ECLI:NL:RBMNE:2017:4482

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/437365 / KG ZA 17-281

Vonnis in kort geding van 21 juli 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres (Holding)] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. J.F. Langelaar te Leiden,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 3 (Holding)] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. R. le Grand te Rotterdam.

Partijen zullen hierna eiseres en gedaagden genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 6 juni 2017 met producties 1 tot en met 28,
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 12,
de producties 29 tot en met 34 van eiseres,
de mondelinge behandeling van 29 juni 2017,
de pleitnota van eiseres.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De heer [A] (hierna: [A] ) heeft de onderneming [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1] ) opgericht, een onderneming die een assurantiebedrijf uitoefent.

2.2.

Gedaagden sub 1 en 2 hebben de onderneming [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] ) opgericht. [bedrijfsnaam 2] is een onderneming die zich bezighoudt met business process management en het leveren van software ter ondersteuning van klantcontact.

2.3.

Eiseres heeft samen met gedaagden sub 1 en sub 2 de onderneming [bedrijfsnaam 3] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 3] ) opgericht. [bedrijfsnaam 3] is een onderneming die zich bezighoudt met detachering van professionals in de financiële dienstverlening onder meer voor het verzorgen van hersteladvies voor verzekeraars inzake woekerpolissen. Daarbij wordt gebruik gemaakt van software van [bedrijfsnaam 2] .

2.4.

[A] is bestuurder van eiseres. De heer [B] (hierna: [B] ) is bestuurder van gedaagde sub 1. De heer [C] (hierna: [C] ) is bestuurder van gedaagde sub 2. Eiseres en gedaagden sub 1 en sub 2 houden ieder eenderde deel van de aandelen in [bedrijfsnaam 3] .

2.5.

Gedaagde sub 3 is later toegetreden als aandeelhouder van [bedrijfsnaam 2] . De heer [D] (hierna: [D] ) is bestuurder van gedaagde sub 3.

2.6.

[A] , [C] , [B] en [D] zijn met elkaar in gesprek gegaan over een mogelijke fusie van [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 2] .

2.7.

In een e-mail van 25 april 2016 heeft [C] aan [A] , [B] en [D] het volgende bericht:

“Ha [A] ,

Het waren mooie dagen in Barca. Ook een beetje spannend toen we het hadden over de verdeling. Het gaat het om geld en dat is een lastig onderwerp, maar het gaat ook om gevoel en dat maakt het geheel nog complexer en gevoeliger om te bespreken.

We zijn het eens dat de huidige situatie met twee bedrijven ( [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] )
[vzr: [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] ]niet langer wenselijk is. Het zorgt voor verschillende belangen, het zorgt voor gedeelde focus en uiteindelijk bij een verkoop is het ook niet wenselijk. Er zijn op dit moment verschillende mogelijkheden om verder te gaan, waarbij de voorkeur van ons allemaal is om te komen tot een fusie om vervolgens met z’n vieren verder te gaan knallen.

Wij hebben daarom een voorstel gekozen dat [bedrijfsnaam 1]
[vzr: [bedrijfsnaam 1] ]buiten de deal houdt om de gevoeligheid en complexiteit eruit te houden. Daarnaast doen [B] en ik nog een extra stap richting jou om dichter bij jouw gewenste 25% te komen. Het overgebleven verschil in procenten wordt gecompenseerd door het behoud van de inkomsten van [bedrijfsnaam 1] zoals je die nu hebt. Hoewel dit voor [D] ook gevoelig ligt (waarom [A] nog meer dan ik?), is ook hij bereid om dit te accepteren. [B] en ik hebben richting hem ter verzachting daarvoor het bedrag (€ 50.000,-) dat wij nog krijgen kwijtgescholden.

Dit betekent in procenten het volgende:

[B] 31%

[C] 31%

[A] 22%

[D] 16%

Jij behoudt [bedrijfsnaam 1]
[vzr: [bedrijfsnaam 1]]. Daarin worden, zolang jij aandeelhouder bent van [bedrijfsnaam 2] , geen nieuwe activiteiten ontwikkeld of mensen aangenomen. [E] blijft erin werken en jij kunt de beheertaken uitvoeren. We moeten goed beschrijven wat dit behelst en hoeveel tijd dit kost. De inkomsten van de doorloop en de inkomsten van [E] zijn volledig voor jou. Jij kunt ook elk moment, zonder ingewikkelde gesprekken, bepalen om toch door te gaan met [bedrijfsnaam 1] en te stoppen met [bedrijfsnaam 2] . We bepalen de waarde van [bedrijfsnaam 2] op 5 maal de winst. Jij krijgt als je dan verder wil met [bedrijfsnaam 1] 22% van 5 maal de winst van [bedrijfsnaam 2] .

We starten een nieuwe entiteit als proeftuin voor [bedrijfsnaam 2] . Dit bedrijf wordt één van de werkmaatschappijen van [bedrijfsnaam 4 (Holding)] met een eigen vergunning, aanstellingen etc.

Voor [D] zijn erop dit moment drie dingen interessant van [bedrijfsnaam 3] . Dat ben jij, dat is Reaal en dat is de cash. Hij wil vooral een fusie vanwege jou en de cash. Voor [D] is het ok dat wij alle drie € 50.000,- uit de entiteit halen voordat we fuseren, maar hij wil wel dat het overgebleven geld als Eigen Vermogen (geen schuld) in de fusie bv zit.

Wij vinden dat dit een voorstel is dat recht doet aan ons allen. Je wordt hiermee voor 22% eigenaar van een prachtig bedrijf met veel (corporate) klanten. Je zet een (tijdelijke) break op [bedrijfsnaam 1] en krijgt nog wel de doorloop en de inkomsten van [E] en kunt op elk moment bepalen om daar mee verder te gaan.

Wij hopen dat jij ook vindt dat dit een voorstel is waarmee jij het beste je pensioen veilig kunt stellen. Wij horen het graag.

Groet,

[C] ”

2.8.

In een e-mail van 26 april 2016 heeft [A] in reactie hierop aan [C] , [B] en [D] het volgende bericht:

“Ha Mannen,

Ik ben blij met deze wending. Ik zat gisteren echt op de wip en hield rekening met een mislukken, dus dit is echt het eindspel van deze onderhandelingen. Blijkbaar moet het altijd echt ergens diep beleefd worden, het is niet anders.

Ik ga akkoord met de 22% met inlevering van 11% van het eigen vermogen. Het is dan wel van belang dat er geen schulden tegenover staat van [bedrijfsnaam 2]
[vzr: [bedrijfsnaam 2] ], maar daar ga ik even vanuit.

Verder zou ik de beperkingen als volgt willen formuleren:

- [bedrijfsnaam 1] kan beperkt groeien met dien verstande dat [A] niet meer kan doen dan aansturings_ en beheers werkzaamheden die het functioneren als partner van [bedrijfsnaam 2] niet substantieel mogen beperken of de overhand mogen krijgen. Aangesloten ZZp ers die het goed doen mogen blijven, als ze weg gaan mogen ze worden vervangen en [E] blijft de dagelijkse leiding houden.

- Als er op een gegeven moment door [A] wordt aangegeven dat hij zich weer substantieel met [bedrijfsnaam 1] wil gaan bezighouden dan zal hij de aandelen [bedrijfsnaam 2] aanbieden aan de Holding voor een prijs van 5 keer de winst van het hoogste winstbedrag van de laatste 3 jaar.

Als aandelen van de holding worden verkocht aan een externe partij dan heeft deze bepaling geen betekenis (dan is het gewoon 22% van de verkoopprijs).

- de aandeelhouders kunnen overigens alleen unaniem beslissen om aandelen van de holding aan te bieden aan een of meerdere 3den

Even praktisch: een nieuwe vergunning regelen enz. kan best even tijd kosten. Gebruik nou in de tussentijd gewoon de [bedrijfsnaam 1] vergunning om zaken uit te testen. We laten daar dan gewoon de opbrengsten geheel van in [bedrijfsnaam 4 (Holding)] vallen. Zo kunnen we morgen al aan de slag.

Ik zou het heel fijn vinden als we deze zaken goed geregeld hebben, dan kunnen we vol gas aan de slag. Met zowel detachering als hypotheken moeten we vaart maken, de markt is klaar voor nieuwe toetreders en er is voldoende vraag bij consumenten (hypotheken ) en banken en verzekeraars (detachering). Nu is het aan ons om te verbinden, te organiseren en te vermarketten.”

2.9.

In een e-mail van 30 april 2016 heeft [C] aan [A] , [B] en [D] het volgende geschreven:

“Heren,

Fijn dat het de goede kant op gaat! [B] , [D] en ik hadden nog wat vragen n.a.v. de mail van [A] . Die hebben [A] en ik besproken. Hieronder mijn verwoording van wat [A] en ik hebben besproken. Het punt over [bedrijfsnaam 1] moeten we nog met z’n vieren concreet maken, zodat dit richting de toekomst niet tot irritatie gaat leiden.”

Daarna volgen puntsgewijs onder meer de navolgende reacties (schuingedrukt) op de e-mail van [A] van 26 april 2016:

“Ik ga akkoord met de 22% met inlevering van 11% van het eigen vermogen.”

“ [A] bedoelt hiermee: Ik heb nu 33% van het EV van [bedrijfsnaam 3] . Ik word nu 22% eigenaar van het EV van [bedrijfsnaam 3] . [A] verwacht verder geen terugbetaling of iets dergelijks van de ingebrachte kasgelden van [bedrijfsnaam 3] . Wel wil hij éénmalig 50K aan de aandeelhouders van [bedrijfsnaam 3] ( [C] , [A] , [B] ) uitkeren. [C] en [B] zullen dan 50K nog te betalen dividend aan [D] kwijtschelden.

(…)”

“- [bedrijfsnaam 1] kan beperkt groeien met dien verstande dat [A] niet meer kan doen dan aansturings_ en beheers werkzaamheden die het functioneren als partner van [bedrijfsnaam 2] niet substantieel mogen beperken of de overhand mogen krijgen. Aangesloten ZZp ers die het goed doen mogen blijven, als ze weg gaan mogen ze worden vervangen en [E] blijft de dagelijkse leiding houden.”

“Dit punt hebben [A] en ik nog niet volledig uitgesproken. Dit is bij ons ook een punt van zorg. Hoe maken we dit concreet zodat hier in de toekomst geen wrijving over ontstaat.

- Wat is beperkte groei? Wat is de omzet en winst de afgelopen 3 jaar?

- Hoeveel uur besteed [A] aan dit bedrijf?

- Wat als het niet goed gaat met het bedrijf als [A] er zich niet mee bemoeit?

- Wie zijn de aangesloten ZZP-ers?

- Wat doet [A] als het niet goed gaat met [bedrijfsnaam 2] en wel met [bedrijfsnaam 1] ?

Wij hebben het behoud van [bedrijfsnaam 1] aangeboden om [A] een in bepaalde situaties een mogelijkheid te geven om terug te vallen op zijn opgebouwde bedrijf. Zekerheid. Het is niet de bedoeling dat dit een mogelijkheid is om de komende jaren twee bedrijven te gaan proberen en uiteindelijk te kiezen voor het meest succesvolle bedrijf.

Ik heb ook aangegeven dat ik [E] super waardeer en hem ook een hardwerkend persoon vind. Ik zie hem echter niet als een leider. Ik zie hier dus een risico dat [A] nodig blijft. Het heeft niets met vertrouwen te maken. Als ik zelf een intermediair ernaast had in Eindhoven en die zou niet goed gaan, zou ik ook ingrijpen. Hoe gaan we met die situatie om. Wij stellen voor om een aantal mogelijke situaties aangaande [bedrijfsnaam 1] vs [bedrijfsnaam 2] uit te denken en te omschrijven.

Wij willen volledige focus van iedereen op [bedrijfsnaam 2] . Stress en tijd van andere bedrijven is daarbij niet wenselijk. Het lijkt mij goed om op basis van de cijfers van de afgelopen 3 jaar te bepalen wat beheer is.

(…)”

“- Als er op een gegeven moment door [A] wordt aangegeven dat hij zich weer substantieel met [bedrijfsnaam 1] wil gaan bezighouden dan zal hij de aandelen [bedrijfsnaam 2] aanbieden aan de Holding voor een prijs van 5 keer de winst van het hoogste winstbedrag van de laatste 3 jaar.”

“Dit moeten we anders verwoorden. Als [bedrijfsnaam 2] een minder jaar draait en [A] zou besluiten om te stoppen met [bedrijfsnaam 2] , dan dient er geen afrekening plaats te vinden over het beste jaar. De reden moet overigens wel iets zijn als onverenigbare verschillen van inzicht. Het moet niet een money driven keuze zijn. Lijkt me goed om ook iets over vast te leggen.”

“Als aandelen van de holding worden verkocht aan een externe partij dan heeft deze bepaling geen betekenis (dan is het gewoon 22% van de verkoopprijs).

- de aandeelhouders kunnen overigens alleen unaniem beslissen om aandelen van de holding aan te bieden aan een of meerdere 3den”

“We zijn het eens dat iedereen een gelijk stemrecht krijgt en dat bij dit soort beslissingen een meerderheid verplicht is, geen veto.

(…)”

[C] heeft zijn e-mail - voor zover van belang - vervolgd met:

“De belangrijkste zaken lijken hiermee praktisch rond. Nu komt de verdiepingsslag. Naast de verdiepingsslag vind ik het ook belangrijk dat we nog met elkaar bespreken of er nog zaken leven in het hoofd van eenieder. Er is namelijk veel gezegd de afgelopen tijd waarbij er vele emoties zijn geweest.

De verdiepingsslag bestaat volgens mij uit drie stappen:

1) Business plan tot einde jaar en business plan komende 3 jaar opstellen

2) Taken, verantwoordelijkheden en beoogde resultaten van ons vieren opstellen en toewijzen

3) Praktische zaken vastleggen

a. Wanneer vergaderen

b. Waar werken

c. Management fee

d. Onkostenvergoeding

e. ..

Wat vinden we van het idee om een Raad van Advies te gaan zoeken? Die kan ons minimaal eens per kwartaal een spiegel voorhouden en toetsen op behaalde strategische doelstellingen en focus. Mij lijkt dit een goed idee. We moeten flink groeien en focus en een stok achter de deur is daarbij nuttig.

We worden een dure directie op een klein bedrijf. Reaal doet er alles aan en zal er alles aan doen om […] en […] niet met […] op te lossen. Er komen nog wel […] , maar voor de begroting zou ik er rekening mee houden dat Reaal niets meer oplevert dit jaar. Alles wat er wel is, is meeval. Dat betekent dat we vanaf dag 1 na de fusie vrijwel direct verliesgevend zijn met onze managementfees. Met het leveren van software zijn we in business. We zullen dus ook snel in business moeten raken met niet huidige [bedrijfsnaam 2] activiteiten. Een business plan met een negatief, reëel en positief scenario tot het einde van het jaar lijkt me daarbij erg nuttig. Het lijkt me ook goed om met elkaar het negatieve scenario door te akkeren en de consequenties te bespreken.

Maar goed, het is belangrijk om het negatieve met elkaar te bespreken, dat wil niet zeggen dat ik niet uitga van het positieve. Ik denk dat we er een prachtig bedrijf van kunnen maken. [B] gaat na volgende week op vakantie. Het lijkt me goed om daarom voor zijn vakantie al samen te zitten.

(…)”

2.10.

In een e-mail van 1 mei 2016 heeft [A] in reactie hierop aan [C] , [B] en [D] bericht:

“Mannen

Ik kan dinsdag (niet in de avond) woensdag hele dag en donderdag (…)

Laten we de situatie dan op ons gemak samen goed dicht timmeren ipv per mail nu. Ik snap de belangen en wil graag een zo zuiver mogelijk geformuleerd verwachtingspatroon.”

2.11.

In een e-mail van 4 juni 2016 met als onderwerp “actiepunten n.a.v. bespreking [bedrijfsnaam 2] c.s.” heeft de heer [F] (hierna: [F] ), accountant bij […] , aan [B] bericht:

“Hoi [B] ,

N.a.v. de bespreking van gisteren, stuur ik je nog een aantal aanvullende opmerkingen en een stappenplan voor de uitvoering van de herstructurering.

Ik heb de emailadressen niet van [A] en [D] , dus verzoek om het stuk aan [C] , [A] en [D] door te sturen.

Hierna spreek ik steeds over de namen [D] , [A] , [B] en [C] .

Bedoeld wordt de personal holding van elke deelnemer.”

Hierna volgt een lijst opmerkingen en het navolgende stappenplan, waarop [F] een reactie verlangt:

“1. Besluit tot uitkering dividend [bedrijfsnaam 3] BV
[vzr: [bedrijfsnaam 3] ]: notulen opmaken en bedrag overmaken (actie: […] en [B] )

2. Afronding regeling kwijtschelding koopsom voor [D] van 50.000 euro.

3. Oprichting nieuwe tussenholding [bedrijfsnaam 4 (Holding)] BV.

Concept oprichtingsakte opstellen (actie: notaris).

Aandachtspunten: ontslagbescherming, directiestatuut (voor welke beslissingen is toestemming van de AVA

nodig), aandelenkapitaal: € 300. 300 aandelen van € 1,--.

Aandeelhoudersovereenkomst opstellen, waarin specifieke afspraken met elkaar geregeld worden (actie: […]

en allen).

Oprichting BV: (actie: notaris)

4. Overdracht van aandelen [bedrijfsnaam 3] BV aan [bedrijfsnaam 4 (Holding)] BV.

Koop/ruilovereenkomst aandelen opstellen (actie: […] )

Leveringsovereenkomst aandelen opmaken (actie: notaris)

5. Overdracht van aandelen [bedrijfsnaam 2] BV aan [bedrijfsnaam 4 (Holding)] BV

Koop/ruilovereenkomst aandelen opstellen (actie: […] )

Leveringsovereenkomst aandelen opmaken (actie: notaris)

6. De acties onder 2, 3 en 4 kunnen denk ik in 1 akte gevangen worden: door uitgifte en levering van de

vorengenoemde percentages in [bedrijfsnaam 4 (Holding)] BV, krijgt [bedrijfsnaam 4 (Holding)] BV 100% van de aandelen in [bedrijfsnaam 2]

BV en [bedrijfsnaam 3] BV in bezit.”

2.12.

In een e-mail van 7 juni 2016 heeft [F] in aanvulling hierop aanbevelingen gedaan voor twee openstaande problemen.

2.13.

Tijdens een in oktober 2016 gehouden AVA van [bedrijfsnaam 3] is bij unaniem besluit besloten tot verlaging van de managementfee van de bestuurders van [bedrijfsnaam 3] van € 6.000,00 naar € 3.000,00 per maand.

2.14.

In een e-mail van 24 januari 2017 heeft [C] mede namens [B] en [D] aan [A] geschreven:

“Hoi [A] ,

Zoals ik gisterenavond heb verteld willen wij (op dit moment) het fusie traject niet voortzetten. Ik zou ook op papier zetten waarom wij dat nu niet willen, omdat we vinden dat je ook zonder de ruis van een ‘emotioneel’ gesprek de redenen moet weten. Ik heb deze email aan [D] en [B] voorgelegd, zodat ik ook zeker weet dat zij erachter staan. Dat wij het fusie traject niet voort willen zetten heeft twee hoofdredenen:

Resultaten en continuïteit van [bedrijfsnaam 3]
[vzr: [bedrijfsnaam 3] ]t.o.v. de oorspronkelijke plannen en t.o.v. [bedrijfsnaam 2]
[vzr: [bedrijfsnaam 2] ].

Persoonlijke verschillen in denken en doen.

(…)”

In het vervolg van de e-mail heeft [C] dit toegelicht.

2.15.

Tijdens een op 22 februari 2017 gehouden AVA van [bedrijfsnaam 3] is door [C] en [B] en daarmee bij meerderheid van stemmen vóór verlaging van de managementfee van de bestuurders van [bedrijfsnaam 3] van € 3.000,00 naar € 1.500,00 per maand gestemd en tegen voortzetting van de gesprekken met [bedrijfsnaam 2] over een fusie. [A] was voor verhoging van de managementfee naar € 6.000,00 per maand en voortzetting van de fusiegesprekken.

3.Het geschil

3.1.

Eiseres vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

I gedaagden beveelt de onderhandelingen met eiseres over de voorgenomen fusie te heropenen en op een redelijke wijze voort te zetten,

II gedaagden beveelt [A] inzicht te verschaffen in alle financiële gegevens van [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] van zowel voor als na de beslissing tot afbreken van de fusieonderhandelingen,

III de managementfee conform de gemaakte afspraken (wederom) stelt op € 6.000,00 per maand,

IV gedaagden veroordeelt de achterstallige managementvergoedingen onmiddellijk betaalbaar te stellen, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn,

V alles op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of deel daarvan dat gedaagden

daarmee in gebreke blijven tot een maximum van € 250.000,00,

subsidiair

VI gedaagden hoofdelijk veroordeelt aan eiseres als voorschot op een schadeloosstelling te betalen een bedrag van € 500.000,00, (Het bedrag dat in de bodemprocedure door eiseres zal worden gevorderd bedraagt € 2.400.000,00, zijnde het bedrag dat eiseres als exitsom misloopt door het niet effectueren van de voorgenomen fusie) althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag teneinde te voorkomen dat eiseres en [A] in ernstige financiële problemen zal/zullen komen,

primair en subsidiair

VII gedaagden veroordeelt in de proceskosten.

3.2.

Gedaagden voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van eiseres in haar vorderingen dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van eiseres in de proceskosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de spoedeisendheid van de zaak uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden. Beide partijen hebben belang bij duidelijkheid over de vraag of zij gehouden zijn tot door onderhandelen over een fusie tussen [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 2] , mede met het oog op de continuering van de bedrijfsvoering van beide ondernemingen en de daarbij betrokken financiële belangen. Verder is voldoende aannemelijk gemaakt dat [A] op korte termijn niet langer in staat zal zijn om aan zijn lopende verplichtingen te kunnen voldoen. Daarmee is het spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen gegeven. De voorzieningenrechter acht zich in staat om een voorlopig oordeel te geven over de voorliggende (rechts)vragen, nu de zaak voldoende feitelijk is onderbouwd en de gevolgen van die beslissing te overzien zijn.

4.2.

Bij de beoordeling stelt de voorzieningenrechter voorop dat het gevorderde alleen voor toewijzing vatbaar is als met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter het standpunt van eiseres zal volgen. Bij de beoordeling of die situatie zich voordoet, geldt dat in het beperkte bestek van een kort geding geen plaats is voor uitgebreide bewijsvoering, zoals het horen van getuigen. De prognose van de beslissing van de bodemrechter dient dan ook te worden gemaakt aan de hand de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht.

Door onderhandelen

4.3.

Eiseres vordert dat gedaagden wordt bevolen de onderhandelingen met eiseres over de voorgenomen fusie tussen [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 2] te heropenen en op een redelijke wijze voort te zetten.

4.4.

Gedaagden voeren hiertegen als formeel verweer aan deze vordering ten onrechte door eiseres, als minderheidsaandeelhouder van [bedrijfsnaam 3] , is ingesteld tegen gedaagden, als medeaandeelhouders in [bedrijfsnaam 3] en aandeelhouders in [bedrijfsnaam 2] . Volgens gedaagden dient een vordering tot door onderhandelen over een juridische fusie te worden ingesteld door de ene te fuseren vennootschap tegen de andere te fuseren vennootschap.

4.5.

Volgens eiseres gaat dit verweer niet op, nu de vordering niet is gegrond op artikel 2:309 BW, maar op de grond dat de aandeelhouders zich volgens haar jegens elkaar hebben verbonden om te komen tot een fusie, zodat er sprake is van een voorovereenkomst tussen hen dan wel van gerechtvaardigd vertrouwen van eiseres dat de fusie tot stand zou komen.

4.6.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de beoordeling van het formele verweer achterwege blijven, nu de vordering op materiële gronden niet toewijsbaar is. Daartoe overweegt hij als volgt.

4.7.

Bij de beoordeling van een vordering uit afgebroken onderhandelingen heeft als uitgangspunt te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Deze maatstaf moet streng en terughoudend worden toegepast.

Voor zover de verplichting tot verder onderhandelen wordt gebaseerd op een overeenkomst, is de uitleg van die overeenkomst in uitgangspunt bepalend voor de (omvang) van de onderhandelingsverplichting. Of er tussen partijen een overeenkomst (op onderdelen) tot stand is gekomen, dient te worden beoordeeld aan de hand van de Haviltex-uitlegmaatstaf: het is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden.

4.8.

Eiseres stelt ter onderbouwing van haar vordering het volgende. De onderhandelingen tussen partijen in het voorjaar van 2016 hebben geleid tot een concreet voorstel om te komen tot een voorovereenkomst om een fusie te realiseren. Dit voorstel bestond uit het aanbod van gedaagden van 25 april 2016 dat door eiseres op 26 april 2016 is aanvaard. Partijen zijn overeengekomen dat de aandelen in de vennootschap na fusie zouden worden verdeeld in de verhouding: [B] 31%, [C] 31%, [A] 22% en [D] 16%, dat ieder een gelijk stemrecht zou krijgen en dat er alleen aandelen verkocht zouden kunnen worden bij unaniem besluit. Daarmee was de fusie economisch rond. Over de precieze vorm zou in een latere vergadering worden besloten in verband met het feit dat er meerdere mogelijkheden waren. Verder zijn partijen overeengekomen dat een schuld van [D] van € 50.000,00 zou worden kwijtgescholden en er een dividenduitkering zou volgen van € 50.000.00 per vennoot in [bedrijfsnaam 3] om de cashpositie van [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 2] wat meer gelijk te trekken voordat de fusie zou plaatsvinden. Daarop is [F] aangesteld om de fiscaal-juridische uitvoering op zich te nemen en om de overeengekomen fusie te formaliseren. Er heeft een bespreking plaatsgevonden met [F] en hij heeft op 4 juni 2016 schriftelijk opmerkingen gemaakt en een actieplan opgesteld. Vervolgens zijn er meerdere uitvoeringshandelingen verricht. Zo is er richting alle prospects en klanten gepitched en geoffreerd uit naam van de gefuseerde vennootschap, een duur marketingplan opgesteld en een website ingericht (www. [e-meiladres] ) waarop staat vermeld dat [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 2] gefuseerd zijn en worden de managementfees die voorheen vanuit [bedrijfsnaam 2] werden betaald, door [bedrijfsnaam 3] betaald, en zijn er winstuitkeringen gedaan van € 50.000,00. Ook zijn er specifieke afspraken gemaakt om de resterende punten uit te werken en op te lossen. Eiseres stelt dat uit deze feiten en omstandigheden volgt dat er tussen partijen overeenstemming is bereikt over de beoogde fusie en dat eiseres er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat gedaagden de fusie door zouden laten gaan en zouden afronden.

4.9.

De voorzieningenrechter volgt eiseres hierin niet. Uit de e-mailwisseling tussen partijen van 25 en 26 april 2016, zoals aangehaald onder 2.7. en 2.8., kan weliswaar worden afgeleid dat bij partijen de wens bestond om tot een fusie van [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 2] te komen, maar ook dat over de voorwaarden waaronder zij tot fusie zouden overgaan nog geen volledige overeenstemming bestond.

4.10.

[A] ging gelet op zijn e-mail van 26 april 2016 akkoord met de voorgestelde aandelenverhouding, maar niet onverkort met de daarbij voorgestelde “beperkingen”. Deze heeft hij anders geformuleerd. Bovendien staan deze e-mails van 25 en 26 april 2016 niet op zichzelf. Zij hebben een vervolg gekregen en moeten in samenhang met de verdere e-mailwisseling worden bezien.

4.11.

Uit de e-mail van [C] van 30 april 2016, zoals aangehaald onder 2.9., blijkt dat partijen naar aanleiding van de e-mail van [A] van 26 april 2016 verder hebben gesproken. [C] heeft daarover - voor zover relevant - geschreven:

“Fijn dat het de goede kant op gaat! [B] , [D] en ik hadden nog wat vragen n.a.v. de mail van [A] . Die hebben [A] en ik besproken. Hieronder mijn verwoording van wat [A] en ik hebben besproken. Het punt over [bedrijfsnaam 1]
[vzr: [bedrijfsnaam 1] ]moeten we nog met z’n vieren concreet maken, zodat dit richting de toekomst niet tot irritatie gaat leiden.”

en verderop:

“Dit punt hebben [A] en ik nog niet volledig uitgesproken. Dit is bij ons ook een punt van zorg. Hoe maken we dit concreet zodat hier in de toekomst geen wrijving over ontstaat.

(…)

Wij stellen voor om een aantal mogelijke situaties aangaande [bedrijfsnaam 1] vs [bedrijfsnaam 2] [vzr: [bedrijfsnaam 1] vs [bedrijfsnaam 2] ] uit te denken en te omschrijven.”

Hieruit volgt dat partijen nog verder dienden te praten en overeenstemming dienden te bereiken over alles aangaande [bedrijfsnaam 1] en dat dit onderdeel van de te maken afspraken in het kader van de gewenste fusie van groot belang was voor partijen.

4.12.

[C] heeft verder in zijn e-mail van 30 april 2016 - voor zover van belang - geschreven:

De verdiepingsslag bestaat volgens mij uit drie stappen:

1) Business plan tot einde jaar en business plan komende 3 jaar opstellen

2) Taken, verantwoordelijkheden en beoogde resultaten van ons vieren opstellen en toewijzen

3) Praktische zaken vastleggen

a. Wanneer vergaderen

b. Waar werken

c. Management fee

d. Onkostenvergoeding

e. ..”

“We worden een dure directie op een klein bedrijf. Reaal doet er alles aan en zal er alles aan doen om […] en […] niet met […] op te lossen. Er komen nog wel […] , maar voor de begroting zou ik er rekening mee houden dat Reaal niets meer oplevert dit jaar. Alles wat er wel is, is meeval. Dat betekent dat we vanaf dag 1 na de fusie vrijwel direct verliesgevend zijn met onze managementfees. Met het leveren van software zijn we in business. We zullen dus ook snel in business moeten raken met niet huidige [bedrijfsnaam 2]
[vzr: [bedrijfsnaam 2] ]activiteiten. Een business plan met een negatief, reëel en positief scenario tot het einde van het jaar lijkt me daarbij erg nuttig. Het lijkt me ook goed om met elkaar het negatieve scenario door te akkeren en de consequenties te bespreken.”

4.13.

Daarop heeft [A] bij e-mail van 1 mei 2016, zoals aangehaald onder 2.10, geschreven:

“Laten we de situatie dan op ons gemak samen goed dicht timmeren ipv per mail nu. Ik snap de belangen en wil graag een zo zuiver mogelijk geformuleerd verwachtingspatroon.”

4.14.

Hieruit blijkt dat partijen ook andere belangrijke onderdelen van de in het kader van de gewenste fusie te maken afspraken nog moesten uitdiepen en bespreken. Er diende een businessplan te worden opgesteld met verschillende scenario’s, waarbij vooral het mogelijke negatieve scenario moest worden doorgenomen en de consequenties daarvan moesten worden besproken. De taken, verantwoordelijkheden en beoogde resultaten van [A] , [C] , [B] en [D] dienden nog te worden opgesteld en toegewezen en ook diverse praktische zaken waaronder de managementfees dienden nog te worden vastgesteld.

4.15.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands niet worden aangenomen dat er sprake was van gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van eiseres in het slagen van de fusieonderhandelingen. Van een in beginsel gerechtvaardigd te achten totstandkomingsvertrouwen kan pas worden gesproken als het overleg tussen partijen tenminste heeft geresulteerd in een mate van consensus over de punten die zij in elk geval hebben beoogd te regelen in het kader van de rechtsverhouding die hen voor ogen stond, die maakt dat partijen het stadium naderden van contractuele gebondenheid. Uit de geciteerde e-mails volgt wel dat partijen naar elkaar de wens hebben uitgesproken om tot een fusie tussen [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 2] te komen en dat zij het erover eens zijn geworden wat de aandelenverhouding en stemverhouding zou moeten worden in de vennootschap na fusie, en dat er een dividenduitkering door [bedrijfsnaam 3] zou worden gedaan van € 50.000,00 per vennoot en er een schuld van € 50.000,00 van [D] zou worden kwijtgescholden. Maar uit de e-mails volgt ook dat voor partijen duidelijk was dat belangrijke onderwerpen nog moesten worden uitgediept en besproken, zoals de hiervoor onder 4.14. genoemde onderwerpen en mogelijke scenario’s aangaande [bedrijfsnaam 1] en de vennootschap na fusie. Dit beeld wordt bevestigd door hetgeen volgt uit de e-mails van 4 en 7 juni 2016 van de door partijen ingeschakelde accountant. Uit de e-mail van [F] van 4 juni 2016, zoals aangehaald onder 2.11., valt op te maken dat partijen om te komen tot een fusie een stappenplan zouden moeten doorlopen en in dat kader onder meer een nieuwe tussenholding dienden op te richten, in welk kader zij een directiestatuut dienden overeen te komen, en dat zij een aandeelhoudersovereenkomst dienden op te stellen, waarin zij specifieke afspraken met elkaar moesten regelen. Nu partijen op deze wezenlijke onderdelen van de in het kader van de gewenste fusie door hen te maken afspraken nog geen overeenstemming hadden bereikt, kan niet worden gezegd dat de onderhandelingen tussen partijen gelet op de reeds gemaakte afspraken in een dermate gevorderd stadium waren dat eiseres erop mocht vertrouwen dat deze zouden slagen. Daarbij komt dat eiseres, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door gedaagden, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat gedaagden - naast de inschakeling van [F] - uitvoeringshandelingen hebben verricht naar aanleiding van hetgeen tussen partijen in april 2016 is besproken, die hebben bijgedragen aan het ontstaan van het gestelde vertrouwen van eiseres.

4.16.

Uit al het vorenstaande volgt dat niet met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter het standpunt van eiseres zal volgen, inhoudende dat gedaagden een verplichting hebben tot door onderhandelen. Daarom wordt de eerste vordering van eiseres afgewezen. Hierdoor kan in het midden blijven of de door gedaagden gestelde gewijzigde (onvoorziene) omstandigheden na april 2016 zodanig zijn dat gedaagden de onderhandelingen toch hebben mogen afbreken, ook als eiseres in april 2016 wel het gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben gehad dat er een fusieovereenkomst tot stand zou komen.

inzage in financiële gegevens

4.17.

Eiseres vordert dat gedaagden wordt bevolen [A] inzicht te verschaffen in alle financiële gegevens van [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] van zowel voor als na de beslissing tot afbreken van de fusieonderhandelingen.

4.18.

Gedaagden voeren hiertegen als formeel verweer aan dat deze vordering ten onrechte is ingesteld tegen gedaagden. Volgens gedaagden dient een vordering tot het verkrijgen van inzage in de administraties van [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 2] te worden ingesteld tegen respectievelijk [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 2] .

4.19.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de beoordeling van het formele verweer achterwege blijven, nu de vordering op grond van het navolgende niet voor toewijzing in aanmerking komt.

4.20.

Eiseres stelt dat zij recht heeft op en belang heeft bij de gevorderde inzage, omdat [A] sinds 25 januari 2017 geen inzage meer heeft gekregen in de financiële gegevens van [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 2] . Voor [A] , die economisch gerechtigde is op een deel van het vermogen, is het daardoor niet mogelijk om na te gaan hoe er met zijn investering in tijd en inspanning wordt omgegaan binnen de vennootschappen en evenmin om de door [B] , [C] en [D] genomen beslissingen te beoordelen. [A] is thans afhankelijk van de mededelingen van [B] , [C] en [D] en van de gegevens die zij aan hem ter beschikking stellen. [A] vreest dat er gedragingen zullen plaatsvinden en zaken zullen worden nagelaten zonder zijn toestemming en dat hij daardoor schade zal lijden.

4.21.

Ingevolge het bepaalde in artikel 843a Rv kan hij die daarbij een rechtmatig belang heeft op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden, waaronder op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. De wetgever heeft met artikel 843a Rv geen algemene exhibitieplicht in het leven willen roepen. Het artikel biedt niet de mogelijkheid om documenten op te vragen waarvan een partij slechts vermoedt dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan zijn stellingen. De exhibitieplicht ziet op de situatie dat een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is, maar niet in zijn bezit is.

4.22.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient de gevorderde inzage in de gegevens van [bedrijfsnaam 2] te worden afgewezen, reeds om de reden dat eiseres niet voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat sprake is van de vereiste rechtsverhouding tussen haar en [bedrijfsnaam 2] . Eiseres is niet bij [bedrijfsnaam 2] betrokken (is geen aandeelhouder). Ook de gevorderde inzage in de gegevens van [bedrijfsnaam 3] dient te worden afgewezen, onder meer omdat eiseres, mede in het licht van de betwisting door gedaagden, onvoldoende concreet heeft toegelicht en onderbouwd dat zij een rechtmatig belang heeft bij dat onderdeel van het gevorderde. Gedaagden hebben onweersproken gesteld dat alle bestuurders / aandeelhouders van [bedrijfsnaam 3] de financiële gegevens van [bedrijfsnaam 3] kunnen inzien. Eiseres heeft daarop niet gesubstantieerd over welke gegevens zij geen beschikking heeft.

Managementfee

4.23.

Eiseres vordert dat de voorzieningenrechter de managementfee conform de gemaakte afspraken (wederom) op € 6.000,00 per maand stelt en gedaagden veroordeelt de achterstallige managementvergoedingen onmiddellijk betaalbaar te stellen.

4.24.

Gedaagden voeren als formeel verweer aan dat de vordering die strekt tot betaling van de managementfee ten onrechte tegen gedaagden is ingesteld. Volgens gedaagden is er geen sprake van een contractuele of buitencontractuele rechtsverhouding op grond waarvan van hen betaling van managementfee kan worden verlangd. [A] heeft een managementovereenkomst met [bedrijfsnaam 3] , waarbij gedaagden geen partij zijn. De vordering had dan ook jegens [bedrijfsnaam 3] ingesteld dienen te worden.

4.25.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het antwoord op de vraag of deze vordering tegen de juiste partij is ingesteld (en overigens ook de vraag of de vordering
doorde juiste partij is ingesteld) in het midden blijven, nu het gevorderde om de navolgende redenen dient te worden afgewezen.

4.26.

Ter zitting is gebleken dat [bedrijfsnaam 3] inmiddels conform de AVA-besluiten aan [A] over de maanden januari en februari 2017 een bedrag van € 3.000,00 per maand aan managementfee heeft uitbetaald en over de maanden maart en april 2017 een bedrag van

€ 1.500,00 per maand. Verder is door gedaagden toegezegd dat over de maanden mei en juni 2017, ter zake waarvan [bedrijfsnaam 3] pas recent een factuur van [A] heeft ontvangen, eveneens een bedrag van € 1.500,00 per maand zal worden uitbetaald. In zoverre ontbreekt het aan belang bij de gevorderde veroordeling tot betaling van achterstallige fees.

4.27.

Met betrekking tot het gevorderde dat ziet op verhoging van de managementfee naar € 6.000,00 overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Vast staat dat tijdens een in oktober 2016 gehouden AVA van [bedrijfsnaam 3] bij unaniem besluit is besloten tot verlaging van de managementfee van de bestuurders van [bedrijfsnaam 3] van € 6.000,00 naar € 3.000,00 per maand. Aan dit besluit lag ten grondslag dat de financiële positie van [bedrijfsnaam 3] was verslechterd en de cashpositie verbeterd moest worden. Tijdens een op 22 februari 2017 gehouden AVA van [bedrijfsnaam 3] is door [C] en [B] en daarmee bij meerderheid van stemmen vóór verdere verlaging van de managementfee naar € 1.500,00 per maand gestemd. Zij zijn tot dit besluit gekomen, omdat de ontwikkeling van het resultaat van de vennootschap over de zes voorafgaande maanden dusdanig was dat verdere verlaging volgens hen opportuun was. Eiseres heeft de rechtsgeldigheid van deze AVA-besluiten niet aangetast op de voet van het bepaalde in artikel 2:15 sub b BW.

4.28.

Eiseres stelt dat het AVA-besluit van oktober 2016 alleen zag op de maanden november en december 2016. Afgesproken was dat zodra de debiteuren zouden zijn geïncasseerd en de cashpositie daardoor zou zijn verbeterd, de managementvergoeding weer naar € 6.000,00 per maand zou worden teruggebracht. Volgens eiseres waren en zijn er in de vennootschappen voldoende middelen aanwezig om per januari 2017 weer € 6.000,00 per maand aan de bestuurders van [bedrijfsnaam 3] uit te betalen, zodat het niet noodzakelijk was de managementfee nog (verder) te verlagen.

4.29.

Eiseres vordert dat “de managementfee conform de gemaakte afspraken (wederom) op € 6.000,00 wordt gesteld”. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een verklaring voor recht in kort geding niet toewijsbaar is en in kort geding evenmin de vernietiging van een AVA-besluit kan worden gevorderd. Voor zover eiseres een oordeel wenst ten aanzien van de vraag of [C] en [B] gelet op het bepaalde in artikel 2:8 BW niet hebben kunnen besluiten tot het handhaven van de verlaging en tot verdere verlaging van de managementfee in 2017, beantwoordt de voorzieningenrechter voorshands ontkennend. Eiseres heeft in het licht van de gemotiveerde betwisting door gedaagden niet aannemelijk gemaakt dat de liquiditeitspositie van [bedrijfsnaam 3] zodanig is, dat een vergoeding van € 6.000,00 per maand per bestuurder kan worden uitbetaald.

4.30.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de primaire vorderingen dienen te worden afgewezen.

voorschot

4.31.

Eiseres vordert subsidiair hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van € 500.000,00 als voorschot op de door eiseres in een te entameren bodemprocedure van gedaagden te vorderen schadevergoeding vanwege het niet effectueren van de voorgenomen fusie.

4.32.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.33.

Nu zoals hiervoor al is overwogen niet met voldoende mate van zekerheid gezegd kan worden dat de bodemrechter het standpunt van eiseres zal volgen, inhoudende dat gedaagden een verplichting hebben tot door onderhandelen, is het bestaan van de gestelde vordering onvoldoende aannemelijk. Het gevorderde dient reeds om die reden afgewezen te worden.

4.34.

Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:

- griffierecht € 3.894,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 4.710,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt eiseres in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 4.710,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2017.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2017:4482

Vordering tot heropening van fusieonderhandelingen en inzage in financiële gegevens

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten