ECLI:NL:RBMNE:2017:4975

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Amersfoort

zaaknummer: 6216689 AE VERZ 17-62 SW/1581

Beschikking van 4 oktober 2017

inzake

de vennootschap onder firma

[verzoekster],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder ook te noemen [verzoekster] ,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. J. Ramnath,

tegen:

[verweerster],

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [verweerster] ,

verwerende partij,

gemachtigde: mr. M. Hille Ris Lambers.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift van [verzoekster] , ter griffie ingekomen op 4 augustus 2017, met 8 producties;
het verweerschrift van [verweerster] , ter griffie ingekomen op 29 augustus 2017, met 7 producties;
aanvullende producties 1 tot en met 5 van [verzoekster] ;
producties 8 tot en met 11 van [verweerster] ;
de aanvullende productie 6 van [verzoekster] ;
de pleitnota van [verzoekster] ;
de pleitnota van [verweerster] ;

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 september 2017. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

1.3.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verweerster] , geboren op [1988] , is sinds 1 augustus 2011 in dienst van [verzoekster] , aanvankelijk in de functie van hairstylist met een arbeidsomvang van 36 uur per week. Zij is thans werkzaam in de functie van Topstylist/Salon Manager voor 32,5 uur per week. De arbeidsovereenkomst geldt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Het salaris bedraagt € 2.043,92 bruto per maand.

2.2.

Op de arbeidsovereenkomst is de cao Kappers van toepassing. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

‘(…)

7.5

Te veel of te weinig vakantie opnemen

a. Te veel opgenomen dagen: Als de werknemer in een jaar meer vakantiedagen heeft opgenomen dan waarop hij recht heeft, mag de werkgever hem deze dagen laten inhalen. De werkgever mag ze ook verrekenen met nog op te bouwen vakantiedagen.

b. Verbod op afkoop vakantiedagen: Het recht op vakantie mag niet worden vervangen door een betaling in geld.

Op deze regel kan alleen een uitzondering worden gemaakt bij beëindiging van het dienstverband (zie artikel .9)

(…)

8.3

Arbeidsongeschiktheid en vakantiedagen

a. Opbouwen van extra dagen/inleveren van dagen: De werknemer die in de periode 1 januari tot 1 juli niet ziek is, heeft recht op één extra vakantiedag. (…).

(…)’

2.3.

Op de loonstroken is het volgende verlofsaldo opgenomen:

- Januari 2017 -65,82

- Februari 2017 -59,24

- Maart 2017 -94,56

- April 2017 -81,08

- Mei 2017 -78,70

- Juni 2017 -63,52

2.4.

Op 1 juni 2017 heeft [verweerster] telefonisch toestemming verzocht om zes dagen verlof op te mogen nemen in verband met het verrichten van nevenwerkzaamheden in Spanje (een fotoshoot, waar zij als model zou werken) voor [naam] , van 19 tot en met 26 juli 2017.

2.5.

[verzoekster] heeft aangegeven dat [verweerster] al teveel verlofuren in de min staat, zodat zij enkel de dagen voor de fotoshoot vrij krijgt (met behoud van salaris), indien haar loonkosten en een deel omzetderving worden betaald door betaling van een aan [naam] gerichte factuur van € 1.873,13 exclusief btw (€ 2.266,48 inclusief btw).

2.6.

[verweerster] heeft aangegeven het niet eens te zijn met de factuur en met het aantal verlofuren dat zij in de min zou staan.

2.7.

Bij brief van 18 juli 2017 heeft [verzoekster] aan [verweerster] geschreven:

‘Afgelopen week heb ik van je vernomen dat je voornemens bent morgen 19-07-2017 naar Valencia te gaan voor een fotoshot. Zoals ik je reeds heb vermeld heb je geen verlofuren meer over en sta je reeds ver in de min. Ik kan dan ook niet toestaan dat je morgen niet op het werk bent. (…)

Mocht je onverhoopt toch besluiten om alsnog te gaan dan zie ik dat als werkweigering en ben ik genoodzaakt verdere stappen te nemen. (…) Daarnaast geldt dat je op grond van de voor jou geldende Cao ook een verbod op nevenwerkzaamheden hebt. (…) Ik geef je uitdrukkelijk geen toestemming om nevenwerkzaamheden (…) te verrichten.

Je hebt als salonmanager en topstylist een voorbeeld functie voor de rest van het personeel en ik vind het erg vervelend dat je je zo opstelt. (…)

(…) Deze waarschuwing wordt meegenomen in je personeelsdossier. Dit zou kunnen leiden tot ontslag. (…)

2.8.

Bij brief van 18 juli 2017 heeft de gemachtigde van [verweerster] teruggeschreven:

‘(…) Op zich heeft cliënte op basis van het gehele jaar 2017 voldoende vakantiedagen om binnen de betreffende periode verlof op te nemen echter, conform de mogelijkheid die de van toepassing zijn CAO daarvoor biedt, wenst [verzoekster] nog op te bouwen vakantiedagen te verrekenen met volgens haar teveel opgenomen dagen in 2016. Cliënte heeft berekend dat zij in dat geval, er van uit gaande dat er niet met de wettelijke vakantiedagen mag worden verrekend, 2 vakantiedagen te kort zou komen.

(…) Verder is het duidelijk dat [verzoekster] cliënte wil laten betalen voor haar eigen verlof. [verzoekster] wil immers een deel van haar vergoeding van [naam] incasseren, dit zonder enig recht of titel. [verzoekster] voert aan dat zij omzet derft als cliënte verlof op neemt, echter tijdens het opnemen van reguliere vakantiedagen brengt zij werknemers ook geen kosten in rekening (…).

Nu [verzoekster] te kennen heeft gegeven dat het voor cliënte mogelijk is om van 19 juli tot en met 26 juli 2017 afwezig te zijn, bestaat er geen zwaarwegend belang voor [verzoekster] om het verlof in te trekken enkele omdat cliënte niet aan de door haar gestelde, zeer dubieuze, voorwaarden wil voldoen. (…)

Cliënte neemt vanaf morgen haar onbetaalde verlof op en zal niet aan de daarbij door [verzoekster] gestelde voorwaarden voldoen. (…)’

2.9.

[verweerster] is in de periode 19 tot en met 26 juli 2017 niet op haar werk verschenen.

2.10.

[verweerster] is vervolgens op non-actief gesteld.

3.Het verzoek en het verweer

3.1.

[verzoekster] verzoekt op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a en artikel 7:669 lid 3 sub e BW om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen op zo kort mogelijke termijn, zonder toekenning van een transitievergoeding.

3.2.

[verzoekster] voert daartoe aan dat [verweerster] verwijtbaar heeft gehandeld, gelet op het feit dat [verweerster] verlof heeft opgenomen, terwijl zij hiervoor geen toestemming had. [verweerster] wist dat [verzoekster] niet kon instemmen met het verlof, omdat er sprake was van minuren en [verzoekster] geen omzet wilde mislopen. [verweerster] had per 1 januari 2017 65,82 minuren en per 1 juli 2017 is dit opgelopen naar 84,57 minuren (hetgeen zij in de e-mail van 3 juli 2017 aan [verweerster] heeft bericht).

3.3.

[verweerster] voert verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat. Het is niet zo dat zij zoveel minuren had. Het saldo op de loonstrook diende steeds aangepast te worden aan de hand van de informatie op de snipperkaart (in te vullen door de vennoten van [verzoekster] ) en de mutatielijst (in te vullen door werknemers zelf), maar in de praktijk gebeurde dit niet. [verweerster] heeft jaarlijks recht op 21+1 vakantiedagen, dus 176 uur per jaar. Ook had zij in 2017 recht op 8 extra verlofuren, omdat ze niet ziek is geweest van 1 januari tot 1 juli 2017 (conform artikel 8 van de cao). Over 2016 had zij 30,19 minuren staan. Per 1 juli 2017 heeft zij 102,6 uur opgenomen. Daar zou in november 2017 nog 14,5 uur bijkomen en in juli 2017 wilde zij nog 36,5 uur opnemen voor de fotoshoot. In totaal maakt dat 102,6 + 14,5 + 36,5 = 153,6 verlofuren. Het saldo bedroeg 176 + 8 = 184 – 153,6 = 30,4. Dit saldo kon worden weggestreept met de minuren voor 2016, zodat er precies genoeg verlofuren waren voor het verlof in juli 2017. [verzoekster] had geen zwaarwegend belang om het verzochte onbetaalde verlof te weigeren, omdat er in die periode niemand anders met vakantie was. Haar motief tot weigering was van puur financiële aard. Bovendien geldt dat [verzoekster] de 8 extra gewerkte uren in maart tot en met mei 2017 niet had moeten uitbetalen, maar deze had moeten verrekenen met de minuren. Ook had [verweerster] de minuren op een later moment kunnen inhalen, in welk geval er van omzetderving geen sprake zou zijn. [verzoekster] heeft ook nooit inzicht gegeven in de hoogte van de door haar opgestelde factuur. De factuur stond daarnaast op naam van [naam] en niet op naam van [verweerster] , terwijl [naam] hier volledig buiten stond. Van nevenwerkzaamheden is ook geen sprake, omdat zij geen kapperswerkzaamheden heeft verricht, maar fungeerde als model. Mocht de kantonrechter overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, dan maakt [verweerster] aanspraak op een transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 15.000,-. Ook geldt dat het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren door de functiewijziging per 1 maart 2014, dan wel dat het concurrentiebeding moet worden vernietigd omdat zij hierdoor onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van [verzoekster] .

4.De beoordeling

4.1.

Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van [verzoekster] is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op een redelijke grond als bedoeld in de Wet. [verzoekster] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat van een dergelijke redelijke grond sprake is omdat [verweerster] verwijtbaar heeft gehandeld. De kantonrechter zal onderzoeken of aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan en – daarmee – of deze redelijke grond de verzochte ontbinding kan dragen.

4.2.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW is allereerst onderzocht of een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt. Dit is niet het geval.

4.3.

De kantonrechter stelt verder voorop dat [verweerster] verwijtbaar handelt door zonder toestemming van haar werkgever vrij te nemen en haar afgesproken werk (dus) niet te verrichten. Omstandigheden die maken dat haar daarvoor geen verwijt kan worden gemaakt zijn niet gesteld of gebleken.

4.4.

De volgende vraag die dan beantwoord moet worden is, of deze verwijtbaarheid zodanig is dat van [verzoekster] als haar werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (het wettelijk criterium).

4.5.

Over de vraag of de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, wordt het volgende overwogen. Ter zitting heeft de vennoot van [verzoekster] , mevrouw [B] , verklaard dat zij [verweerster] het door haar gevraagde verlof in juli 2017 niet zou hebben geweigerd indien zij voldoende verlofuren had gehad. Er waren volgens haar, buiten het tekort aan verlofuren en het daarmee samenhangende financiële aspect om het gevraagd onbetaalde verlof te weigeren, geen zwaarwichtige redenen om [verweerster] het gevraagde verlof te weigeren. Van belang is dan ook of [verweerster] voldoende verlofuren had om de door haar verzochte zes dagen vrij te nemen.

4.6.

[verweerster] heeft zich eerst ter zitting (gemotiveerd) op het standpunt gesteld dat zij voldoende verlofuren had om betaald verlof op te nemen voor de fotoshoot. In haar verweerschrift heeft zij nog gesteld dat zij 2 dagen tekort kwam. Vlak voor haar vertrek in juli 2017 heeft zij daarom aangegeven onbetaald verlof te nemen, maar hierop had zij geen recht. Onbetaald verlof is immers geen in de wet geregeld verlof waarop een werknemer aanspraak kan maken. In de tijd dat [verweerster] weg zou zijn, kon zij geen klanten helpen en liep [verzoekster] omzet mis die gegenereerd zou kunnen worden door [verweerster] . Daarnaast heeft [verweerster] een leidinggevende verantwoordelijkheid die zij dan eveneens zou laten liggen. De kantonrechter gaat voor het verlofsaldo uit van de juistheid van de weergave op de loonstroken. Dit is volgens [verweerster] niet juist, omdat de gegevens op de snipperkaarten en de mutatielijsten niet correct zijn verwerkt. Indien dit het geval zou zijn, had het echter op de weg van [verweerster] gelegen om hierover tijdig te klagen, hetgeen zij heeft nagelaten. Zo er sprake was van een misverstand over het verlofsaldo had [verweerster] dit gemotiveerd aan haar werkgever moeten laten weten zodat [verzoekster] dat bij haar beslissing om al dan niet verlof te verlenen had kunnen betrekken. De kantonrechter kan thans niet vaststellen dat [verweerster] minder minuren had dan op de loonstroken is weergegeven, zodat hier vanuit moet worden gegaan. Zij ging bovendien zelf ook van een minstand uit op het moment dat zij besloot op 19 juli 2017 niet op haar werk te verschijnen, zodat haar handelen ook in dat licht moet worden beoordeeld.

4.7.

Er vanuit gaande dat [verweerster] niet voldoende verlofsaldo had voor het door haar gewenste verlof, bestond – zoals hiervoor al is overwogen – voor [verzoekster] geen wettelijke verplichting om [verweerster] het gevraagde onbetaalde verlof toe te staan. [verweerster] heeft daarnaast geen feiten gesteld waaruit moet volgen dat toepassing van het beginsel van goed werkgeverschap moest leiden tot toekenning van onbetaald verlof. Daargelaten de terughoudende toets die daarbij past, was voor die conclusie ook overigens geen aanleiding:

tussen partijen is niet in geschil dat [verweerster] in 2016 een aanzienlijke minstand op haar verlof had opgebouwd en dat zij in juni 2017 nog net verlof had genoten. [verweerster] heeft evenmin bestreden dat – zoals voor de hand ligt – haar leidinggevende taak ook een voorbeeldfunctie met zich brengt.

Dit alles maakt naar het oordeel van de kantonrechter dat er weinig ruimte is voor het honoreren van een verzoek om
wederomverlof te mogen nemen. [verweerster] mocht er bovendien tegenover haar werkgever blijk van geven enig begrip te hebben voor de positie waarin de werkgever in die situatie verkeert. Van dat begrip is de kantonrechter onvoldoende gebleken. Weliswaar opereerde ook [verzoekster] vervolgens erg onhandig met het doen van een voorstel om het verlof te verlenen op voorwaarde dat een derde ( [naam] ) de kosten draagt, maar de kantonrechter heeft geen grond om aan te nemen dat [verzoekster] zich hierin halsstarrig wilde opstellen. Ter zitting heeft de vennoot van [verzoekster] toegelicht dat zij ook niet juridisch is onderlegd en dat haar op dat moment dit voorstel een goede oplossing leek. Zeker nu [verweerster] nog voor haar vertrek naar Spanje juridische ondersteuning verkreeg en met de wetenschap dat [verzoekster] een kleine werkgever is zonder ondersteuning van een professionele personeelsafdeling, had het voor de hand gelegen dat [verweerster] zou onderzoeken of de vorm van een minnelijke regeling van het verlof (factuur of niet) het springende punt is. Het komt de kantonrechter voor dat uiteindelijk niet de vorm maar de inhoud beslissend is. De kernvraag is immers of er sprake is van een redelijke oplossing als [verweerster] een vergoeding betaalt voor (mogelijk) misgelopen omzet van [verzoekster] en of [verweerster] bereid was daaraan haar medewerking te verlenen. Dat dit niet (kenbaar) is onderzocht, dient voor rekening van [verweerster] te komen als het gaat om de vraag of [verzoekster] zich als goed werkgever heeft gedragen.

4.8.

Een ‘normaal’ verlof (bij voldoende saldo) mag slechts worden geweigerd indien zwaarwegende bedrijfsbelangen zich tegen het verlof verzetten. Uit het op de loonstroken geadministreerde verlofsaldo bleek dat er geen saldo meer was om aanspraak te maken op ‘normaal’ verlof. Dit betekent dat [verzoekster] mogelijk omzet zou mislopen indien [verweerster] niet zou komen werken, die zij normaal niet zou mislopen, naast het feit dat er loon moest worden doorbetaald. Ook indien partijen zouden afspreken om [verweerster] onbetaald verlof te gunnen, zou er nog wel sprake zijn van mogelijk omzetverlies, doordat [verweerster] geen klanten zou kunnen helpen tijdens haar afwezigheid. Dat [verzoekster] in die situatie het voorstel doet om tegenover dit omzetverlies een vergoeding te betalen, is, mede in de wetenschap dat [verweerster] het verlof zal benutten om extra inkomen te verwerven, niet onbegrijpelijk of op voorhand onredelijk te noemen. Over de hoogte van het bedrag of over alternatieve oplossingen is verder niet gesproken, hetgeen mede voor rekening van [verweerster] moet komen.

4.9.

Partijen hebben over de door [verzoekster] voorgestelde oplossing dat zij een financiële compensatie zou ontvangen geen overeenstemming kunnen bereiken. Daarmee was de voorwaarde voor de toestemming voor het verlof niet vervuld en mocht [verweerster] van [verzoekster] dus geen vrij nemen van 19 tot en met 26 juli 2017. Hoewel [verzoekster] dit de dag voordat [verweerster] zou vertrekken nog uitdrukkelijk aan haar kenbaar heeft gemaakt, is [verweerster] alsnog vertrokken naar het buitenland voor de fotoshoot en is zij niet op haar werk verschenen.

4.10.

Naar het oordeel van de kantonrechter levert dit verwijtbaar handelen door [verweerster] op en wel zodanig dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter acht hiervoor van belang dat [verzoekster] in redelijkheid een vergoeding van [verweerster] kon verlangen voor de misgelopen omzet, omdat zij geen verlofuren meer had (waar [verweerster] op dat moment ook vanuit ging), dat [verweerster] wist dat [verzoekster] niet kon instemmen met het verlof indien zij geen overeenstemming zouden bereiken voordat zij vertrok en dat [verweerster] als salonmanager een voorbeeldfunctie had richting mevrouw [A] en de stagiaire. Het zonder toestemming wegblijven van het werk, terwijl [verzoekster] hiertegen uitdrukkelijk bezwaar had gemaakt, is strijdig met de arbeidsovereenkomst en goed werknemerschap jegens [verzoekster] en geeft een verkeerd signaal af richting de overige medewerkers. Hoewel de kantonrechter begrijpt dat [verweerster] erop heeft vertrouwd dat zij en [verzoekster] het verlof wel financieel zouden regelen, zodat zij [naam] heeft toegezegd dat zij de fotoshoot kon doen (waar [B] overigens ook enthousiast op heeft gereageerd), komt het voor rekening en risico van [verweerster] dat zij uiteindelijk geen overeenstemming hebben kunnen bereiken, zodat zij geen toestemming had om verlof op te nemen. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient derhalve te worden ingewilligd. Herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn ligt niet in de rede, gelet op het verwijtbaar handelen van [verweerster] .

4.11.

Voor zover [verweerster] heeft bedoeld te stellen dat [verzoekster] een haar reeds verleende toestemming voor verlof heeft ingetrokken wordt dat standpunt verworpen. Uit de standpunten van partijen volgt genoegzaam dat sprake was van een voorwaardelijke toestemming om het verlof op te mogen nemen. Namelijk de voorwaarde dat partijen het eens worden over de gevraagde financiële compensatie. Uit het rooster blijkt ook dat er een financiële regeling diende te komen voor het verlof van [verweerster] en ook in de WhatsApp-contacten is uitdrukkelijk de voorwaarde gesteld dat er een financiële compensatie moest worden betaald. Van een intrekking van een reeds verleend verlof is derhalve geen sprake.

4.12.

Het einde van de arbeidsovereenkomst dient te worden bepaald. De kantonrechter bepaalt dit einde op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Volgens partijen bedraagt de opzegtermijn twee maanden. Deze termijn is in overeenstemming met het bepaalde in artikel 7:672 lid 2 sub b BW en de geldende cao. Het verzoek van de werkgever om met deze opzegtermijn geen rekening te houden, omdat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, wordt afgewezen. De kantonrechter acht hierbij van belang dat van kwade opzet van [verweerster] geen sprake is geweest. [verweerster] heeft erop vertrouwd dat zij en [verzoekster] wel financiële afspraken konden maken, waarna zij vrij zou kunnen krijgen. Zij had om die reden haar reis al geregeld toen duidelijk was dat zij en [verzoekster] geen overeenstemming konden bereiken over de hoogte van de te betalen vergoeding. Hoewel [verweerster] op dat moment geen verlof mocht afdwingen en daarom verwijtbaar heeft gehandeld door desondanks niet op het werk te verschijnen, levert dit nog geen ernstig verwijtbaar handelen op. De duur van de opzeggingstermijn vangt aan op de datum van ontvangst van het verzoek (4 augustus 2017) en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing (4 oktober 2017), welke periode in mindering wordt gebracht op de opzeggingstermijn, met dien verstande dat een termijn van minstens een maand resteert. Omdat de opzegging op grond van artikel 7:672 lid 1 BW tegen het einde van de maand moet worden gedaan, zal de arbeidsovereenkomst op 1 december 2017 zijn ontbonden.

4.13.

[verweerster] heeft verzocht om, in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, te bepalen dat [verzoekster] aan haar een transitievergoeding verschuldigd is. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende. Uit artikel 7:673, lid 1, van het BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan. Hiervoor is al overwogen dat van ernstige verwijtbaarheid van [verweerster] geen sprake is. De verzochte veroordeling tot betaling van de transitievergoeding zal worden toegewezen, met dien verstande dat op betaling hiervan eerst aanspraak bestaat op 1 januari 2018.

4.14.

Voorts heeft [verweerster] verzocht haar ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst een ten laste van [verzoekster] komende billijke vergoeding toe te kennen, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] . De kantonrechter overweegt dat hiervan geen sprake is, nu het [verweerster] zelf is die verwijtbaar heeft gehandeld. Dit verzoek wordt dan ook afgewezen.

4.15.

In artikel 7:686a lid 6 BW is bepaald dat, alvorens een ontbinding waaraan een vergoeding wordt verbonden wordt uitgesproken, de rechter partijen van zijn voornemen in kennis stelt en een termijn stelt waarbinnen de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. De kantonrechter zal [verzoekster] deze termijn gunnen.

4.16.

[verweerster] heeft verder verzocht het concurrentiebeding te vernietigen, primair omdat deze wegens de functiewijziging naar salonmanager zwaarder is gaan drukken.

4.16.1.

De kantonrechter stelt vast dat partijen het eens zijn dat op enig moment door [verweerster] een non-concurrentiebeding is aanvaard. Gelet daarop gaat de kantonrechter ervan uit dat dit beding schriftelijk is overeengekomen, hoewel [verzoekster] in deze procedure slechts een niet ondertekende overeenkomst tot verlenging van een voor bepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst heeft overgelegd (in welke overeenkomst een non-concurrentiebeding is opgenomen). Op grond van het geldend overgangsrecht is dit beding dan geldig ondanks het ontbreken van een naar huidig recht vereiste motivering voor de noodzaak tot het aangaan van dat beding. Verder ligt in de stellingen van partijen besloten dat de oorspronkelijke overeenkomst van bepaalde tijd is verlengd, uiteindelijk voor onbepaalde tijd. Daarmee is voor het oordeel van de kantonrechter het uitgangspunt dat het non-concurrentiebeding onderdeel van de arbeidsovereenkomst is blijven uitmaken.

4.16.2.

Op 1 maart 2014 zijn partijen blijkens de bij verzoekschrift overgelegde overeenkomst van bepaalde tijd een nieuwe overeenkomst aangegaan waarin is vastgesteld dat [verweerster] met ingang van die datum naast de functie van hairstylist (in de omvang van 36 uur) tevens zal fungeren als salonmanager. In deze overeenkomst is geen concurrentiebeding overeengekomen. Blijkens het bepaalde in artikel 4 van die overeenkomst gaat het hier om een aanvullende overeenkomst, naast de reeds bestaande arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft daarmee geen reden om ambtshalve te concluderen dat een geheel nieuwe overeenkomst is tot stand gekomen. Het concurrentiebeding geldt dan nog voor de oorspronkelijke functie maar niet voor de nieuwe functie van salonmanager. Nu het hier een combinatiefunctie betreft en gesteld noch gebleken is dat de functie van salonmanager in de arbeidsmarkt een zelfstandige functie is die los van de functie van kapper kan worden vervuld, moet het ervoor worden gehouden dat het concurrentiebeding [verweerster] weliswaar ook beperkt in haar mogelijkheden als salonmanager werkzaam te zijn, maar dat dit niet los kan worden gezien van de functie van kapper. Per saldo is dan toch geen sprake van het zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding.

4.17.

De stelling dat het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren als gevolg van het gestelde verwijtbaar handelen van [verzoekster] wordt, wat daar ook overigens van zij, reeds verworpen op de grond dat de kantonrechter hiervoor heeft geoordeeld dat een dergelijke verwijtbaarheid ontbreekt.

4.18.

De meer subsidiaire grondslag, dat het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk moet worden vernietigd omdat [verweerster] door dat beding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever wordt reeds afgewezen op de grond dat [verweerster] deze grondslag in het geheel niet heeft onderbouwd. Dit had wel op haar weg gelegen mede gelet op de in tijd en geografisch gebied relatief beperkte omvang van dit beding.

4.19.

Na de zitting is de kantonrechter gebleken dat in de brief met producties 8 tot en met 11 dat door de gemachtigde van [verweerster] is toegezonden, ook een nieuw verzoek is opgenomen, namelijk het verzoek tot betaling door [verzoekster] van een omzetbonus. [verweerster] heeft dit verzoek ter zitting niet ter sprake gebracht en heeft in het geheel niet gemotiveerd waarom zij meent aanspraak te kunnen maken op deze bonus. Partijen zijn in hun pleitnota’s ook geen van beiden ingegaan op dit verzoek. Dit verzoek zal daarom als onvoldoende gemotiveerd worden afgewezen.

4.20.

De proceskosten worden, gelet op de aard van de geschillen tussen partijen, gecompenseerd, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

stelt [verzoekster] in de gelegenheid uiterlijk 13 oktober 2017 het verzoek in te trekken;

en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:

5.2.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen;

5.3.

bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 december 2017;

5.4.

veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerster] de op 1 januari 2018 opeisbare wettelijke transitievergoeding te betalen;

5.5.

wijst af het meer of anders verzochte;

5.6.

compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;

en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:

5.7.

veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten aan de zijde van [verweerster] , tot deze beschikking begroot op € 600,-.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.J. Slootweg, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2017.