ECLI:NL:RBMNE:2017:5450

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/433950 / HA ZA 17-212

Vonnis van 1 november 2017

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEDERLANDSE DROGISTERIJ SERVICE B.V.,

gevestigd te Borculo,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NDS IE B.V.,

gevestigd te Borculo,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. C.J. Jager te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. D. van der Wal te Amsterdam.

Partijen zullen hierna NDS, NDS IE en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 7 juni 2017
het proces-verbaal van comparitie van 19 september 2017, waarvan deel uitmaakt de vaststellingsovereenkomst die partijen ter beëindiging van het geschil in conventie hebben gesloten.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

NDS is actief als franchisegever en groothandel op het gebied van drogisterijen. NDS exploiteert sinds januari 2016 de winkelformule “DA” van de landelijke opererende drogisterijketen DA en het daarbij behorende distributiecentrum. NDS heeft in dat verband samenwerkingsovereenkomsten gesloten met zelfstandig ondernemende drogisterijen (hierna: franchisenemers). NDS IE heeft bij de doorstart (zie hierna, 2.8) de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot het DA-merk overgenomen.

2.2.

Vóór NDS exploiteerde DA Retailgroep B.V. (hierna: DARG) de DA-winkelformule via eigen vestigingen en franchisevestigingen.

2.3.

Op grond van een op 11 augustus 1999 tussen (een rechtsvoorgangster van) DARG en [gedaagde] gesloten overeenkomst regelde [gedaagde] met ingang van 1 september 1999 de administratieve verwerking van de (papieren) DA-cadeaubonnen tegen betaling van een vergoeding door DARG. DARG verrichtte zelf de financiële afwikkeling (de zogeheten clearing) daarvan.

2.4.

De heer [bestuurder] is de (middellijk) bestuurder van [gedaagde] . [bedrijf] is een aan [gedaagde] gelieerde vennootschap, waarvan [bestuurder] tevens de (middellijk) bestuurder is.

2.5.

Op 9 juni 2009 hebben DARG en [gedaagde] een hernieuwde overeenkomst gesloten inzake de cadeaubonnenverwerking. Daarin is onder meer opgenomen dat de uitgifte van de cadeaubonnen in beginsel op 1 juli 2010 zou eindigen en dat [gedaagde] dan nog gedurende een overgangsperiode van twee jaar de verwerking van de reeds uitgegeven cadeaubonnen zou blijven verzorgen. DARG is de cadeaubonnen na 1 juli 2010 blijven uitgeven.

2.6.

Op 9 augustus 2011 hebben DARG en [gedaagde] de overeenkomst van 9 juni 2009 gewijzigd en verlengd tot en met 31 december 2012. In de overeenkomst is onder meer opgenomen dat de uitgifte van de cadeaubonnen in beginsel op 1 januari 2013 zou eindigen, de overeenkomst voor de daarbij behorende werkzaamheden dan van rechtswege zou eindigen en partijen daarover uiterlijk 1 september 2012 nadere afspraken zouden maken. Daarbij is wederom opgenomen dat [gedaagde] na het staken van de uitgifte van de cadeaubonnen nog twee jaar zou zorgdragen voor de administratieve verwerking daarvan.

2.7.

DARG en [gedaagde] zijn daarop in onderhandeling getreden, maar dit heeft niet geresulteerd in de totstandkoming van een nieuwe overeenkomst. DARG is doorgegaan met de uitgifte van de cadeaubonnen en [gedaagde] met de administratieve verwerking daarvan.

2.8.

DARG is op 29 december 2015 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. J. Lensink tot curator. Kort na dit faillissement heeft NDS met de curator overeenstemming bereikt over een doorstart van DARG.

2.9.

Begin januari 2016 heeft NDS contact opgenomen met [gedaagde] . Bij e-mailbericht van 8 januari 2016 heeft NDS aan [bestuurder] geschreven:

“(…)

Ik heb net met u de volgende afspraak over de facturering voor de komende maanden Januari, februari en Maart 2016 besproken.

U factureert voor u bemiddeling van de cadeaubonnen elke maand uw normale bedrag en verhoogt dit met een bedrag van 3000,-€ exclusief BTW. Dan komt u op een totaal bedrag van 9000,-€, Excl. BTW. Dit ter compensatie van uw gedeclareerde factuur van 1 december 2015 aan de DA Retailgroep. U gaf aan dat u zich kan vinden in dit voorstel en dat u dan de dienstverlening conform de afspraak blijft uitvoeren.

(…)”

2.10.

NDS heeft de uitgifte van cadeaubonnen voortgezet en [gedaagde] de administratieve verwerking daarvan tegen ontvangst van een door NDS te betalen vergoeding. NDS verzorgt de financiële afwikkeling (de eerdergenoemde clearing).

2.11.

Op 29 april 2016 heeft NDS [gedaagde] mondeling en schriftelijk bericht dat zij de samenwerking wil beëindigen, omdat zij de cadeaubonnenregistratie in eigen beheer wil gaan uitvoeren. NDS heeft [gedaagde] verzocht uiterlijk op 1 juni 2016 de administratie, cadeaubonnen en software en alle overige relevante zaken waarover [gedaagde] in het kader van de dienstverlening aan NDS beschikt aan haar over te dragen.

2.12.

NDS en [gedaagde] zijn vervolgens in overleg getreden over de voorwaarden waaronder de dienstverlening van [gedaagde] zal worden beëindigd. Zij hebben daarover geen overeenstemming bereikt.

2.13.

Op 21 december 2016 heeft NDS [gedaagde] mondeling bericht dat zij de samenwerking wil beëindigen per 1 februari 2017. Bij brief van 30 januari 2017 heeft zij deze opzegging bevestigd en [gedaagde] gesommeerd de cadeaubonnen en de voor NDS gevoerde administratie aan haar over te dragen. [gedaagde] heeft hieraan geen gehoor gegeven.

2.14.

Op 30 januari 2017 is NDS overgegaan op digitale cadeaubonnen, die zij in eigen beheer uitgeeft. Per die datum heeft zij ook het beheer van de nog in omloop zijnde papieren cadeaubonnen in eigen hand genomen.

2.15.

Bij kortgedingvonnis van 12 mei 2017 is [gedaagde] , samengevat weergegeven en voor zover relevant, veroordeeld om aan NDS alle voor de verwerking benodigde gegevens inzake de cadeaubonnen te verstrekken, is [gedaagde] veroordeeld om zich te onthouden van het doen van schadelijke en/of diffamerende uitlatingen over NDS en is [gedaagde] veroordeeld om een rectificatie van eerdere uitlatingen aan de franchisenemers van NDS te sturen. Daarnaast is [gedaagde] , [bedrijf] en [bestuurder] verboden op enigerlei wijze werkzaamheden en/of diensten te verlenen of aan te bieden aan franchisenemers van NDS, met betrekking tot de cadeaubonadministratie van NDS.

2.16.

Het geschil in conventie is tussen partijen geëindigd door ondertekening van een vaststellingsovereenkomst bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 19 september 2017.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Het geschil in conventie is tussen partijen geëindigd met het bereiken van de hiervoor onder 2.17 genoemde schikking. De rechtbank beschouwt de vorderingen in conventie daarmee als ingetrokken.

in reconventie

3.2.

[gedaagde] vordert, na wijziging eis,

primair:

verklaring voor recht dat NDS in de plaats van DARG contractspartij is geworden in de overeenkomst van 9 augustus 2011;

verklaring voor recht dat die overeenkomst niet is geëindigd, dan wel verklaring voor recht op welke datum deze overeenkomst is geëindigd;

subsidiair:

verklaring voor recht dat tussen NDS en [gedaagde] een overeenkomst heeft bestaan met dezelfde inhoud als de overeenkomst van 9 augustus 2011 tussen [gedaagde] en DARG;

verklaring voor recht dat die overeenkomst niet is geëindigd, dan wel verklaring voor recht op welke datum deze overeenkomst is geëindigd;

meer subsidiair:

i. verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen NDS en [gedaagde] niet rechtsgeldig is opgezegd en daarom niet is geëindigd en dat NDS jegens [gedaagde] gehouden is haar verplichtingen uit die overeenkomst na te komen;

meest subsidiair:

verklaring voor recht dat NDS jegens [gedaagde] schadeplichtig is geworden door opzegging van de overeenkomst zonder schadevergoeding en zonder een redelijke opzegtermijn in acht te nemen;

verwijzing naar de schadestaatprocedure;

in alle gevallen:

NDS te veroordelen in de kosten in reconventie.

3.3.

NDS voert verweer en concludeert tot nietigverklaring of niet-ontvankelijkverklaring van de vorderingen in reconventie, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten in reconventie.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.De beoordeling

in reconventie

4.1.

In reconventie staat de vraag centraal of NDS de samenwerking met [gedaagde] kon en mocht opzeggen op de wijze zoals zij dat heeft gedaan. Het primaire standpunt van [gedaagde] is, dat de overeenkomst zoals deze bestond tussen [gedaagde] en DARG is overgenomen door NDS. Onder omstandigheden is een akte daartoe niet vereist, aldus [gedaagde] , en die omstandigheden doen zich hier voor omdat de feitelijke uitvoering van de afspraken ongewijzigd is voortgezet. Subsidiair is een gelijkluidende, maar nieuwe overeenkomst tot stand gekomen en meer subsidiair is een overeenkomst op nieuwe voorwaarden gesloten, aldus [gedaagde] . In al deze gevallen is de overeenkomst niet geëindigd, omdat de opzegging die NDS heeft gedaan niet ziet op deze nog lopende overeenkomsten. Een overeenkomst waarvan NDS betwist dat die bestaat kan zij ook niet hebben opgezegd, aldus [gedaagde] . Meest subsidiair, als moet worden uitgegaan van een geëindigde overeenkomst, stelt [gedaagde] zich op het stadpunt dat de overeenkomst door NDS schadeplichtig is opgezegd.

4.2.

NDS heeft vooropgesteld dat de vorderingen van [gedaagde] onduidelijk en daarom ondeugdelijk zijn en om die reden nietig of niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

Van contractoverneming kan wat NDS betreft geen sprake zijn geweest, onder meer omdat de daartoe uit hoofde van artikel 6:159 BW vereiste akte ontbreekt. Evenmin zijn de afspraken tussen [gedaagde] en DARG door een nieuwe overeenkomst met NDS ‘hernieuwd’. Van belang is daarbij dat ook in de relatie [gedaagde] -DARG de vigerende afspraken onduidelijk waren, nu partijen doende waren hun afspraken aan te passen aan de gewijzigde situatie, maar dat deze onderhandelingen niet hebben geleid tot een overeenkomst (zie 2.7).
De afspraak die NDS met [gedaagde] heeft gemaakt blijkt uit het e-mailbericht van 8 januari 2016 (zie 2.10) waarin uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van een afspraak voor de duur van drie maanden. Voor het sluiten van een overeenkomst met een andere inhoud bestond geen wilsovereenstemming, aldus NDS. Van een schadeplichtige opzegging is dan ook geen sprake. Een opzegtermijn was niet overeengekomen en van zwaarwegende omstandigheden die een dergelijke termijn niettemin rechtvaardigen is volgens NDS niet gebleken.

4.3.

Wat betreft de aard van de overeenkomst tussen NDS en [gedaagde] overweegt de rechtbank het volgende. Voor een contractoverneming, zoals primair door [gedaagde] bepleit, was vereist geweest dat DARG en NDS, met medewerking van [gedaagde] een akte hadden opgesteld waarin DARG en NDS overeenkwamen dat DARG haar rechtsverhouding ten opzichte van [gedaagde] aan NDS overdroeg. Niet is gesteld of gebleken dat een dergelijke akte is opgemaakt, terwijl NDS heeft betwist dat zo een akte bestaat. Hieruit volgt dat er geen contractoverneming heeft plaatsgevonden.

Uit de vaststaande feiten en omstandigheden blijkt dat partijen in januari 2016 hebben afgesproken dat [gedaagde] voorlopig, in ieder geval in januari, februari en maart 2016 de administratieve verwerking van de cadeaubonnen zou blijven verzorgen voor de doorstartende exploitant NDS. Dit blijkt uit het e-mailbericht van 8 januari 2016 (zie 2.9). Dat in deze overeenkomst stilzwijgend ( [gedaagde] heeft niet gesteld dat dit uitdrukkelijk is gebeurd) alle voorwaarden van kracht werden die voorheen tussen DARG en [gedaagde] golden heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd gesteld, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door NDS. Daar komt bij dat DARG en [gedaagde] ten tijde van het faillissement in onderhandeling waren over de voorwaarden van hun samenwerking, zodat die voorwaarden op zich al niet helder waren.

4.4.

Vervolgens is van belang of deze mondeling gesloten overeenkomst tussen NDS en [gedaagde] is opgezegd. De rechtbank stelt voorop dat wanneer (zoals in dit geval) niet is voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat een overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (vgl. HR 28 oktober 2011, LJN BQ9854, NJ 2012/685).

4.5.

Naar het oordeel van de rechtbank is de overeenkomst tussen NDS en [gedaagde] door opzegging (mondeling op 21 december en schriftelijk bevestigd bij brief van 30 januari 2017) geëindigd op 1 februari 2017. Het feit dat partijen van inzicht verschillen over de wijze waarop hun verbintenisrechtelijke verhouding moet worden geduid brengt nog niet mee dat een opzegging door NDS geen doel treft als partijen het niet eens zijn over de aard van hun rechtsverhouding, zoals [gedaagde] lijkt te willen betogen. Er bestond één overeenkomst tussen partijen, en die is geëindigd door opzegging. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat een voor opzegging vereiste zwaarwegende opzeggingsgrond heeft ontbroken, maar de omstandigheden die zij in dat verband noemt brengen dat vereiste niet met zich. Zo spreekt zij van een lange geschiedenis tussen partijen, maar daarbij miskent [gedaagde] dat haar overeenkomst met NDS is begonnen in januari 2016. NDS kan niet worden vereenzelvigd met DARG. Dat één van de directieleden na het faillissement van DARG bij NDS is gaan werken maakt dat niet anders. Ook geeft het standpunt dat [gedaagde] haar inkomsten kwijtraakte niet de doorslag. NDS gaf op 29 april 2016 te kennen met de dienstverlening te willen stoppen. Vervolgens is de overeenkomst op 21december 2016 mondeling opgezegd per 1 februari 2017. Onder die omstandigheden is van een ‘plotseling’ verlies van inkomsten geen sprake. De overeenkomst kon daarom (zonder zwaarwegende opzeggingsgrond) worden opgezegd en is vervolgens ook door opzegging geëindigd.

4.6.

Gelet op dit oordeel komen de vorderingen van [gedaagde] op de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire grondslag niet voor toewijzing in aanmerking, nu die grondslagen strekken tot een veroordeling tot nakoming van de overeenkomst (althans, nu een veroordeling tot vergoeding van schade slechts is gevorderd in verband met de meest subsidiaire grondslag).

4.7.

Resteert te beantwoorden de vraag of de overeenkomst schadeplichtig is opgezegd. [gedaagde] heeft ter onderbouwing van haar vordering gesteld dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat NDS de schade die [gedaagde] door de opzegging lijdt niet heeft vergoed, en dat ten onrechte geen redelijke opzegtermijn in acht is genomen. [gedaagde] stelt dat dit wel had gemoeten aangezien [gedaagde] een kleine ondernemer is met slechts één klant (te weten NDS) en met slechts één taak. Met de opzegging is [gedaagde] van de ene op de andere dag brodeloos geworden en daardoor is schade ontstaan, aldus [gedaagde] .

NDS heeft benadrukt dat aan [gedaagde] is te kennen gegeven dat voor een periode van drie maanden zou worden doorgegaan met de dienstverlening door [gedaagde] , om de rust onder de klanten te bewaren en opdat partijen zich in die tijd konden aanpassen aan de nieuwe situatie die met de doorstart was ontstaan. Zonder die afspraak, zoals bevestigd per e-mail op 8 januari 2016, zou [gedaagde] per de datum van het faillissement al met lege handen hebben gestaan. Door de gemaakte afspraak is [gedaagde] gecompenseerd voor de in het zicht van het faillissement onbetaald gebleven facturen en heeft zij bovendien nog een periode langer haar diensten kunnen verlenen. Onder die omstandigheden kan niet worden gesproken van schade aan de zijde van [gedaagde] , maar heeft zij juist geprofiteerd van de afspraak met NDS.

4.8.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] in het licht van de uitgebreid gemotiveerde betwisting door NDS dat sprake is van schade, onvoldoende gesteld en onderbouwd dat NDS de overeenkomst schadeplichtig heeft opgezegd. Met betrekking tot de omstandigheden die [gedaagde] daartoe heeft aangevoerd is hiervoor in 4.5 al aangegeven waarom deze niet meebrengen dat een zwaarwegende opzeggingsgrond werd aangevoerd. Om diezelfde reden brengen deze (zelfde) omstandigheden niet mee dat bij de opzegging een opzegtermijn moest worden gehanteerd en/of een schadevergoeding moest worden aangeboden. Temeer niet, omdat [gedaagde] feitelijk al een ruime opzegtermijn heeft genoten omdat NDS na de aanvankelijk afgesproken looptijd van de afspraak met [gedaagde] in gesprek is gebleven over beëindiging van hun samenwerking, gedurende welke tijd NDS gebruik is blijven maken van de diensten van [gedaagde] , tegen betaling van dezelfde vergoeding.

Evenzeer weegt mee dat [gedaagde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft weerlegd dat de afspraak met NDS juist voordelig voor [gedaagde] uitpakte ten opzichte van de faillissementssituatie waar op dat moment sprake van was, in plaats van dat de handelwijze van NDS tot schade voor [gedaagde] heeft geleid. Hieruit volgt dat de vorderingen van [gedaagde] ook op de meest subsidiaire grondslag zullen worden afgewezen.

4.9.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NDS worden begroot op: € 384,00 voor salaris advocaat (2,0 punten x factor 0,5 x tarief € 384,00).

5.De beslissing

De rechtbank

in reconventie

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van NDS tot op heden begroot op € 384,00,

5.3.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.C. Burgers en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2017.^[1]