ECLI:NL:RBMNE:2017:4468

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/414763 / HA ZA 16-330

Vonnis van 30 augustus 2017

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEVEN BEHEER B.V.,

gevestigd te Maarssen,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRORAIL B.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.A. Trimbach te De Meern.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Nonaf worden genoemd en gedaagde zal ProRail worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 1 maart 2017
de akte van Nonaf van 29 maart 2017
de akte van ProRail van 26 april 2017
de akte van Nonaf van 24 mei 2017.

1.2.

Ten slotte is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.

2.De verdere beoordeling

in conventie

Deskundigenonderzoek

2.1.

Nonaf en ProRail zijn overeengekomen dat als toepassing van de Nonaf-goot ertoe leidt dat naast de ATB-versterker geen andere versterkende maatregelen nodig zijn voor voldoende overdracht van het ATB-signaal, vrijgave volgt. Dat betekent dat in dat geval ProRail bij de projecten die zich daarvoor lenen gebruik van een Nonaf-goot zal voorschrijven (zie het tussenvonnis van 1 maart 2017, randnummer 4.11). Ook zijn Nonaf en ProRail overeengekomen dat als wordt overgegaan tot vrijgave, Nonaf en ProRail in overleg zullen treden over de door ProRail aan Nonaf te betalen vergoeding voor overdracht aan ProRail. Met overdracht hebben Nonaf en ProRail bedoeld de eigendomsoverdracht van het auteursrecht. In het tussenvonnis van 1 maart 2017 heeft de rechtbank echter geoordeeld dat de Nonaf-goot niet vatbaar is voor auteursrechtelijke bescherming en dat sprake is van wederzijdse dwaling. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat die dwaling niet kan leiden tot vernietiging van bepalingen van de overeenkomst omdat Nonaf een octrooi op de Nonaf-goot heeft verkregen en de mogelijkheid bestaat dat ProRail exclusief gerechtigde wordt. De gevolgen van de overeenkomst moeten daarom, ter opheffing van het nadeel bij het niet verkrijgen van het auteursrecht, worden gewijzigd in die zin dat een octrooi dan wel een exclusieve licentie moet worden geleverd. Dit laatste geldt echter, zoals gezegd, alleen als is voldaan aan de voorwaarden voor vrijgave.

2.2.

Om te toetsen of er naast de ATB-versterker geen aanvullende maatregelen nodig zijn heeft Movares een onderzoek uitgevoerd. In het tussenvonnis van 1 maart 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat het onderzoek van Movares niet op de overeengekomen wijze is uitgevoerd en dat daarom een nieuw onderzoek naar het ATB-signaal geboden is. In verband daarmee heeft de rechtbank aangekondigd dat zij van plan is een deskundige te benoemen. De rechtbank heeft Nonaf en ProRail echter in overweging gegeven om zelf gezamenlijk de nieuwe metingen van het ATB-signaal uit te voeren. Vervolgens heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door Nonaf en ProRail over de vraag of zij gezamenlijk tot meting van het ATB-signaal zullen overgaan. Ook heeft de rechtbank Nonaf en ProRail verzocht zich uit te laten over de aan de deskundige te stellen vragen en over de persoon van de deskundige, dan wel de deskundigheidsvereisten waaraan deze moeten voldoen. Daarnaast heeft de rechtbank Nonaf en ProRail gevraagd zich uit te laten over de vraag of het anders instellen van de secties als een versterkende maatregel in de zin van de overeenkomst moet worden beschouwd.

2.3.

Nonaf en ProRail hebben vervolgens hun aktes genomen. In haar akte van 29 maart 2017 heeft Nonaf meegedeeld dat zij graag zou zien dat Nonaf en ProRail zelf tot een hernieuwde meting van het ATB-signaal overgaan, bijgestaan door hun deskundigen (de heer Oonincx aan de zijde van Nonaf en de heer Van Dijk van Movares aan de zijde van ProRail). In haar akte van 26 april 2017 heeft ProRail meegedeeld dat ook haar voorkeur uitgaat naar een nieuwe meting van het ATB-signaal door Nonaf en ProRail, bijgestaan door de hiervoor genoemde deskundigen. Ook heeft ProRail in haar akte een voorstel gedaan voor de wijze waarop de meting door Nonaf en ProRail zou moeten worden uitgevoerd (randnummers 23 tot en met 32). Nonaf heeft in haar akte van 24 mei 2017 het standpunt ingenomen dat de door ProRail voorgestelde meetmethode onduidelijk, complex en onjuist beschreven is en ook niet conform het onderhoudsdocument van ProRail is (randnummers 4 en 7 tot en met 14).

2.4.

De rechtbank stelt vast dat Nonaf en ProRail het niet eens zijn geworden over de manier waarop zij de nieuwe meting van het ATB-signaal zouden moeten uitvoeren. Bij gebrek aan deskundigheid hierover van de rechtbank kan de rechtbank niet bepalen hoe de meting wel zou moeten worden uitgevoerd. Voor het geval de rechtbank zou besluiten tot het benoemen van een deskundige, hebben Nonaf en ProRail bovendien allebei hun vragen zo geformuleerd dat de deskundige de kwestie, in ieder geval in eerste instantie, beoordeelt zonder dat een nieuwe meting wordt uitgevoerd. In het licht van deze omstandigheden zal de rechtbank een deskundige benoemen, met de bedoeling om - als dat mogelijk is - op basis van de al uitgevoerde meting inlichtingen te geven die kunnen leiden tot het beantwoorden van de vraag of de Nonaf-goot zonder aanvullende versterkende maatregelen toepasbaar is op de brug in Haarlem. In zoverre komt de rechtbank dus terug op haar eerdere beslissing dat hernieuwd onderzoek naar het ATB-signaal geboden is. Niet uitgesloten kan echter worden dat nieuwe metingen toch nodig zijn, maar de rechtbank wil dat, net als Nonaf en ProRail, laten afhangen van het deskundigenonderzoek.

2.5.

Noodzakelijk voor een verdere uitvoering van de overeenkomst is dus dat toepassing van de Nonaf-goot ertoe leidt dat naast de ATB-versterker geen andere, aanvullende versterkende maatregelen nodig zijn voor voldoende overdracht van het ATB-signaal. Nonaf en ProRail hebben voor de vaststelling daarvan elk een voorstel geformuleerd voor de aan de deskundige te stellen vragen. Deze voorstellen komen voor een groot deel overeen. Voor zover die voorstellen overeenkomen neemt de rechtbank deze vragen over, met soms een kleine aanpassing.

2.6.

Nonaf en ProRail lijken het niet helemaal eens te zijn over wat moet worden verstaan onder de ATB-versterker. Nonaf verstaat onder de ATB-versterker de ATB-transformator en de instelling daarvan volgens geldende voorschriften. ProRail verstaat onder de ATB-versterker de 75 Hz spoorstroomloop met de daarin toegepaste componenten en de instelling daarvan volgens geldende voorschriften. Ter vermijding van misverstand zal de rechtbank daarom de deskundige vragen wat hij verstaat onder een ATB-versterker.

2.7.

Nonaf en ProRail zijn het deels eens over het antwoord op de vraag wat moet worden verstaan onder andere/aanvullende versterkende maatregelen. Nonaf beschouwt al het meerdere boven de ATB-versterker als aanvullende versterkende maatregelen en noemt het opdelen in kleinere secties en het toepassen van luskabels expliciet als aanvullende versterkende maatregelen. Daarnaast stelt zij voor om de deskundige te vragen of hij het instellen van de sectie, overeenkomstig de betreffende (ProRail-)voorschriften als een aanvullende versterkende maatregel beschouwt. ProRail meent dat de volgende drie maatregelen moeten worden gekwalificeerd als aanvullende versterkende maatregelen:

het toepassen van aanvullende/andere componenten dan de ATB-versterker
een brug in eigen sectie met luskabels
het (verder) ophogen van de spanning aan de voedingszijde en/of lokale fase als een kortsluitstroom van 6,5 A al is bereikt.

Gelet op deze opmerkingen van Nonaf en ProRail zal de rechtbank de deskundige vragen wat volgens hem moet worden verstaan onder aanvullende versterkende maatregelen. Daarbij zal de rechtbank aan de deskundige ook de vragen stellen die Nonaf en ProRail hierover hebben geformuleerd (de door Nonaf voorgestelde vraag 2 en de door ProRail voorgestelde vraag 2).

2.8.

ProRail wenst verder dat aan de deskundige de volgende vraag wordt gesteld (de door ProRail voorgestelde vraag 4):

‘Welke randvoorwaarden moeten gesteld worden om vooraf met zekerheid te kunnen stellen dat het toepassen van de Nonaf-goot zonder versterkende maatregelen succesvol zal zijn op een andere brug, bijvoorbeeld met betrekking tot de zwaarte van de brug, de (maximale) lengte van de brug, de positie van de brug ten opzichte van het begin of einde van de sectie, de (maximale) lengte van de sectie, voldoende regelruimte voor het langdurig betrouwbaar en veilig kunnen instellen van de spoorstroomloop.’

2.9.

Nog afgezien van het feit dat het hoogst twijfelachtig is of iemand de door ProRail gevraagde zekerheid kan geven is deze vraag in strijd met de overeenkomst. Om vast te stellen of naast de ATB-versterker geen andere versterkende maatregelen nodig zijn voor voldoende overdracht van het ATB-signaal, zijn Nonaf en ProRail overeengekomen dat ProRail in het kader van het onderhoud van de brug over de westelijke randweg in Haarlem de Nonaf-goot zou toepassen en dat Nonaf daarmee in de gelegenheid zou worden gesteld om aan te tonen dat toepassing van de Nonaf-goot het gebruik van versterkende maatregelen naast de ATB-versterker overbodig maakt. Hiermee hebben Nonaf en ProRail bedoeld dat als uit de metingen bij deze brug volgt dat is voldaan aan de voorwaarden voor vrijgave, ProRail de Nonaf-goot bij andere bruggen zal gaan toepassen. Daarom zal de door ProRail voorgestelde vraag 4 niet aan de deskundige worden gesteld.

2.10.

Nonaf en ProRail stellen voor om de deskundige ook te vragen welke metingen noodzakelijk zijn om vast te stellen of een ATB-veldsterkte van 6,5 A op de brug in Haarlem haalbaar is, als dat niet kan worden vastgesteld op basis van de thans beschikbare gegevens. De rechtbank neemt deze vraag over. Gelet op de discussie tussen Nonaf en ProRail over de meetmethode die zou moeten worden uitgevoerd zal de rechtbank de deskundige ook vragen op welke wijze de metingen het beste kunnen worden uitgevoerd, en daarbij in te gaan op de daarop betrekking hebbende standpunten van Nonaf en ProRail.

2.11.

Nonaf stelt voor om aan de deskundige te vragen of hij voor het overige nog opmerkingen heeft die relevant zijn voor het onderzoek naar de vraag of de Nonaf-goot ertoe leidt dat naast de ATB-versterker geen andere versterkende maatregelen nodig zijn voor voldoende overdracht van het ATB-signaal. Deze vraag komt niet meer voor in de akte van ProRail van 26 april 2017, maar op de zitting heeft ProRail aanvankelijk ook voorgesteld om die vraag aan de deskundige te stellen. Gelet daarop en omdat het een logische, mogelijk zinvolle vraag is zal de rechtbank deze vraag ook aan de deskundige stellen.

Aan de deskundige te stellen vragen

2.12.

Met inachtneming van het voorgaande luiden de aan de deskundige te stellen vragen als volgt:

Wat verstaat u onder een ATB-versterker?

Wat verstaat u onder aanvullende versterkende maatregelen in de zin van de overeenkomst (zie het tussenvonnis van 1 maart 2017, randnummer 2.3)? Wilt u daarbij aangeven of u onder aanvullende versterkende maatregelen verstaat het instellen van de sectie, overeenkomstig de betreffende (ProRail-)voorschriften? Wilt u daarbij ook aangeven of u onder aanvullende versterkende maatregelen verstaat het hoger instellen van de spanning aan de voedingszijde (Evv) en/of lokale fase (EL en Evr) van de sectie dan strikt noodzakelijk om conform het onderhoudsvoorschrift een kortsluitstroom van 6,5 A te verkrijgen?

Kunt u op basis van de beschikbare (meet-)rapporten, analyses en simulaties, waaronder de door Movares uitgevoerde metingen, vaststellen of een ATB-veldsterkte van 6,5 A haalbaar is binnen de voor de componenten gespecificeerde grenswaarden met betrekking tot spanning, stroom en vermogen:

a) voor de samengevoegde sectie 216DT;

b) voor de samengevoegde sectie 604DT;

in beide gevallen gemeten met de ATB-veldsterktemeter, binnen de grenzen van het betreffende ProRail-voorschrift, voor beide rijrichtingen en zonder toepassing van aanvullende versterkende maatregelen?

4. Zo nee, welke metingen zijn noodzakelijk om vraag 3 wel te kunnen beantwoorden? Kunt u daarbij aangeven op welke wijze de metingen het beste kunnen worden uitgevoerd? Wilt u daarbij ingaan op de standpunten van ProRail (zie haar akte van 26 april 2017, randnummers 23 tot en met 32) en van Nonaf (zie haar akte van 24 mei 2017, randnummers 4 en 7 tot en met 14)?

5. Heeft u voor het overige nog opmerkingen die relevant zijn voor het onderzoek naar de vraag op de Nonaf-goot ertoe leidt dat naast de ATB-versterker geen andere versterkende maatregelen nodig zijn voor voldoende overdracht van het ATB-signaal?

Welke deskundige?

2.13.

Nonaf en ProRail hebben zich in hun aktes ook uitgelaten over de aan de deskundige te stellen eisen. Ook over die eisen zijn zij het niet eens. Nonaf heeft in haar akte van 29 maart 2017 aangegeven dat zij wil uitgaan van de volgende eisen:

lid van de Institution of Railway Signal Engineers (hierna: IRSE)
praktische ervaring (> 7 jaar) met het instellen van spoorstroomlopen met ATB-EG
mag niet in dienst zijn bij ProRail
kennis en kunde van de ontwerpvoorschriften en onderhoudsvoorschriften, vooral OHD60111-1
minimaal hbo-niveau.

2.14.

Uit de akte van ProRail van 26 april 2017 volgt dat voor ProRail de voorkeur niet uitgaat naar een deskundige die ervaring heeft met het uitvoeren van de metingen zelf, maar juist een deskundige die op wetenschappelijk niveau kan beoordelen of de Nonaf-goot op basis van de uitgevoerde metingen en analyses toepasbaar is op de brug over de westelijke randweg in Haarlem. Daarnaast zou ProRail graag zien dat de te benoemen deskundige geen lid is van de IRSE. Volgens ProRail zegt het lidmaatschap van de IRSE niets over de kundigheid van de deskundige en beschikt een IRSE-lid niet over de vereiste onafhankelijkheid omdat de IRSE nauwe banden heeft met ProRail. Verder neemt ProRail het standpunt in dat de deskundige niet werkzaam mag zijn voor opdrachtnemers van ProRail en Nonaf omdat de onafhankelijkheid van de deskundige dan onvoldoende zou kunnen worden gewaarborgd.

2.15.

Nonaf en ProRail verschillen er niet over van mening dat de deskundige kennis en kunde moet hebben van de ontwerpvoorschriften en onderhoudsvoorschriften, vooral OHD60111-1. Die voorwaarde zal daarom aan de te benoemen deskundige worden gesteld. Anders dan Nonaf is de rechtbank van oordeel dat de deskundige geen ervaring hoeft te hebben met het uitvoeren van de metingen zelf, als hij maar wel in staat is om te beoordelen a) op welke manier het beste kan worden gemeten en b) of de Nonaf-goot op basis van de metingen (de reeds uitgevoerde metingen en de eventueel nog uit te voeren metingen) toepasbaar is op de brug over de westelijke randweg in Haarlem. Als de deskundige wel ervaring heeft met het zelf uitvoeren van dergelijke metingen, verdient dat wel de voorkeur. Naar het oordeel van de rechtbank hoeft de deskundige niet te beschikken over een universitaire opleiding maar volstaat dat hij een hbo-opleiding heeft genoten.

2.16.

Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat de deskundige wel lid mag zijn van de IRSE, maar dat het lidmaatschap van de IRSE geen voorwaarde is. Uit de opmerking van ProRail dat wat haar betreft de te benoemen deskundige geen lid is van de IRSE leidt de rechtbank af dat er nog genoeg deskundigen te vinden moeten zijn die geen lid zijn van de IRSE, maar zeker is dat niet. De rechtbank volgt ProRail niet in haar standpunt dat de deskundige geen lid mag zijn van de IRSE. Waaruit de nauwe banden tussen ProRail en de IRSE bestaan heeft ProRail niet uitgelegd. Belangrijker is dat Nonaf er geen bezwaar tegen heeft dat de deskundige lid is van de IRSE, ook al is sprake van nauwe banden met ProRail. Sterker nog, Nonaf wil juist dat de te benoemen deskundige lid is van de IRSE. Om het vinden van een deskundige niet te bemoeilijken oordeelt de rechtbank dat de deskundige wel lid mag zijn van de IRSE. Het voorgaande brengt mee dat als een lid van de IRSE wordt benoemd, Nonaf zich er later in deze procedure niet op kan beroepen dat het rapport van de deskundige, als het haar niet bevalt, niet moet worden gevolgd omdat de deskundige niet onafhankelijk is vanwege zijn lidmaatschap van de IRSE.

2.17.

De te benoemen deskundige mag niet in dienst zijn bij ProRail of Nonaf of werkzaam zijn voor opdrachtnemers van Nonaf. Anders dan ProRail voorstelt mag de te benoemen deskundige wel werkzaam zijn (geweest) voor opdrachtnemers van ProRail. Nonaf heeft er kennelijk geen bezwaar tegen als de deskundige werkzaam is (geweest) voor een opdrachtnemer van ProRail. Ook hier geldt dat Nonaf zich er later in deze procedure niet op kan beroepen dat het rapport van de deskundige, als het haar niet bevalt, niet moet worden gevolgd omdat de deskundige niet onafhankelijk is omdat hij werkzaam is (geweest) voor een opdrachtnemer van ProRail.

2.18.

Bij de huidige stand van zaken zal het voor de rechtbank niet eenvoudig zijn om een geschikte deskundige te vinden. Nonaf en ProRail zullen, zo neemt de rechtbank aan, beter dan de rechtbank in beeld hebben welke personen kwalificeren als deskundige, met inachtneming van de hierboven gestelde voorwaarden. Daarom zullen Nonaf en ProRail gelijktijdig bij akte de namen moeten opgeven van personen die volgens hen geschikt zijn om in deze zaak als deskundige te worden benoemd. Indien mogelijk verneemt de rechtbank van zowel Nonaf als ProRail drie namen, met daarbij vermeld de namen van hun eventuele werkgevers of eigen ondernemingen. De rechtbank zal de zaak in verband hiermee naar de rol verwijzen. Daarna zal een deskundige worden benoemd.

De kosten van het deskundigenonderzoek

2.19.

Volgens Nonaf moet het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek worden betaald door ProRail. Laatstgenoemde stelt dat de kosten in ieder geval niet volledig voor haar rekening moeten komen. De rechtbank vindt het redelijk dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek door Nonaf en ProRail elk voor de helft wordt gedragen.

2.20.

Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.

in reconventie

2.21.

In het tussenvonnis van 1 maart 2017 heeft de rechtbank al geoordeeld dat de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen en dat ProRail bij eindvonnis zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in reconventie. De beslissing over de proceskosten in reconventie zal daarom worden aangehouden.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
13 september 2017voor het nemen van een akte door Nonaf en ProRail over hetgeen is vermeld onder 2.18,

3.2.

houdt iedere verdere beslissing aan,

in reconventie

3.3.

houdt iedere verdere beslissing aan,

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2017.^[1]