ECLI:NL:RBMNE:2017:5137

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/401508 / HA ZA 15-809

Vonnis van 11 oktober 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. B. Besseling te Apeldoorn,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. Z.B. Gyömörei te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna [eiseres] respectievelijk [gedaagde sub 1] c.s. (gedaagden tezamen), [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.

1.Het verdere verloop van de procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het deskundigenbericht met addendum van mr. [A] van 16 juni 2017
de akte ter zake deskundigenbericht van [eiseres]
de conclusie na deskundigenbericht van [gedaagde sub 1] c.s.

1.2.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

In deze zaak vordert [eiseres] betaling van € 61.905,97 aan honorarium, rente en kosten voor in 2009 en 2010 verrichte werkzaamheden op basis van de tussen [gedaagde sub 1] aan [eiseres] op 1 oktober 2009 overeengekomen overeenkomst van opdracht. Deze werkzaamheden hadden hoofdzakelijk betrekking op een door New HBU II tegen [gedaagde sub 1] c.s. ingestelde vordering bij de rechtbank te Amsterdam tot terugbetaling van een door New HBU II aan [gedaagde sub 1] c.s. verstrekt krediet. Deze vordering is toegewezen. Het Gerechtshof Amsterdam heeft het vonnis vernietigd en de vorderingen van New HBU II tegen [gedaagde sub 1] c.s. alsnog afgewezen. In deze procedure werd [gedaagde sub 1] c.s. bijgestaan door zijn huidige advocaat.

[gedaagde sub 1] c.s. voert onder meer tegen vordering van [B] aan (i) dat de kwaliteit van de werkzaamheden onvoldoende is geweest en (ii) dat [eiseres] een bovenmatig aantal uren aan de zaak heeft besteed. [eiseres] heeft deze beide argumenten betwist.

De rechtbank heeft daarom bij tussenvonnis van 21 december 2016 een deskundigenonderzoek gelast en mr. [A] , werkzaam als advocaat op het gebied van het financieel recht, als deskundige benoemd ter beantwoording van zes in het tussenvonnis vermelde vragen. De vordering tegen [gedaagde sub 2] is bij tussenvonnis reeds afgewezen.

2.2.

Voor zover voor de beoordeling van deze zaak van belang is de deskundige geparafraseerd tot het volgende oordeel gekomen:

de voorgelegde vragen dienen beantwoord te worden aan de hand van het criterium
"redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur";

het is niet zo dat uitsluitend het
"best denkbare advies"de toets der kritiek kan doorstaan; uitsluitend die handelingen kunnen de toets der kritiek niet doorstaan indien een redelijk handelend een redelijk bekwaam advocaat anders had moeten optreden;

onderscheid kan gemaakt worden tussen twee categorieën die kunnen leiden tot het oordeel dat niet is opgetreden als een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat: de zogenaamde beroepsfouten en een gebrek aan bekwaamheid; uit het tussenvonnis maakt de deskundige op dat hier alleen de tweede categorie aan de orde is;

(met betrekking tot het namens [gedaagde sub 1] door [eiseres] in de procedure bij de rechtbank Amsterdam gedane beroep op dwaling bij het aangaan van de kredietovereenkomst met New HBU II):

het beroep op dwaling kan niet in het belang van [gedaagde sub 1] zijn geweest; indien het beroep zou slagen zou dit immers leiden tot ongedaanmakingsverbintenissen voor [gedaagde sub 1] , te weten het terugbetalen van het krediet, hetgeen [gedaagde sub 1] juist niet wilde;

voorts is [eiseres] onvoldoende ingegaan op de gevolgen van een eventueel geslaagd beroep op dwaling en derhalve de vernietiging van de kredietovereenkomst; er is geen beroep gedaan op artikel 3:35 lid 2 BW of artikel 6:210 BW; evenmin is gesteld dat de vordering tot schadevergoeding verrekend dient te worden met de (eventuele) terugbetalingsplicht (tot welk oordeel het hof was gekomen); het had voor de hand gelegen dat [eiseres] geen verwijzing naar de schadestaatprocedure zou hebben gevorderd (hetgeen zij wel heeft gedaan), maar een concreet schadebedrag; de geleden schade was immers bekend;

een geslaagd beroep op dwaling zou slechts zien op de kredietovereenkomst en niet op de overeenkomst(en) die [gedaagde sub 1] met gebruikmaking van het krediet vervolgens is aangegaan met twee andere vennootschappen;

uit de door [eiseres] in de procedure betrokken stellingen is af te leiden dat de onjuiste voorstelling van zaken die door New HBU II zou zijn gegeven niet gelegen was in de risico's van de desbetreffende kredietovereenkomst maar in de risico's verbonden aan het (met het krediet) beleggen in andere vennootschappen; een dergelijk onderbouwd beroep op dwaling is niet kansrijk; [eiseres] had het verwijt van de onjuiste voorstelling van zaken naar voren dienen te brengen als een schending van de informatie- en waarschuwingsplicht die op New HBU II rustten ingevolge haar bancaire zorgplicht; een beroep op dwaling vanwege het niet nakomen van de zorgplicht kan blijkens (recente) jurisprudentie succesvol zijn, echter in die gevallen was steeds sprake van een
"één op één"-verhouding omdat zowel het krediet als het rentederivaat door één en dezelfde partij aan de klant waren aangeboden; die situatie deed zich hier echter niet voor;

een geslaagd beroep op dwaling brengt niet per definitie met zich dat de wederpartij (in dit geval New HBU II) jegens de dwalende ( [gedaagde sub 1] ) schadeplichtig is; door naast de vernietiging een veroordeling tot betaling van de schade te vorderen heeft [eiseres] (wel) als een redelijk handelend een redelijk bekwaam advocaat gehandeld;

[eiseres] had - ook in het licht van de op dat moment bestaande jurisprudentie en literatuur - echter meer werk moeten maken van het verwijt dat New HBU II in strijd met haar zorgplicht zou hebben gehandeld; [eiseres] heeft weliswaar schending van die bancaire zorgplicht gesteld, maar deze schending in belangrijke mate in het licht geplaatst van een onderzoeksplicht van New HBU II naar de risico's verbonden aan de door [gedaagde sub 1] voorgenomen beleggingen; [eiseres] had die stelling kunnen onderbouwen door te refereren aan het leerstuk van de zogenaamde samenhangende overeenkomsten of door te onderbouwen dat de kredietverstrekker gehouden is om onderzoek te doen naar de wijze waarop door de kredietnemer de geleende gelden worden aangewend indien de kredietverstrekker beter behoort te weten dat de kredietnemer voor het voldoen aan zijn kredietverplichtingen mede afhankelijk is van de wijze waarop de desbetreffende gelden worden aangewend;

ook had meer gewag kunnen worden gemaakt van de feitelijke betrokkenheid van New HBU II bij het acquireren van potentiële beleggers voor eerderbedoelde vennootschappen en het faciliteren van deze beleggingen door een daarvoor bestemd krediet te verstrekken;

[eiseres] heeft voorts gesteld dat New HBU II nagelaten heeft om onderzoek te doen naar de financiële positie van [gedaagde sub 1] , maar [eiseres] heeft die stelling ontoereikend gemotiveerd en uitgewerkt; zij heeft de nadruk meer gelegd op de onderzoeksplicht ten aanzien van eerderbedoelde vennootschappen;

[eiseres] had verder beter moeten motiveren dat New HBU II haar onderzoeksplicht had geschonden ten aanzien van de vraag of sprake was van verantwoorde kredietverstrekking en overkreditering, en dat New HBU II het krediet daarom niet had mogen aanbieden/verstrekken; bovendien had [eiseres] moeten stellen dat tussen New HBU II en [gedaagde sub 1] ook een adviesrelatie bestond; de dienstverlening door New HBU II beperkte zich kennelijk niet tot de rol van uitsluitend kredietverstrekker;

ten faveure van [eiseres] geeft de deskundige echter aan dat het verwijt dat New HBU II geen onderzoek heeft gedaan naar beide vennootschappen weliswaar niet het meest voor de hand liggende verwijt is maar dat dit verwijt onder omstandigheden wel op een kredietaanbieder kan rusten;

met betrekking tot het beroep van New HBU II op rechtsverwerking (welk beroep de rechtbank Amsterdam heeft gehonoreerd) heeft [eiseres] gesteld dat eerst na kennisneming van het zogenaamde HIG- rapport duidelijk werd wat de rol van New HBU II was; [eiseres] had echter dienen te verwijzen naar de correspondentie die zij zelf voorafgaand aan de publicatie van het rapport met New HBU II had gevoerd; hoewel de mogelijkheid daartoe bestond heeft [eiseres] die correspondentie ook niet voorafgaand aan het pleidooi overgelegd; deze correspondentie heeft het hof wél betrokken bij zijn beslissing dat het beroep New HBU II op rechtsverwerking niet opgaat: uit de correspondentie bleek immers dat [gedaagde sub 1] tijdig geklaagd had;

met betrekking tot de door [eiseres] namens [gedaagde sub 1] aan New HBU II gezonden brieven van 26 april 2005, 22 juli 2005 en 31 augustus 2005 is de deskundige van oordeel dat deze brieven niet de schoonheidsprijs verdienen maar dat zij onvoldoende grondslag bieden voor de conclusie dat [eiseres] niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat heeft gehandeld; in deze brieven is namelijk getracht een minnelijke regeling tot stand brengen, maar het was beter geweest om buiten rechte de stelling in te nemen dat [gedaagde sub 1] primair van oordeel was dat New HBU II haar bancaire zorgplicht geschonden had, maar dat dit niet eraan in de weg stond om te bezien of een minnelijke regeling tot de mogelijkheden behoorde; rechtbank noch hof heeft overigens aandacht aan deze brieven besteed bij hun beslissingen;

met betrekking tot de vraag of [eiseres] naast het reeds betaalde bedrag nog recht heeft op betaling van een redelijk loon heeft de deskundige als volgt geoordeeld:

[eiseres] heeft in totaal een bedrag van € 58.535,06 in rekening gebracht, waarvan een bedrag van € 21.650,06 nog openstaat; gelet op de complexiteit van de zaak en het daarmee gemoeide belang (de kredietverlening betrof een bedrag van € 3,1 miljoen) acht de deskundige het totaalbedrag op zichzelf niet buitenproportioneel;

de deskundige gaat ervan uit dat de behandelend advocaat van [eiseres] reeds met de belangrijkste feiten bekend was toen New HBU II de procedure startte;

het toepasselijke uurtarief van € 290,-- acht de deskundige hoog maar niet onredelijk, maar voor zover dit betrekking heeft op mr. [C] , die geen (kenbare) bijzondere expertise bezit op het gebied van het financieel recht en ook geen compagnon is van het betreffende kantoor, acht hij een uurtarief van € 290,-- fors;

er zijn geen aanwijzingen dat [eiseres] buitenproportioneel veel tijd aan communicatie met [gedaagde sub 1] heeft besteed dan wel in rekening heeft gebracht;

onder omstandigheden heeft een advocaat geen recht op vergoeding van werkzaamheden die ondeugdelijk zijn (vergelijk Gerechtshof Den Haag 27 juli 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3347);

zoals uit het voorgaande blijkt is [eiseres] in overwegende mate niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat opgetreden, maar dat betekent niet dat de conclusie mag worden getrokken dat [eiseres]
"in alle opzichten"niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat is opgetreden; de tekortkomingen van [eiseres] brengen volgens de deskundige met zich dat niet het volledig in rekening gebrachte loon door [gedaagde sub 1] is verschuldigd maar ook niet dat [gedaagde sub 1] überhaupt geen loon aan [eiseres] verschuldigd is, en dat daarom het reeds betaalde loon door [eiseres] gerestitueerd zou moeten worden;

de conclusie van de deskundige is dat [eiseres] geen recht heeft op een additioneel bedrag aan loon dan reeds door [gedaagde sub 1] is betaald; hieraan ligt met name ten grondslag dat [eiseres] zich had dienen te onthouden van een beroep op dwaling en een ontoereikend verweer heeft gevoerd ten aanzien van het beroep op rechtsverwerking door New HBU II;

verder is de deskundige van oordeel dat de vierde declaratie (nummer [nummeraanduiding] ) ten bedrage van € 20.825,--, welk geheel onbetaald is gelaten, buitenproportioneel is: i) 42 uur voor het opstellen van de pleitnota is relatief hoog ten opzichte van de voorbereidingen voor het opstellen van de conclusie van antwoord (waarvoor 64 uur in rekening is gebracht) en ii) inhoudelijk beschouwd brengt de pleitnota geen materiële andere stellingen of gezichtspunten naar voren dan reeds in de conclusie van antwoord waren vermeld; de deskundige onderkent daarbij wel ten gunste van [eiseres] dat bij pleidooi gereageerd diende te worden op de conclusie van antwoord in reconventie.

2.3.

[eiseres] is het niet eens met de conclusies van de deskundige.

Volgens [eiseres] heeft de deskundige niet de juiste maatstaf gehanteerd. Die maatstaf dient namelijk te zijn hoe een redelijk en bekwaam vakgenoot in de gegeven omstandigheden gehandeld zou hebben. De deskundige heeft echter enkel getoetst wat er beter had gekund in de gehanteerde argumentatie.

De rechtbank gaat hieraan voorbij. De deskundige heeft het toetsingskader van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat uiteengezet, en is inderdaad op een aantal punten tot de conclusie gekomen dat de werkzaamheden beter hadden gekund, maar dit is duidelijk geschied binnen dit toetsingskader.

Verder stelt [eiseres] dat niet blijkt dat de deskundige heeft onderzocht of een redelijk bekwaam vakgenoot in de gegeven omstandigheden anders of hetzelfde zou hebben gehandeld; de deskundige geeft enkel weer wat hij anders zou hebben gedaan. Ook hieraan gaat de rechtbank voorbij. De rechtbank ziet niet hoe de deskundige op een andere wijze zou moeten onderzoeken hoe een redelijk bekwaam vakgenoot zou hebben gehandeld, anders dan door gemotiveerd aan te geven wat er heeft geschort aan de juridische onderbouwing door [eiseres] .

2.4.

Met betrekking tot de opmerkingen van de deskundige over het beroep op dwaling stelt [eiseres] dat de deskundige geen rekening heeft gehouden met het feit dat het beroep op dwaling als verweer is ingezet. Door toewijzing van dit verweer was het voor de rechtbank niet mogelijk ook direct een ongedaanmakingsverbintenis toe te wijzen, dat was namelijk niet de voorliggende vordering van New HBU II. Volgens [eiseres] gaat de deskundige hier onvoldoende op in.

Ook dit betoog gaat niet op. Naar het oordeel van de rechtbank stelt de deskundige terecht in zijn reactie op het commentaar van partijen op zijn conceptrapport dat [gedaagde sub 1] wel degelijk een risico liep op enig moment gehouden te zijn tot ongedaanmaking, en dat dit risico alleen wordt ondervangen wanneer tevens een vordering tot schadevergoeding wordt toegewezen en dit bedrag in omvang gelijk is aan het te restitueren bedrag in verband met de vernietiging van de kredietovereenkomst. [eiseres] is hierop in haar akte verder niet ingegaan.

2.5.

[eiseres] heeft nog opmerkingen gemaakt over de reactie van de deskundige op een door [B] genoemd artikel van mr. Pijls. Volgens de deskundige volgt uit dat artikel dat een beroep op dwaling juist weinig succesvol is gebleken. [eiseres] stelt dat het op de weg van de deskundige had gelegen te onderzoeken of in de betreffende periode in vergelijkbare zaken veelvuldig een beroep op dwaling werd gedaan. De deskundige heeft dat volgens haar ten onrechte nagelaten. [eiseres] heeft dit betoog echter onvoldoende onderbouwd. Zo heeft zij geen voorbeelden genoemd van uitspraken waarbij in (min of meer) vergelijkbare situaties een beroep op dwaling is gehonoreerd en uiteindelijk in het voordeel van de kredietnemer is uitgevallen. Anderzijds heeft de deskundige wel vermeld dat een beroep op dwaling regelmatig wordt gehonoreerd, maar dat dit echter gevallen betreft waarin sprake was van de (hiervoor ook genoemde)
"één op één"-verhouding waarbij de kredietgever en de effecteninstelling in één (rechts)persoon zijn verenigd. Ook hierop is [eiseres] ten onrechte niet nader ingegaan.

2.6.

Ook met betrekking tot de uitwerking door [eiseres] van het beroep op schending van de bancaire zorgplicht door New HBU II stelt [eiseres] dat de maatstaf van
"het best denkbare processtuk"gehanteerd lijkt te zijn. Ook dit betoog gaat niet op. [eiseres] geeft niet aan waarom de kritiek van de deskundige verder gaat dan wat een redelijk handelend een redelijk bekwaam advocaat had behoren te doen.

Verder stelt [eiseres] dat zij de door de deskundige onder 1.34 genoemde punten wel degelijk heeft verwerkt in haar conclusie van antwoord/eis in reconventie. De rechtbank kan dit niet beoordelen, nu die conclusie in deze procedure niet is overgelegd.

2.7.

Tot slot betwist [eiseres] het oordeel van de deskundige dat zij geen recht heeft op additioneel loon. Naast het reeds eerder door haar genoemde argument dat de deskundige een onjuiste maatstaf heeft toegepast stelt [eiseres] dat de deskundige op geen enkele manier heeft beoordeeld of sprake is van wanprestatie laat staan dat hij heeft beoordeeld of sprake is van een causaal verband tussen de schade en de tekortkoming. Ook heeft de deskundige verzuimd om de hoogte van de schade aan de zijde van [gedaagde sub 1] voldoende onderbouwd vast te stellen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de deskundige uitgebreid en adequaat onderbouwd dat en in hoeverre [eiseres] niet heeft voldaan aan het handelen zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat behoort te doen. In die zin heeft deskundige wel degelijk vastgesteld dat deels sprake is van een tekortschieten door [eiseres] . Of sprake is geweest van een causaal verband tussen dit tekortschieten en schade van [gedaagde sub 1] is niet relevant ( [gedaagde sub 1] heeft ook geen vordering tot schadevergoeding ingediend). De deskundige heeft op goede gronden geoordeeld dat aan [B] niet het volledige in rekening gebrachte honorarium toekomt.

2.8.

Op grond van het voorgaande neemt de rechtbank de overwegingen en de conclusies van de deskundige over. Dit betekent dat de vordering van [eiseres] tegen [gedaagde sub 1] zal worden afgewezen.

In het tussenvonnis is reeds beslist dat de vordering tegen [gedaagde sub 2] evenmin toewijsbaar is.

2.9.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. worden begroot op:

- salaris advocaat € 3.129,-- (3,5 x tarief € 894,--)

- griffierecht € 1.909,--

- deskundigenbericht
€ 7.139,--(het door [gedaagde sub 1] c.s. voorgeschoten bedrag)

totaal € 12.177,--.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

wijst de vorderingen af,

3.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. tot op heden begroot op € 12.177,--.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2017.^[1]