ECLI:NL:RBMNE:2017:5816

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rekestnummer: C/16/442835 / HA RK 17-159

Beschikking van 22 november 2017

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

advocaat mr. J.L.A. de Waard te Utrecht,

tegen

de stichting

STICHTING DIAKONESSENHUIS,

gevestigd te Utrecht,

verweerster,

advocaat mr. E.J.C. de Jong te Utrecht.

Partijen zullen hierna [verzoeker] en (het) Diakonessenhuis worden genoemd.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met 9 producties
het verweerschrift met 3 producties
de mondelinge behandeling op 5 oktober 2017, waarvan aantekening is gehouden
de ter zitting voorgelezen en overgelegde verklaring van [verzoeker] .

2.De feiten

2.1.

Op 4 januari 2001 heeft [verzoeker] , toen 35 jaar oud, zich, na verwijzing door de huisarts, met hevige buikpijn gemeld bij (de spoedeisende hulp van) het Diakonessenhuis. Er werd een galbaasontsteking geconstateerd (
cholecystitis acuta). De galblaas is vervolgens operatief verwijderd (
laperoscopische cholesystectomie). Voor deze operatie is een horizontale snede over de buik geplaatst, parallel aan de buikspieren. Vanwege aanhoudende klachten is [verzoeker] op 5 januari 2001 opnieuw geopereerd. Er is daarbij een verticale snede van 24 centimeter lang over de buik geplaatst. Tijdens deze operatie bleek dat niet alleen de galblaas was verwijderd, maar ook het verbindingskanaal tussen de lever en de dunne darm waardoor in de lever aangemaakte gal terechtkomt in de darmen (
ductus choledochus). Op 26 februari 2001 heeft een derde operatie plaatsgevonden en is de verbinding tussen de lever en de dunne darm hersteld (
hepatico-jejunostomie). De resterende korte uiteinden van het verbindingskanaal zijn met elkaar verbonden. Na nog een complicatie nadien (darmperforatie) is [verzoeker] ‘hersteld’.

2.2.

Ten tijde van de eerste operatie was [verzoeker] werkzaam als junior docent bij de Faculteit [faculteit] van de [universiteit] (op basis van een aanstelling van ongeveer 50%, van 1 oktober 2000 tot 30 juni 2002). Daarnaast had hij elders nog een aanstelling als nachtportier. Vanaf juli 2002 (tot februari 2008) is [verzoeker] als (bedrijfs)dierenarts bij farmaceutisch bedrijf [bedrijf 1] te [vestigingsplaats ] gaan werken, vanaf januari 2003 ‘volledig’ (40 uur per week). In zijn rapport van 7 juli 2003 (naar aanleiding van onderzoek op 2 mei 2003) heeft prof. dr. R.P. Bleichroth een percentage van 15% Blijvende Invaliditeit (BI) vastgesteld. In zijn rapport van 10 december 2008 is mr. drs. F.J.G Wolthuis, de medisch adviseur van [verzoeker] , hierbij aangesloten.

2.3.

In juni 2004 heeft zich een breuk voorgedaan op het verticale litteken over de buik van [verzoeker] . Deze breuk is op 29 juni 2004 operatief hersteld met een zogenaamde ‘Ramirez plastiek’. Daarbij is een deel van de platte buikspieren (de verbinding tussen de spiergroepen aan de voorzijde van de buik, het ‘wasbordje’, en de rug) verlegd, zodanig dat deze deels over het wasbordje liggen. Hiermee wordt voorkomen dat er teveel druk op het verticale litteken ontstaat en is de kans op een nieuwe breuk geminimaliseerd.

2.4.

Bij brief van 13 juli 2001 heeft [verzoeker] het Diakonessenhuis aansprakelijk gesteld. Het Diakonessenhuis heeft de aansprakelijkheid afgewezen. Na een gezamenlijke expertise en een eenzijdige expertise (van het Diakonessenhuis), is [verzoeker] bij dagvaarding van 29 november 2005 een bodemprocedure bij deze rechtbank gestart. Na een comparitie en achtereenvolgens de benoeming van drie deskundigen (op 3 januari 2007 van prof. dr. J.W. Greve, op 3 maart 2010 van dr. W.F. van Tets en op 18 januari 2012 van prof. dr. D.J. Gouma), die alle drie in het voordeel van [verzoeker] hebben geconcludeerd, zijn partijen op initiatief van het Diakonessenhuis in 2012 met elkaar in onderhandeling getreden. Er is een traject van schaderegeling gestart. De verzekeraar van het Diakonessenhuis heeft daarbij, [A] van [bedrijf 3] te [vestigingsplaats ] , als schaderegelaar aangewezen.

2.5.

Sinds maart 2009 is [verzoeker] werkzaam bij [bedrijf 2] te [vestigingsplaats ] , aanvankelijk als dierenarts gedurende 38 uur per week. In juni 2009 heeft hij zich ziek gemeld vanwege pijnklachten links in de buik (bij het verrichten van de werkzaamheden).

Bij beschikking van 31 mei 2011 heeft het UWV [verzoeker] voor 34,85% arbeidsongeschikt geacht (per 2 juni 2011). Bij beschikking van 9 juli 2013 is de arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 36,25% en is een uitkering toegekend. Na re-integratie verricht [verzoeker] thans geen praktische diergeneeskundige werkzaamheden meer, maar houdt hij zich sinds de UWV-beoordeling van 15 juli 2014 bij [bedrijf 2] als Manager Kwaliteitszorg bezig met het onderhouden van kwaliteitssystemen. Aan deze functie is een lager salaris verbonden dan aan de functie van dierenarts. De werkweek is intussen gemaximaliseerd op 30 uur per week.

2.6.

Op 5 december 2013 heeft het Diakonessenhuis aan [verzoeker] een (voorschot)bedrag van € 25.000,-- aan smartengeld betaald.

2.7.

Op 19 november 2014 heeft drs. A.W.A. Elemans, verzekeringsarts, in opdracht van beide partijen zijn ‘Voorlopig Deskundigenbericht’ uitgebracht (naar aanleiding van onderzoek op 1 september 2014). Elemans heeft onder meer geschreven:

“
12.Relevante onderzoeksbevindingen

Algemene indruk:

(…)

Bij inspectie van de buik valt een drukpijnlijke zwelling op van 15 x 3 centimeter die van lateraal onder de ribbenboog schuin naar mediaan loopt. Daarnaast is een streng palpabel vanaf halverwege de zwelling naar de linkerlies. Bij stevige druk is deze structuur ook pijnlijk.

Desgevraagd demonstreert betrokkene enkele buikspieroefeningen liggend op zijn rug. Bij oefeningen van de rechte buikspieren komt betrokkene niet recht omhoog. De schuine buikspieroefening links is ook niet goed mogelijk.

(…)

Overwegingen ten aanzien van de belastbaarheid c.q. de beperkingen:

Bij eigen onderzoek kon ik de door betrokkene genoemde pijnklachten reproduceren. Daarnaast werd en wordt betrokkene behandeld door een pijnspecialist. Voorts denkt dr. Simmermacher dat ten aanzien van de door betrokkene ervaren pijn mogelijk toch een periost prikkeling is ontstaan of een neuropathie van de periost innerverende zenuwen.

Uit het sociaal en dagelijks functioneren volgt dat betrokkene een behoorlijk sociaal gevuld leven en activiteitenniveau heeft maar dat hij bij de anamnese specifieke beperkingen aangeeft die zich ook op het niveau van werk manifesteren. Er is met andere woorden sprake van consistentie tussen klachten, beperkingen en participatieproblemen.

De claimklachten die betrokkene verwoord zijn derhalve aanwezig, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven.

Dit leidt ertoe dat bij betrokkene sprake is van de volgende beperkingen en voorwaarden voor duurzame inzetbaarheid in arbeid:

Beperking voor druk en drukverhoging in de linker buikhelft zoals bij het leunen tegen een hard voorwerp.

Druk en drukverhoging ontstaat ook bij zitten, bij vooroverbuigen en bij bukken zoals bij sokken aandoen, bij linksom torderen, zijwaarts buigen naar links (torsie-lateroflexie), directe druk op de buik zoals bij het ergens tegenaan leunen of te dicht tegen een tafel aan zitten.

Boven schouderhoogte iets pakken gaat wel maar als hij iets moet pakken dat zwaarder dan 5 kilogram is, kan hij dat niet in een vloeiende beweging naar de vervolgactie (bijvoorbeeld een paar stappen lopen en het voorwerp netjes op een tafel zetten).

Als betrokkene het voorwerp - na het tillen daarvan bijvoorbeeld vanaf een dossierkast van 180 centimeter hoog - tegen de buik houdt dan kan hij vervolgens wel de vervolgactie maken. Maar als betrokkene het voorwerp te strak tegen zijn buik houdt geeft dat weer een niet te trosteren pijn. Een kurk uit een fles trekken likt niet. Dit geeft te veel pijn in de buik. Hij is linkshandig.

Een volle winkelwagen besturen gaat moeizaam (duwen en trekken). Hij moet er heel goed bij nadenken want bij een moment van concentratiezwakte komt de druk bij het sturen op de linker buikhelft met pijn tot gevolg.

Een keukenkastje afnemen en alle andere handelingen waarbij over de buik kracht gezet moet worden zijn niet goed mogelijk omdat hierbij de pijn in de linker buikhelft te heftig wordt. Zo kan betrokkene ook niet in voorovergebogen houding goed het toilet schoon schrobben. Het hanteren van een Swiffer op laminaat is geen probleem, mits hij daarbij geen kracht hoeft te zetten. Tillen kan betrokkene enkele via een adequate til techniek: door de knieën zakken, spiertonus opbouwen in zijn lichaam en voorzicht omhoog komen.

Bij zitten merkt betrokkene dat hij dat langer kan als de druk van de linker buikhelft wordt gehaald. Bij zitten realiseert betrokkene dat door het zitten op een stoel waarbij de zitting ter plaatse van het linke bovenbeen circa 30̊ naar beneden helt. Zonder deze aanpassing kan betrokkene hooguit 20 tot 30 minuten achtereen zitten. Met deze aanpassing kan betrokkene 60 minuten achtereen zitten. Na 60 minuten zitten moet betrokkene 10 tot 15 minuten wandelen om de buik te ontspannen.

In zijn auto zijn speciale stoelen gemonteerd met extra grote zijwangen in de rugleuning en de zitting zodat hij steun heeft bij het rijden van bochten en zijn balans beter kan bewaren. Met name het rijden van rotondes is vervelend voor betrokkene. Na 1 uur autorijden moet betrokkene 10 tot 15 minuten wandelen/ontspannen om de spanning van de buik te halen.

Verder reiken dan 70 centimeter gaat niet vanwege de pijn in de linker buikhelft. In zijn laatst verrichtte werk vaccineerde betrokkene een dagdeel per dag. Daarbij liep rechts naast hem een lopende band die naar hem toekwam. Rechtsom een injectie geven en een kuiken vervolgens op de lopende band werpen ging makkelijker dan linksom vaccineren en linksom op de lopende band werpen. Linksom vaccineren en op de lopende band werpen kon betrokkene 10 minuten achtereen volhouden. Rechtsom vaccineren en rechtsom gevaccineerde keukens op de lopende band werpen kan betrokkene 30 minuten achtereen. Vervolgens moet betrokkene 30 tot 45 minuten wat anders doen.

Tot slot acht ik betrokkene 5 x 6 of 4 x 7 ½ uur per week belastbaar in arbeid. Bij 4 dagen per week werken, is na 2 dagen achtereen werken een recuperatiedag geïndiceerd.

Betrokkene is beperkt ten aanzien van de duurbelasting omdat hij reeds jaren korte en gebroken nachten heeft omdat hij ’s nachts regelmatig wakker wordt van de pijn. Daarnaast gebruikt hij zware pijnmedicatie in een hoge dosering tegen de pijn, die niet alle pijn wegneemt maar die wel gepaard kan gaan met sufheid. Voorts blijkt uit het sociaal functioneren dat betrokkene in de weekends en op de woensdagen moet bijslapen. Tot slot moet betrokkene zich concentreren bij bewegingen om te voorkomen dat hij een verkeerde beweging maakt met pijn tot gevolg. Dat kost eveneens energie.

(…)

16. Beantwoording van de vraagstelling

b) Waaruit bestaan de beperkingen voor arbeid welke betrokkene op dit moment zelf ondervindt?

Antwoord:De beperkingen heb in de beschouwing beschreven. Kort gezegd is sprake van beperkingen ten aanzien van druk en drukverhoging in de linker buikhelft zoals bij het leunen tegen een hard voorwerp, zoals bij zitten, zoals bij rotaties waarbij het lichaam voorover gebogen wordt gehouden, zoals bij tillen en dragen, zoals bij duwen en trekken, zoals bij het trekken van een kurk uit een fles, zoals bij het rijden van bochten in een auto, zoals bij reiken verder dan 70 centimeter. Tot slot is betrokkene beperkt ten aanzien van de duurblastbaarheid; betrokkene is maximaal 6 uur per dag of 4 x 7 ½ uur per week (reciperatiedag na twee dagen werken) belastbaar vanwege energie deficit.”

Naar aanleiding van de anamnese van [verzoeker] heeft Elemans voorts opgenomen:

“8. Anamnese

(…)

Complicerend is dat betrokkene soms 5 dagen niet ontlast. De ontlasting in zijn dikke darm drukt dan op de pijnlijke linker buikhelft. Bukken en vooroverbuigen is dan niet mogelijk evenmin als leunen tegen de buikhelft. Alles hiervoor genoemde beperkingen nemen dan eigenlijk toe. Soms heeft betrokkene twee weken geen last van obstipatie.

(…)

Betrokkene heeft veel buikspieroefeningen van zijn fysiotherapeut geleerd. Hij wordt door een fysiotherapeut behandeld sinds hij de Ramirez plastiek onderging. Aanvankelijk iedere week maar later eens per twee weken. Sinds 2 tot 3 jaar is betrokkene zelfredzaam ten aanzien van de uitvoer van deze oefeningen. Op dit moment heeft betrokkene eens in de 3 maanden fysiek contact met zijn fysiotherapeut. Dat is een evaluatiemoment. Dagelijks moet betrokkene 5 minuten buikspieroefeningen doen. Ondanks de pijn links in de buik die dat genereert. Betrokkene kan niet hoog opkomen als hij op de rug doet. Ook oefeningen met focus op de linker schuine buikspieren kan hij niet goed uitvoeren vanwege pijn en een beperkte spierkracht.”

2.8.

Op 2 juli 2015 is [verzoeker] betrokken geweest bij een verkeersongeval in Mongolië. [verzoeker] is hierbij gewond geraakt. Zijn vriendin is om het leven gekomen. Na het ongeval heeft [verzoeker] een revalidatietraject gevolgd, waaronder fysiotherapie en (met betrekking tot de verwerking) EMDR. Hij heeft een tijd niet en/of minder gewerkt.

2.9.

Nadat door (de advocaat van) [verzoeker] in december 2015 een bedrag van € 25.000,-- aan smartengeld is genoemd in de onderhandelingen met (de vertegenwoordiger van) het Diakonessenhuis en in maart 2016 is gesproken over een bedrag van € 20.000,--, is door (de advocaat van) [verzoeker] in april 2017 een bedrag van € 150.000,-- genoemd/gevorderd. Bij brief van 18 april 2017 heeft [A] hierop namens het Diakonessenhuis gereageerd en vastgehouden aan het bedrag van € 20.000,--. Vervolgens heeft (de advocaat van) [verzoeker] onderhavig verzoekschrift ingediend.

3.Het deelgeschil

3.1.

[verzoeker] verzoekt de rechtbank om:

een billijk smartengeld vast te stellen van tenminste € 50.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente;

het Diakonessenhuis te veroordelen tot betaling van de kosten als begroot in productie 14.

3.2.

[verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat hij zich niet kan verenigen met de door het Diakonessenhuis aangeboden bedrag van € 20.000,-- aan immateriële schadevergoeding. Ook wil hij met deze procedure een bijdrage leveren aan de (achterblijvende) rechtsontwikkeling met betrekking tot smartengeld. Vergeleken met andere landen in Europa en met geldontwaarding in het algemeen blijven de in Nederland toegekend bedragen (fors) achter. En waar in het verleden de nadruk meer leek te liggen op de aard en ernst van het letsel, gaat het nu meer om het beoordelen van de gevolgen voor de kwaliteit van leven. Ook moet de wijze van vaststelling van het smartengeld (ter bevordering van de legitimiteit en de ontwikkeling daarvan) meer inzichtelijk worden gemaakt. De op 4 januari 2001 gemaakte medische fout heeft geleid tot blijvende en in grijpende gevolgen in het leven van [verzoeker] , zowel lichamelijk als beroepsmatig en sociaal.

3.3.

Het Diakonessenhuis voert verweer en concludeert tot afwijzing van het verzoek van [verzoeker] .

3.4.

Volgens het Diakonessenhuis maakt [verzoeker] misbruik van de deelgeschilprocedure door met het uitlokken van een beslissing daarin vooral een bijdrage te willen leveren aan de discussie over de hoogte van het smartengeld in plaats van te verwachten dat daarmee een vaststellingsovereenkomst tussen partijen tot stand zal komen. De procedure is derhalve nodeloos aanhangig gemaakt. Ook is de procedure prematuur. [verzoeker] heeft nooit eerder in onderhandelingen met het Diakonessenhuis het thans verzochte bedrag van € 50.000,-- aan smartengeld genoemd. Omstreeks maart 2016 waren de advocaat van [verzoeker] en [A] het eens over een bedrag van € 20.000,--.

Daarnaast dient de rechter bij de toekenning van het smartengeld te kijken naar in vergelijkbare gevallen toegewezen bedragen (rechtsgelijkheid). Het Diakonessenhuis acht een bedrag van € 20.000,-- aan smartengeld redelijk.

4.De beoordeling

Deelgeschilprocedure

4.1.

[verzoeker] heeft zijn verzoek gebaseerd op de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade (artikel 1019w tot 1019cc Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Rv).

4.2.

Een deelgeschil is een geschil tussen partijen waarbij een persoon een ander aansprakelijk houdt voor de schade die hij of zij lijdt door dood of letsel, omtrent of in verband met een deel van hetgeen tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering.

De deelgeschilprocedure is dus bedoeld voor de situatie waarin partijen in het buitengerechtelijke onderhandelingstraject stuiten op geschilpunten die de algehele buitengerechtelijke afwikkeling belemmeren. Partijen vragen in een deelgeschilprocedure de rechter om op die geschilpunten te beslissen, zodat zij vervolgens verder kunnen met de buitengerechtelijke onderhandelingen met als doel het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. Gelet daarop dient de rechtbank te beoordelen of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

4.3.

[verzoeker] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de hoogte van het smartengeld de ‘bottleneck’ is in de onderhandelingen tussen hem en het Diakonessenhuis. [verzoeker] wil een hoger bedrag aan smartengeld dan € 20.000,-- en Diakonessenhuis wil niet meer dan € 20.000,-- betalen. Over de andere onderwerpen van de schaderegeling zijn partijen het min of meer eens.

4.4.

Gebleken is dat de onderhandelingen tussen partijen vergevorderd zijn. Er is door de advocaat van [verzoeker] en [A] gesproken over een bedrag van € 20.000,-- aan smartengeld en daarna heeft [verzoeker] een principiële houding aangenomen wat betreft de hoogte van het smartengeld, onder meer vanwege de volgens hem achterblijvende rechtsontwikkeling en beroepsdeformatie van de onderhandelaars. Dit stond hem vrij. Niet, althans onvoldoende, gesteld of gebleken is dat [verzoeker] (of de advocaat van [verzoeker] namens hem) zich al daadwerkelijk met het bedrag van € 20.000,-- akkoord had verklaard. Dit verlet ook niet dat een beslissing van de rechtbank ten aanzien van het smartengeld, als zijnde het enige belangrijke punt waarover nog geen overeenstemming is bereikt, bijdraagt aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

Hoewel opvallend is dat (de advocaat van) [verzoeker] in het verzoekschrift geen melding heeft gemaakt van het ongeval in Mongolië, zal de rechtbank daaraan geen gevolgen verbinden (in de zin van artikel 21 Rv). De stelling van [verzoeker] ter zitting dat de impact van het ongeluk in 2015 overzichtelijk is in het licht van de onderhavige schaderegeling (in het bijzonder verlies aan verdienvermogen) is door het Diakonessenhuis niet, althans niet nadrukkelijk meer, weersproken.

Smartengeld

4.5.

Bij de beoordeling van de door [verzoeker] gevraagde vaststelling van het smartengeld wordt het volgende vooropgesteld.

Smartengeld vormt een naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor het niet in vermogensschade bestaande nadeel dat is geleden door een persoon die als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is (lichamelijk) letsel heeft opgelopen (artikel 6:106 BW lid 1 en onder b Burgerlijk Wetboek, BW). Bij de begroting moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het geval, waarbij voor de omvang van de smartengeldvergoeding in het bijzonder bepalend is de aard, ernst en duur van het letsel, de pijn, de intensiteit van het verdriet en de gederfde levensvreugde en de gevolgen daarvan voor de betrokkenen. De rechter moet de zwaarte van het verdriet, de ernst van de pijn en het gemis aan levensvreugde afleiden uit min of meer objectieve factoren en concrete aanwijzingen zoals de aard van het letsel en de (meer subjectief te duiden) gevolgen daarvan voor de concrete benadeelde. Bij de begroting moet de rechter daarnaast ook meewegen de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt. Tevens dient bij de begroting te worden gelet op de bedragen die door Nederlandse rechters in (enigszins) vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekend bedragen, rekening houdend met een eventueel opgetreden geldontwaarding. Ook mag gekeken worden naar bedragen die buitenlandse rechters toekennen, maar de ontwikkelingen in andere landen met betrekking tot de toegekende bedragen kunnen niet beslissend zijn voor de in Nederland toe te kennen bedragen.

4.6.

De rechtbank neemt bij de begroting van het smartengeld het volgende in aanmerking.

Niet ter discussie staat (meer) dat de schade van [verzoeker] is veroorzaakt door onzorgvuldig handelen c.q. een toerekenbare tekortkoming van de artsen bij de operatie op 4 januari 2001. Dat, zoals het Diakonessenhuis ter zitting heeft gesteld, in 1 tot 1 ½ % van de gevallen een dergelijke ‘fout’ wordt gemaakt vanwege een verkeerde inschatting van de anatomie en dit soms als ‘fout’ en soms als ‘complicatie’ wordt aangeduid, doet daar niet aan af. Overigens heeft het Diakonessenhuis deze stelling in deze procedure ook niet onderbouwd en volgt uit de door [verzoeker] overgelegde brief van mr. drs. J.F.G. Wolthuis aan de kantoorgenoot van de advocaat van [verzoeker] van 10 december 2008 ook dat van een fragiele dan wel afwijkende anatomie (bij [verzoeker] ) geen sprake was (productie 3 van [verzoeker] ). Wel zal bij de vaststelling van het smartengeld van [verzoeker] aansluiting worden gezocht bij de categorie ‘Smartengeld na medische fout’ zoals die in de Smartengeldgids 2017 (22e druk) wordt gehanteerd. Deze categorie moet worden onderscheiden van bijvoorbeeld de categorie ‘Smartengeld na mishandeling’, waarbij ook het opzettelijk toebrengen van letsel wordt meegewogen.

4.7.

[verzoeker] heeft de gevolgen van de medische fout uiteengezet in het verzoekschrift. Met name uit het dagboek ‘periode 2 januari 2001 t/m heden’ (productie 5 van [verzoeker] ) en het voorlopig deskundigenbericht van Elemans (d.d. 19 november 2014, productie 8 van [verzoeker] ) volgt de impact daarvan op het leven van [verzoeker] . Dit geldt te meer voor de ter zitting door de advocaat van [verzoeker] voorgelezen (en overgelegde) verklaring van [verzoeker] . Het Diakonessenhuis heeft de door of namens [verzoeker] omschreven klachten en beperkingen als gevolg van de operatie op 4 januari 2001 niet, althans niet gemotiveerd, weersproken.

a.
Gevolgen: intensief medisch traject en carrière

4.8.

Niet gesteld of gebleken is dat [verzoeker] noemenswaardige gezondheidsklachten had vóór de operatie van 4 januari 2001. [verzoeker] was een (ambitieuze) jongeman van 35 jaar die op zijn 28e zijn droom had waargemaakt door (na vijf keer te zijn uitgeloot) [faculteit] te (kunnen) studeren. Hij had ten tijde van de operatie een aanstelling als docent bij de Faculteit [faculteit] van de [universiteit] en naar streefde ernaar de functie van Specialist in Opleiding (SIO) in de Veterinaire Pathologie te gaan vervullen zodra er een vacature zou zijn.

De periode van 4 januari 2001 tot ongeveer april 2001 wordt echter gekenmerkt door een steeds terugkerende enorme pijn in de rechter bovenbuik en meerdere operaties (op 5 januari 2001 en op 26 februari 2001). Vanaf april 2001 vindt langzaam herstel plaats, maar moet [verzoeker] rustig aan doen en zijn werktijden beperken. Regelmatig is hij erg vermoeid en heeft hij krampen in de buik (als gevolg waarvan hij zich ook ziek moet melden). In zijn dagboek schrijft [verzoeker] bij 19 december 2001:
“Daarnaast zijn er enkele collega’s die niet echt begrijpen dat ik nog steeds niet 100% ben. Wordt erg moe van het iedere keer opnieuw uitleggen dat er wel degelijk e.e.a. aan de hand is.”

In de periode daarna probeert [verzoeker] de werkzaamheden uit te beiden. Bij 7 mei 2002 schrijft [verzoeker] :
“Ik heb ook te horen gekregen dat mijn contract per 1oktober 2002 definitief afloopt en dus niet zal worden verlengd. MT van de afdeling sprak niet echt duidelijk uit dat e.e.a. verband houd met mijn ziektegeschiedenis, ik maakt dit echter wel op uit opmerkingen die in de wandelgangen rond gaan.”

[verzoeker] is op zoek gegaan naar een nieuwe baan. Uit de door hem overgelegde verklaring van prof. em. dr. J.E. van Dijk (productie 6) volgt dat [verzoeker] door zijn langdurige afwezigheid in 2001 zich niet op zodanige wijze heeft kunnen manifesteren dat hij als meest geschikte kandidaat voor de in januari 2002 vrijkomende SIO-plaats werd geselecteerd, ondanks zijn gebleken collegialiteit, positieve instelling, kennis en kundigheid. Naar het oordeel van de rechtbank kan hieruit worden afgeleid dat de kansen van [verzoeker] op de door hem zo geambieerde SIO-plek door zijn lichamelijke klachten op dat moment fors zijn beperkt. De carrière van [verzoeker] heeft hierdoor een andere wending genomen, buiten de wetenschap. In de verklaring van [verzoeker] staat:
“Kwaliteit van leven wordt niet alleen bepaald door baan en inkomen. Maar baan en inkomen zijn wel heel belangrijk, zeker voor mij. In 2002 ben ik een specialistenopleiding misgelopen en vervolgens was in 2013 onvermijdelijk dat ik minder belastend ging werken en dus ook minder ging verdienen. Vooral pijnlijk was dat ik werd afgekeurd voor het werken als dierenarts. Ik ben geen [faculteit] gaan studeren om achter een bureau te blijven zitten en maar 3 dagen per week te werken. Bedank daarbij dat ik na 5x (!) te zijn uitgeloot in 1993 met hulp van een bank deze studie zelf heb betaald om dat ik inmiddels te oud was voor studiefinanciering. Ik had en heb enorme passie voor mijn vak en daar kan echt niemand aan twijfelen.”

b.
Gevolgen: intensief medisch traject en chronische klachten en beperkingen

4.9.

In 2004 krijgt [verzoeker] te maken met nieuwe pijn in de onderbuik en het litteken en in april 2004 blijkt een littekenbreuk van het bij de tweede operatie ontstane litteken aanwezig. Op 29 juni 2004 vindt een operatieve correctie plaats met behulp van de zogenaamde ‘Ramirez Plastiek’. Een periode van herstel, fysiotherapie en het langzaam opbouwen van de activiteiten breekt weer aan totdat in 2009 in toenemende mate weer pijnklachten in de linker buikhelft ontstaan en een harde zwelling/streng in de buikwand (een enigszins gecalcificeerde draingang) geconstateerd wordt die later operatief verwijderd wordt. Bij flexie van de buikwand blijft [verzoeker] vervolgens pijnklachten houden (Elemans, p. 20). Deze klachten worden uiteindelijk ook chronisch en dagelijks en worden veroorzaakt door de bindweefselgroei in het buikgebied rond de inwendige littekens en de verklevingen van dit bindweefsel (zogenaamde ‘
adhaesies’). De beperkingen die dit met zich brengt zijn omschreven in het deskundigenbericht van Elemans (p. 21-23). Samengevat kan [verzoeker] daardoor maximaal 2-3 uur achtereen slapen, is hij beperkt bij bukken, buigen, draaien van het lichaam in de lengteas, tillen, trekken en duwen, kan hij maximaal een uur zitten, waarbij rechtop in een stoel zitten snel te pijnlijk is, en maximaal 2 uur staan. Daarnaast heeft hij sinds de galblaasoperatie en door het gebruik van pijnstillende en spierverslappende medicatie chronische darmklachten: afwisseling obstipatie en diarree (Elemans, p. 21). In zijn verklaring schrijft [verzoeker] :
“Bedenk dat ik sinds de operatie op 4 januari 2001 nooit meer pijnvrij ben geweest en sindsdien functioneer op pijnmedicatie waarvan de timing en dosering steeds moet worden afgestemd op mijn activiteiten van de dag. De huidige medicatie ziet op een combinatie van spierverslapping en pijnstilling (Tramadol en Paracetamol) en heeft tot doel de pijnbeleving op de juiste momenten van de dag zodanig te temperen dat ik met name werkverplichtingen kan nakomen. Helemaal zonder pijn ben ik echter nooit.”

c.
Gevolgen: beperkingen voor de toekomst

Vanaf 2002 is [verzoeker] als dierenarts, eerst in de farmaceutische industrie en later bij een opfokbedrijf, gaan werken. Als gevolg van voornoemde (buik)klachten heeft [verzoeker] echter vanaf 2009 ook zijn werk als praktiserend dierenarts niet meer kunnen vervullen en is uiteindelijk een andere, meer administratieve, functie voor hem gecreëerd. Ook is hij niet meer in staat volledig te werken. Sinds 9 juli 2013 is zijn arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 36,25% en ontvangt hij een uitkering. Het (onontkoombare) verouderingsproces maakt dat de klachten van [verzoeker] in de toekomst zullen toenemen. In zijn verklaring schrijft hij:
“Ik ben me bewust van het feit dat ik meer pijn en beperkingen zal ervaren naarmate ik ouder zal zijn. Het verouderingsproces zal maken dat het litteken- en bindweefsel in mijn buik minder flexibel wordt. De huidige medicatie zal op enig moment niet meer voldoende zijn. Gevolg daarvan kan zijn de noodzaak van een hogere dosering van de pijn medicatie. Maar gevolg daarvan is weer dat ik dan niet meer mag autorijden. Het behoeft geen uitleg dat ook andere activiteiten dan minder eenvoudig zullen zijn. (…) In de eerste jaren was ik jonger en dus sterker en fitter en was er minder noodzaak om maat te houden en op tijd rust te nemen. Dat is ondertussen echt anders. Vanaf de laatste operatie in 2009 ben ik een stuk minder flexibel. Ik heb steeds gezorgd dat ik zo fit mogelijk was maar veroudering kan ik niet tegengaan. Ik moet ondertussen berusten in een leven met beperkingen en met name ook de gedwongen dagelijkse planning van mijn (sociale) activiteiten. Spontane acties worden afgestraft met forse pijnklachten en laat ik dus achterwege. Ik moet echt met mijn medicatie anticiperen op wat komen gaat. (…) Ik kan feitelijk nog maar 50% brengen van wat ik had willen doen. Dat is heel pijnlijk. (…) Ondanks een grote vriendenkring wordt mijn sociale leven overschaduwd door een vorm van schaamte. Schaamte over de inmiddels toegekend uitkering van het UWV, schaamte over mijn lichaam. (…) Schaamte maakt ook dat u mij niet snel met ontbloot bovenlijf op het strand of in de sauna zult zien.”

4.10.

Doel van het smartengeld is het compenseren van smart. Het is de enige manier om het slachtoffer - aan wie men niet rechtstreeks vreugde kan verschaffen - in staat te stellen zelf vreugde te vinden voor wat hij zoal met die schadevergoeding kan doen. Het dient ter vervanging van wat het slachtoffer heeft verloren, compensatie te bewerkstelligen voor het leed dat men (dagelijks) ondervindt (Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 385).

Dit betreft bij [verzoeker] het leed als gevolg van een operatie, die als deze correct was uitgevoerd tot volledig en restloos herstel had geleid (zie de brief van Wolthuis van 10 december 2008, productie 3 van [verzoeker] ).

4.11.

De rechtbank zal bij de bepaling van de omvang van het smartengeld ook de discussie die gaande is over de hoogte van de vergoedingen voor immateriële schade betrekken. [verzoeker] heeft daar expliciet en uitgebreid op gewezen in zijn verzoekschrift. Naast de omstandigheid dat de rechtbank volgens de Hoge Raad dient te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen (maximaal) zijn toegekend, kan in de arresten van de Hoge Raad ook de wens worden gelezen om een gelijkmatige en voor gelijke gevallen gelijke ontwikkeling van het smartengeld te bewerkstelligen. Dit heeft dan ook een enigszins verhogend effect, maar niet in de mate die [verzoeker] voorstaat.

4.12.

Het geval zoals beschreven in de Smartengeldgids 2017, nr. 1.760, sluit het nauwst aan bij het letsel van [verzoeker] (Rb Oost-Brabant van 14 juli 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:4093). Ook in dit geval was sprake van een fout bij een galblaasoperatie door het doorsnijden en afbinden van de gemeenschappelijke galgang. De vrouw heeft eveneens een intensief medisch traject ondergaan met diverse operaties en complicaties en heeft chronische klachten als buikpijn, verminderde conditie en pijn van de littekens. Daarnaast heeft zij terugkerende (onverwachte) buikpijnaanvallen, welke zorgen voor onrust en onzekerheid en het leven moeilijk planbaar maken. Ook bestaat onzekerheid over mogelijk terugkerende stenose en/of een mogelijk toekomstig dunne darmileus, hetgeen stresserend is.

Hoewel het letsel van deze vrouw gedurende een lange periode zijn weerslag heeft gehad op haar gezinsleven (zij kon niet zelf voor de kinderen zorgen) heeft zij - zij het met de beperking van lichamelijke ongemakken - wel haar baan (in de kinderopvang) kunnen behouden (dezelfde functie en hetzelfde tijdsbeslag). Hierin verschilt haar situatie van die van [verzoeker] . Door het intensieve medische traject, de (in totaal 5) operaties en de complicaties de eerste jaren na de fout (in de periode van 4 januari 2001 tot 3 juli 2007 heeft hij 51 dagen in het ziekenhuis gelegen) heeft hij zijn droom van een carrière in de wetenschap niet waar kunnen maken, althans zijn de kansen daarop door zijn frequente afwezigheid in 2001 in ieder geval aanzienlijk verminderd. Daarnaast heeft [verzoeker] , althans dat is niet gebleken, niet zozeer aanvalsgewijze klachten, maar leeft hij voortdurend, ook ’s nachts, met pijn (ook vanwege de bindweefselverklevingen), in die zin dat hij zijn hele doen en laten en houding daarop moet aanpassen, constant (pijnstillende) medicijnen moet slikken, nog steeds (keurings)artsen ziet, een percentage van 15% Blijvende Invaliditeit is vastgesteld, nog los van de omstandigheid dat hij zijn buik omschrijft als een soort heuvellandschap. Ook hebben de klachten van [verzoeker] uiteindelijk geleid tot aanpassing van zijn werk, hij is niet meer werkzaam als praktiserend dierenarts, en zijn werktijden. Ook de toekomst van [verzoeker] is wat dit betreft onzeker, mede omdat ook bij hem het risico van stenose (‘vernauwing van de verbindingsplaats’) bestaat.

Dat de gevolgen van de fout als fors zijn te kwalificeren is duidelijk. Ter zitting is dat door de advocaten van beide partijen ook bevestigd. Het ongeval in 2015 doet aan de impact van deze gevolgen niet af.

4.13.

Tijdens de onderhandelingen hebben partijen, althans hun advocaten, gesproken over een bedrag van € 20.000,-- aan immateriële schadevergoeding. Omdat dit het bedrag is dat Diakonessenhuis wil betalen, hanteert de rechtbank dit bedrag als ondergrens. De ernst van het letsel en de gevolgen van de medische fout voor (de kwaliteit van leven van) [verzoeker] rechtvaardigen echter een hoger bedrag. Dat de fout dateert van 2001 en dat toen lagere bedragen golden weegt de rechtbank niet mee. De rechtbank is immers (pas) in 2017 verzocht de hoogte van het smartengeld vast te stellen en ook spelen bij die beoordeling de meer recent gebleken gevolgen een rol.

De rechtbank stelt de totale schadevergoeding voor de immateriële schade die [verzoeker] lijdt naar billijkheid vast op een bedrag van € 30.000,--. Hierbij is geen rekening gehouden met de wettelijke rente daarover en met het (in 2013) door het Diakonessenhuis betaalde voorschot van € 25.000,--. De wettelijke rente zal conform het verzoekschrift worden toegewezen vanaf 4 januari 2001 tot heden.

4.14.

De rechtbank dient op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten van de procedure te begroten en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen, ook indien een verzoek niet wordt toegewezen. Bij de begroting van de kosten dient de rechtbank de dubbele redelijkheidstoets te hanteren; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn. Dit betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen.

[verzoeker] maakt blijkens productie 9 (abusievelijk staat in zijn verzoek ‘productie 14’) aanspraak op een bedrag van € 3.824,22 inclusief kantoorkosten en BTW.

Anders dan het Diakonessenhuis is de rechtbank, zoals hiervoor is overwogen, van oordeel dat geen sprake is van een volstrekt onnodig of onterecht ingediend verzoek. Voor het oordeel dat de gemaakte kosten niet voor begroting in aanmerking komen moet sprake zijn van misbruik van het processuele middel van een verzoekschrift ex artikel 1019w Rv. Een dergelijk misbruik acht de rechtbank niet aanwezig.

Het Diakonessenhuis heeft verder geen (afzonderlijk) verweer gevoerd tegen het door [verzoeker] genoemde bedrag. Herberekend is dit bedrag gebaseerd op 11,58 uren tegen een uurtarief van € 255,--. De rechtbank ziet geen aanleiding deze kosten (ambtshalve) te matigen en zal de met de opstelling van het verzoekschrift en de verdere behandeling van de zaak gemoeide, redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW dan ook begroten op € 3.824,22, te vermeerderen met het door [verzoeker] betaalde griffierecht van € 470,--. Het Diakonessenhuis zal tot betaling daarvan worden veroordeeld.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

stelt het smartengeld naar billijkheid vast op een bedrag van € 30.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 januari 2001 tot heden en te verminderen met het op 5 december 2013 aan [verzoeker] betaalde voorschot van

€ 25.000,--;

5.2.

begroot de kosten van dit deelgeschil op € 3.824,22, te vermeerderen met het door [verzoeker] betaalde griffierecht van € 470,--, en veroordeelt het Diakonessenhuis tot betaling daarvan aan [verzoeker] ;

5.3.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2017.^[1]