd aan de noodrem getrokken. In diezelfde trein werd later ook een verdachte rugzak aangetroffen, wat naderhand loos alarm bleek.

4.4.

[verweerder] bestrijdt de stelling van NS dat hij de leider van de groep zou zijn. Hij was woordvoerder en heeft geprobeerd de rust te bewaren. Toen bleek dat het moeilijk werd om de ontevreden mensen tegen te houden, heeft [verweerder] direct contact opgenomen met het RBC en later met de Treindienstleiding. In al deze telefoongesprekken heeft [verweerder] gewaarschuwd voor de groter wordende onvrede en dat men dreigde de sporen in te willen gaan. Anders dan NS stelt en door middel van de verklaring van onder andere de heer [C] tracht te bewijzen, heeft [verweerder] niet opgeroepen de sporen in te gaan. De veiligheid is zeer belangrijk voor [verweerder] en omdat de situatie uit de hand dreigde te lopen, had hij geen andere keuze dan te vragen om het treinverkeer stil te leggen. [verweerder] brengt een aantal verklaringen in het geding ter ondersteuning van zijn stelling dat hij geen aansporende rol heeft gehad tijdens de Actie.

4.5.

Tevens voert [verweerder] aan dat de Actie kwalificeert als een collectieve actie waarbij op grond van artikel 6 van het ESH arbeidsrechtelijke bescherming geldt, zodat hij geen arbeidsrechtelijke consequenties mag ondervinden vanwege zijn deelname aan de Actie.

4.6.

Op grond van het voorgaande concludeert [verweerder] dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Ook is volgens [verweerder] geen sprake van een verstoorde arbeidsrelatie en worden de door NS aangehaalde voorbeelden uit het verleden, enkel aangevoerd om tot een beëindiging van het dienstverband te komen. [verweerder] meent weliswaar geen werknemer te zijn die zijn mond houdt als hem iets niet bevalt, maar wel een harde werker te zijn met een groot hart voor het bedrijf. [verweerder] concludeert dan ook tot afwijzing van het verzoek.

4.7.

Op de nadere stellingen van partijen wordt in het navolgende – voor zover relevant – ingegaan.

5.De beoordeling

Is de Actie aan te merken als collectieve actie in de zin van het ESH?

5.1.

Partijen verschillen allereerst van mening omtrent de vraag of [verweerder] arbeidsrechtelijke bescherming toekomt op grond van het ESH.

5.2.

Vooropgesteld wordt dat het, behoudens de rechtvaardigingsgrond in artikel 6 aanhef en onder 4 ESH, in beginsel onrechtmatig is om de normale bedrijfsvoering van de werkgever te frustreren door het voeren van acties waarbij inbreuk wordt gemaakt op het recht van de werkgever tot ongestoorde bedrijfsvoering en het gebruik daarbij van haar bedrijfsmiddelen. Het recht van werknemers, of de hen vertegenwoordigende vakbonden, en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, is neergelegd in artikel 6, aanhef en onder 4 ESH. De strekking van deze bepaling, die volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad in Nederland rechtstreekse werking heeft, is het waarborgen van de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. Deze strekking brengt, mede gezien het karakter van dit recht als sociaal grondrecht, mee dat werknemers in beginsel vrij zijn in de keuze van middelen om hun doel te bereiken.

5.3.

Of sprake is van een collectieve actie in de zin van genoemde ESH-bepaling wordt vooral bepaald door het antwoord op de vraag of de actie redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. [verweerder] heeft ter zitting – bij monde van zijn gemachtigde – bevestigd dat er weliswaar een petitie is aangeboden, maar dat er geen onderhandelingen gaande waren. Bovendien bevatte de petitie geen concrete doelen en diende de Actie enkel om stoom af te blazen en keihard terug te slaan. De Actie kan reeds om die redenen niet dienen ter waarborging van een doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen, terwijl alleen dáárvoor dat grondrecht in artikel 6 lid 4 ESH bedoeld is.

5.4.

Het voorgaande betekent dat de Actie niet onder het bereik van artikel 6, aanhef onder 4 ESH valt en derhalve onrechtmatig is. De kantonrechter komt vervolgens toe aan de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst van [verweerder] ontbonden dient te worden.

Opzegverboden

5.5.

Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het onderhavige verzoek niet gebleken.

Juridisch kader

5.6.

Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van NS is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden als sprake is van een redelijke grond als genoemd in artikel 7:669 lid 3 BW en herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. De door NS aangevoerde gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst: verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (e-grond) en verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) moeten ieder afzonderlijk worden beoordeeld. Daarbij geldt dat verschillende gronden die elk op zichzelf onvoldoende zijn voor ontbinding in het stelsel van de wet niet bij elkaar kunnen worden “opgeteld” om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. Van de door NS aangevoerde gronden moet ten minste één volledig voldragen zijn om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen toewijzen.

Primaire grond: verwijtbaar handelen of nalaten

5.7.

Uit artikel 7:699 aanhef en lid 3 sub e BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hierbij is de mate van het verwijtbaar handelen of nalaten bepalend voor de vraag of sprake is van een redelijke grond voor ontslag.

5.8.

[verweerder] heeft ter zitting aangevoerd dat hij geslachtofferd wordt door NS, doordat alleen ten aanzien van hem ontbinding is gevraagd. Voor zover [verweerder] hiermee heeft bedoeld te zeggen, dat hij zwaarder wordt getroffen dan de andere werknemers en er mogelijk sprake is van ongelijke behandeling, verliest hij hiermee uit het oog dat hij, vanwege zijn optreden als woordvoerder, een andere rol heeft gespeeld tijdens de Actie dan de andere betrokkenen. Hierdoor is van een eventuele ongelijke behandeling van gelijke gevallen geen sprake, zodat dit verweer niet slaagt.

5.9.

Zoals in rechtsoverweging 5.4. reeds is overwogen, is de Actie onrechtmatig. De Actie was bovendien disproportioneel gelet op de grote gevolgen die de Actie heeft gehad voor NS (en reizigers) en het doel dat de actievoerders ermee wilden bereiken, te weten het bij NS onder de aandacht brengen van de onvrede onder het personeel. Het treinverkeer is door de Actie ernstig ontregeld geweest. Er is door actievoerders onder meer aan noodremmen van treinen getrokken en er is gedreigd de sporen te betreden. Hierdoor zijn circa 75 treinen niet vertrokken. Dat de schade (mede) een gevolg zou zijn van een verdachte rugzak die in één van de treinen is aangetroffen, heeft [verweerder] onvoldoende onderbouwd, tegenover de verklaring van de heer [C] ter zitting dat de betreffende rugzak niet als verdacht is aangemerkt en dat de afhandeling van het incident slechts vijf minuten in beslag heeft genomen. Juist vanwege de te betrachten veiligheid op en rond het spoor, die de werknemers van NS (mede) moeten borgen, valt de Actie, met name de dreiging om de sporen in te gaan, de daarbij betrokken werknemers zwaar aan te rekenen. Vast staat dat [verweerder] betrokken was bij de Actie en daarbij als woordvoerder optrad. [verweerder] heeft, blijkens de in de feiten uitgewerkte telefoongesprekken van 7 juli 2017, bewust en herhaaldelijk aangestuurd op het doen stilleggen van het treinverkeer in en rondom station Amsterdam Centraal. Naar zijn zeggen heeft hij dit gedaan om ongelukken te voorkomen. De kantonrechter is evenwel niet overtuigd van de juistheid van deze stelling. De ter zitting door NS nader geschetste gang van zaken, de inhoud van de telefonische mededelingen van [verweerder] waaronder “
anders gaan we/gaan ze echt het spoor in”, “
anders zeg ik dat er mensen in het spoor staan en dan ben ik wel bij ‘t juiste adres. En dan leg jij het stil” en het feit dat [verweerder] niet de aanwezige veiligheidsdiensten om hulp heeft gevraagd, leiden in onderling verband beschouwd tot de conclusie dat kennelijk sprake was van een plan om het treinverkeer te ontregelen, met alle schadelijke gevolgen van dien. Het antwoord op de vraag of [verweerder] de initiator was van de Actie, is naar het oordeel van de kantonrechter niet van doorslaggevend belang en kan dan ook in het midden blijven. Immers de betrokkenheid van [verweerder] bij de Actie en het herhaaldelijk en welbewust aansturen op het stilleggen van het treinverkeer zijn reeds voldoende om zijn handelen als ernstig verwijtbaar aan te merken.

5.10.

Het voorgaande brengt mee dat van NS in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter zal het verzoek van NS op de primaire grondslag dan ook toewijzen. Bij deze grond ligt herplaatsing van [verweerder] binnen de organisatie van NS niet in de rede.

5.11.

De subsidiaire grond behoeft, vanwege de toewijzing van de primaire grond, thans geen bespreking meer.

Einddatum

5.12.

Het voorgaande betekent dat de kantonrechter op grond van artikel 7:671b lid 8 onder b BW een andere datum voor de ontbinding kan bepalen dan zoals in onderdeel a van dat artikel en lid is voorgeschreven. De kantonrechter ziet aanleiding om van die mogelijkheid gebruik te maken en bepaalt de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 1 januari 2018.

Transitievergoeding

5.13.

Tussen partijen staat verder ter discussie of aan [verweerder] een recht op een transitievergoeding toekomt. Omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] is op grond van artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c BW in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd. Zelfs echter bij ernstig verwijtbaar handelen kan toch recht bestaan op de transitievergoeding, voor zover het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Vooropgesteld wordt dat deze formulering tot uitdrukking brengt dat de rechter bij toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW de nodige terughoudendheid dient te betrachten. In de parlementaire geschiedenis wordt het voorbeeld genoemd van een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband (zie
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 111). [verweerder] heeft weliswaar een lang dienstverband, maar heeft – gelet op de door NS naar voren gebrachte en door [verweerder] onvoldoende weersproken incidenten uit het verleden – geen onberispelijke staat van dienst, zodat het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Gelet op het voorgaande wordt het verzoek van NS om vast te stellen dat [verweerder] geen transitievergoeding toekomt, derhalve gehonoreerd.

5.14.

[verweerder] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.

in het voorwaardelijk tegenverzoek

5.15.

Gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen, zal de door [verweerder] verzochte transitievergoeding worden afgewezen. Ook voor de toekenning van een billijke vergoeding bestaat geen aanleiding, omdat NS niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten jegens [verweerder] .

5.16.

[verweerder] zal ook in deze zaak als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden tot op heden begroot op nihil, omdat ten behoeve van het voorwaardelijke tegenverzoek geen zelfstandige proceshandelingen zijn verricht.

6.De beslissing

De kantonrechter:

in het verzoek

- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2018;

- bepaalt dat NS aan [verweerder] geen transitievergoeding verschuldigd is;

- veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van NS begroot op € 600,00 aan gemachtigdensalaris;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

in het voorwaardelijk tegenverzoek

- wijst het verzoek af;

- veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van NS begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op

6 december 2017.