Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/410825 / HA ZA 16-162
Vonnis van 12 juli 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. G.C. Endedijk te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REFRESCO BENELUX B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2 (B.V.)],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3 (B.V.)],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. T.J. Teggelaar te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Refresco c.s. genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk Refresco Benelux, [gedaagde sub 2 (B.V.)] en [gedaagde sub 3 (B.V.)] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 2 november 2016
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de pleidooien en het proces-verbaal van die zitting.
1.2.
Ten slotte is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] heeft een dop ontwikkeld, de [naam] (hierna: de [naam] ). De [naam] is uniek omdat met deze dop, als deze bevestigd is op een drankhoudende verpakking, gedronken kan worden zonder dat hij lekt en omdat deze dop kan worden gebruikt voor het aseptisch afvullen van flexibele verpakkingen.
2.2.
[gedaagde sub 3 (B.V.)] is enig aandeelhouder van [gedaagde sub 2 (B.V.)] , die op haar beurt enig aandeelhouder is van Refresco Benelux. Refresco Benelux houdt zich onder andere bezig met het ‘afvullen’ van kartonnen verpakkingen, blikjes en plastic flessen met frisdranken en vruchtensappen. In Nederland heeft Refresco Benelux een marktaandeel van 30% wat betreft verpakkingen voor zogenoemde A-merken. In 2011 had Refresco Benelux geen kennis of ervaring op het gebied van flexibele verpakkingen en lekvrije doppen voor flexibele verpakkingen.
2.3.
In de eerste helft van 2010 hebben [eiseres] en Refresco Benelux overleg gevoerd over een project waarin Refresco Benelux aseptische flexibele verpakkingen, voorzien van [naam] ’s van [eiseres] , in de markt zou gaan zetten (hierna: het project). Deze flexibele verpakkingen worden door partijen ‘pouches’ genoemd. Dit overleg heeft geleid tot een brief van Refresco Benelux aan [eiseres] van 31 mei 2010, die door partijen de Engagement Letter wordt genoemd. In de Engagement Letter, die door beide partijen is ondertekend, is vastgelegd dat [eiseres] voor een periode van twee jaar vanaf de ondertekening van die brief aan Refresco Benelux exclusiviteit heeft verleend voor de [naam] voor dranken die (zullen) worden gecommercialiseerd in de Benelux. Ook is in deze brief vastgelegd dat Refresco Benelux zal gaan investeren in een installatie waarmee flexibele verpakkingen kunnen worden afgevuld en worden afgesloten met [naam] ’s, en dat [eiseres] zal investeren in productiematrijzen en assemblagelijnen voor de productie van de [naam] ’s. Een matrijs is een mal waarmee in dit geval [naam] ’s worden gemaakt, doordat in de mal een vloeibare kunststof wordt gespoten.
2.4.
Refresco Benelux heeft hierna van [bedrijfsnaam 2] , gevestigd in Spanje, een afvulmachine gekocht (door partijen ‘filling equipment’ genoemd). Ook heeft zij in haar vestiging in [vestigingsplaats] een afvullijn met een rolband geïnstalleerd (door partijen de ‘downstream line’ genoemd).
2.5.
[eiseres] heeft aanvankelijk een prijs per dop van 6,3 eurocent voorgesteld. In een e-mail van Refresco Benelux aan [eiseres] van 17 februari 2011 staat het volgende:
‘[…]
- Refresco draagt het ondernemersrisico voor de investeringen in de aseptisch lijn, [eiseres] investeert in de [naam] .
- Beide partijen hebben een gezamenlijk belang om het project te doen slagen en (industriële) klanten te vinden voor aseptic pouch & [naam] .
- Refresco krijgt geen volume-garanties van haar industriële afnemers en kan dit commitment derhalve ook niet aangaan met [eiseres]
- Refresco heeft zich reeds naar (potentiële) afnemers gecommitteerd aan een cost van 3,5ct voor de [naam] hetgeen betekent dat wij additioneel zullen investeren in een effectieve verlaging van de filling fee om het project te kunnen starten in de markt: 8,5ct – (5-3,5ct [naam] ).
- Verlaging van de cost van de [naam] en derhalve verhoging van de marge is uitsluitend mogelijk indien aan de randvoorwaarden voor een succesvolle lancering van pouch en uitzicht op volume-potentie wordt voldaan.
Voorstel derhalve om te starten met een prijs van 5ct voor de [naam] zonder (wederzijdse) volume-garanties en penalties. […]’
2.6.
Partijen hebben hierna een prijs per [naam] van 5 eurocent afgesproken.
2.7.
In het voorjaar van 2011 hebben [eiseres] en Refresco Benelux een zogenoemde Master European Purchase Agreement gesloten (hierna: de overeenkomst). In de kop van de overeenkomst staat onder “between” vermeld: “ [eiseres] B.V.” en “Refresco Benelux BV and/or any of its Affiliate”. De overeenkomst is namens [eiseres] op 13 april 2011 ondertekend door de heer [A] (hierna: [A] ) en is namens Refresco Benelux ondertekend door de heren [B] en [C] . In de overeenkomst, waarin Refresco Benelux is aangeduid met Refresco, staat het volgende:
‘[…]
Background:
Background:
[…]
Refresco is acting in its own name and on its own behalf, as well as in the name and on behalf of its subsidiaries and affliated companies.
[…]
1.Definitions
[…]
Affiliateany company of Refresco’s Group of companies
[…]
[naam]an aseptic drinking spout with a spill proof valve incorporated as defined in Appendix A
[…]
Products[naam] or any Spout
[…]
Spouted Pouchshall mean any flexible package made out of film with a Spout attached to the pouch
Spoutsshall mean all and any closure or dispensing systems for Spouted Pouches for hot fill or aseptic applications
2.Subject and scope of the Agreement
2.1
Refresco has invested in filling equipment for filling Spouted Pouches for its customers and is depending on the commercial succes intending to purchase multiple filling equipment to be used by Refresco.
2.2
Refresco has validated and hereby approves the design and functionality of the [naam] to be used at its filling equipment.
2.3
During the term or continuation of this Agreement, [eiseres] shall supply and Refresco shall exclusively purchase [naam] or Spouts from [eiseres] , under the terms and conditions, defined in this agreement.
2.4
[eiseres] shall invest in the manufacturing lines for the [naam] and Refresco shall be obliged to certain conditions as defined in this Agreement in order to protect the investment risks for [eiseres] .
[…]
5. Investments and commitments
5.1
Refresco has engaged into investments in Spouted Pouch filling equipment and infrastructure up to the amount of 3 mio Euro. [eiseres] agrees to invest in the manufacturing line for the [naam] . The initial investment has been estimated at Euro 2 mio. Parties have agreed that this investment including interest shall be paid by [eiseres] and 50% of the investment shall be covered by Refresco by the following means:
5.1.1
The investment of Euro 1 mio including 7% interest (= Euro 1.200.000,-) shall be amortized over 100 mio of the Products to be supplied to Refresco within the term of this Agreement or any coninuation thereof. The amortisation fee has been calculated at Euro 12,-/1000 (0,012 per Product).
5.1.2
In the event Refresco decides to cease the filling of Spouted Pouches, the “Remaining Amortisation” (Investment Euro 1.200.000 minus paid amortisation fees (purchased Products times Euro 12,-/1000 amortisation fee)) shall be used by [eiseres] at its sole discretion to purchase the Spouted Pouch Filling equipment line and downstream line from Refresco. [eiseres] shall be granted with the matching right to match the best offer Refresco receives in writing for the second hand filling equipment and downstream line from a third party. The remaining amortisation shall be deducted from the best third party purchase prices offer to be paid by [eiseres] for the Filling Equipment and downstream line.
5.1.3
In the event Refresco or any of its Affiliates decides to introduce another Spout instead of the [naam] and any Remaining Amortisation has not been received by [eiseres] , the amortisation fee of maximally Euro 12,-/1000 (to be agreed between parties, in function of the volumes) shall be added to the sales price of this Spout manufactured and supplied by [eiseres] till the complete investment has been received by [eiseres] .
5.1.4
In the event Refresco shall purchase more than 100 mio [naam] products from [eiseres] or increases the purchase volumes from [eiseres] , the price for the [naam] shall remain unchanged and shall not be deducted with the amortisation fee.
[…]
8.Term and termination
8.1
This Agreement shall commence on 01-04-2011 and shall remain valid for an initial period of 69 (sixty nine) months until 31-12-2016 with renewal for periods of 1 (one) year each. 6 (six) months before the end of the contract period parties will meet to agree on the terms of the renewed contract. This Agreement can be terminated by either party at the end of the initial 69 months term or any renewal period by means of 6 (six) months prior written notice.
8.2
Notwithstanding the above either party shall have the right to immediately terminate the Agreement, without prior notice, if
:
:
- the other Party is in breach of any provision of this Agreement and such breach had not been remedied within 30 (thirty) days after written notice thereof.
- the other Party becomes bankrupt or insolvent or enters into any arrangement with its creditors. […]’
2.8.
[eiseres] is in 2012 gestart met de productie van [naam] ’s (hierna gemakshalve te noemen: doppen). Dit heeft geduurd tot begin maart 2015, toen Refresco Benelux is gestopt met het afnemen van doppen van [eiseres] (zie hierna). Refresco Benelux heeft gedurende het project aan [eiseres] schattingen doorgegeven van het door haar in een bepaald jaar af te nemen aantal doppen. In navolging van partijen noemt de rechtbank deze schattingen forecasts. De forecasts waren als volgt:
- 7 maart 2012: forecast 2012: 9,56 miljoen
- 23 oktober 2012: forecast 2013: 24-32 miljoen
- 5 februari 2013: herziene forecast 2013: 16 miljoen
- 27 februari 2014: forecast 2014: 3 miljoen
- 24 april 2014: herziene forecast 2014: 12 miljoen
- 18 juli 2014: forecast 2015: 13,5 miljoen.
2.9.
Het aantal doppen dat Refresco Benelux jaarlijks van [eiseres] heeft afgenomen lag steeds ver onder de aantallen die zij had genoemd in de forecasts. Vanaf de start van de productie van doppen door [eiseres] tot het moment waarop Refresco Benelux [eiseres] meedeelde dat zij stopte met het afnemen van doppen heeft Refresco Benelux in totaal 11.055.900 doppen van [eiseres] afgenomen, waarvan ongeveer 3,5 miljoen in 2013 en ongeveer 4 miljoen in 2014.
2.10.
In een brief van Refresco Benelux aan [eiseres] van 1 februari 2012 staat het volgende:
‘[…] Conform eigen planning en toezegging zou [eiseres] vanaf week 39 2011 in staat zijn om per week 50.000 stuks te produceren en te leveren. Ondanks alle inspanningen van de kant van [eiseres] , zien wij ons nu helaas genoodzaakt om [eiseres] formeel in gebreke te stellen voor het niet kunnen leveren van 50.000 spouts per week.[…] Ten behoeve van de officiële marktintroductie in week 12 staat voor week 7 de eerste commerciële productie gepland van 180.000 Pouches. Teneinde de gevolgen van het niet kunnen leveren van 50.000 [naam] spouts per week voor ons en onze klanten beheersbaar te houden, en de ingebrekestelling op te heffen, zijn wij genoodzaakt om te verlangen dat [eiseres] vanaf 3 februari 2012 in staat is om 50.000 spouts per week te leveren en vanaf 10 februari 2012 in staat is om 100.000 spouts per week te leveren. Overigens merken wij op dat een capaciteit van 100.000 spouts per week nog ver onder de afgesproken contractuele volumes en capaciteit van minimaal 20 mln spouts per jaar. Na oplossing van dit acute probleem verzoeken wij u daarom ook om een gedetailleerde en gecommitteerde planning van de kant van [eiseres] met ons te bespreken om binnen drie maanden vanaf vandaag de capaciteit op te schalen tot tenminste 400.000 spouts per week. […]’
2.11.
In oktober 2012 heeft Refresco Benelux van [eiseres] een garantie gevraagd voor het aantal doppen dat zij in 2013 ging produceren. [eiseres] heeft die garantie niet gegeven omdat Refresco Benelux niet bereid was om bindende forecasts te geven.
2.12.
In een op 5 oktober 2012 gesloten aanvullende overeenkomst (de zogenoemde ‘First Amendment To The Master Purchase Agreement’), waarin in de kop wederom [eiseres] B.V. en “Refresco Benelux BV and/or any of its Affiliate” staan vermeld, is de looptijd van de door [eiseres] verstrekte exclusiviteit (zie 2.3) verlengd tot 1 juni 2013. Hierna is deze exclusiviteit niet meer verlengd.
2.13.
Tot een gecommitteerde planning en uitbreiding door [eiseres] van haar productiecapaciteit naar 400.000 doppen per week, waar Refresco Benelux in haar brief van 1 februari 2012 om had verzocht, is het nooit gekomen.
2.14.
In een door [eiseres] opgesteld verslag van de bespreking tussen partijen van 18 juli 2014 staat het volgende (waar gesproken wordt van ‘4-V’ is bedoeld ‘viervoudig’):
‘[…] Huidige [naam] 4-V ventiel matrijs is bottleneck voor uitbreiding capaciteit. [eiseres] kan momenteel 175.000 stuks [naam] per week produceren. Het Refresco verbruik is 200.000 per week, maar de vraag uit de markt is groter. Refresco verwacht in 2015 13,5 miljoen stuks af te nemen waarvan 10 miljoen voor Franse klanten en 2 miljoen voor I Mune (UK). Uitbreiding met een 2e 4-V ventiel matrijs is dus dringend noodzakelijk. Een ongewijzigde kopie van de bestaande matrijs kost € 84k. […] Als de nieuwe matrijs per omgaande wordt besteld, kan [eiseres] haar capaciteit begin 2015 verdubbelen naar 350.000 stuks [naam] . […]’
2.15.
In een e-mail van 20 augustus 2014 heeft Refresco Benelux [eiseres] gevraagd om te bevestigen dat zij per omgaande de nieuwe viervoudig matrijs bestelt op eigen kosten, zodat [eiseres] begin 2015 haar productiecapaciteit kan verdubbelen naar 350.000 doppen per week.
2.16.
Op 8 oktober 2014 heeft Refresco Benelux drie eerder bij [eiseres] geplaatste orders voor in totaal 750.000 doppen geannuleerd.
2.17.
In een interne e-mail van de heer [D] ( [eiseres] ) aan [A] van 24 oktober 2014 staat het volgende:
‘[…] [E] van Refresco heeft mij zojuist gebeld naar aanleiding van zijn gesprek met [voornaam] . Het is inderdaad zo dat Refresco overweegt om te stoppen met de [bedrijfsnaam 2] lijn in [vestigingsplaats] , maar het besluit is nog niet genomen. [E] adviseert ons echter wel om alle investeringen in [naam] stop te zetten indien dat nog mogelijk is. Grootste kostenpost is de 2e ventielmatrijs die we reeds in opdracht hebben gegeven, maar er zijn ook matrijsaanpassingen in gang gezet waar kosten aan verbonden zijn. […]’
2.18.
In een door [eiseres] opgesteld verslag van een bespreking tussen partijen van
5 november 2014 staat het volgende:
‘[…] Refresco has decided to discontinue the [naam] project as from March 2015. […] Only as from May the business has started to grow above [eiseres] ’s current capacity. This has been discussed during a meeting in July. At that occasion a 2015 sales forecast of 13.5 million units was mentioned. After this meeting [eiseres] has confirmed to invest in an additional valve mould to double its output to a level well above Refresco’s forecasted volume. […] We have agreed to work together on the transfer of the production to a small European contract packer, preferably in France. Refresco will send us a shortlist of contract-packers in Europe to be contacted by [eiseres] . They will also send us a video and detailed information about the [bedrijfsnaam 2] machine (contract price € 1.5 million), downstream equipment (purchase price € 1.2 million), leakage control equipment (€ 0.3 million). A potential candidate to take over production from Refresco would need to have or be prepared to invest into pasteurisation and sirup mixing equipment (cost € 1 million). Refresco France may be prepared to continue sales to its current customers which are French retailers […] , […] and […] . We estimate their total volume at 10 million units. Another option is that Refresco transfers its customers to the new contract packer. One potential candidate is [bedrijfsnaam 1] . […]’
2.19.
In een e-mail van Refresco Benelux aan [eiseres] van 14 november 2014 staat een gedetailleerd overzicht van alle onderdelen van de afvullijn en de kostprijs daarvan. Ook staat in deze e-mail:
‘[…] Met verwijzing naar onze meeting van 5 november jl. hierbij zoals afgesproken een overzicht van de Pouch line met de individuele machines, bouwjaar en aanschafwaarde. De machines zijn door Refresco gekocht met uitzondering van de […] verpakkingsmachines welke wij hebben geleased (in lease 1,025 mil.). Een lay-out tekening van de lijn en een video van de lijn in productie volgen nog. […]’
2.20.
[bedrijfsnaam 1] , genoemd in het gespreksverslag van 5 november 2014, heeft de afvullijn van Refresco Benelux bezocht. In een door [eiseres] opgesteld verslag van dat bezoek van 3 december 2014 staat het volgende:
‘[…] Het volume van 10 miljoen stuks bij Franse retailers is nogmaals bevestigd door Refresco. […]’
2.21.
In een brief van 29 januari 2015 heeft Refresco Benelux [eiseres] gesommeerd om ervoor te zorgen dat haar productiecapaciteit voor doppen binnen 30 dagen structureel minimaal 325.000 doppen per week bedraagt.
2.22.
In een e-mail van 11 februari 2015 aan Refresco Benelux heeft [eiseres] geschreven dat de gang van zaken inmiddels buitengewoon verwarrend was en Refresco Benelux steeds wisselende standpunten afgaf. Als toelichting hierop heeft [eiseres] in deze e-mail samengevat aangevoerd dat:
- [eiseres] op 5 september 2014 Refresco Benelux per e-mail had laten weten dat zij de additionele ventielmatrijs besteld had;
- dat deze matrijs inmiddels is geleverd aan [eiseres] ;
- Refresco Benelux vanaf 1 oktober 2014 geen producten (doppen) meer had afgenomen;
- er in oktober 2014 drie reeds door [eiseres] geproduceerde orders door Refresco Benelux zijn geannuleerd;
- Refresco Benelux op 5 november 2014 heeft laten weten het [naam] -project te zullen staken;
- [eiseres] op verzoek van Refresco Benelux naar kopers heeft gezocht voor de afvullijn;
- Refresco Benelux tot verbazing van [eiseres] in januari 2015 plotseling nieuwe orders heeft geplaatst voor witte [naam] -doppen.
Hierna staat in deze e-mail:
‘[…] Wij gaan graag weer zaken doen met Refresco maar daarvoor is van belang dat wij per omgaande het volgende ontvangen:
uw bevestiging dat de [naam] doppen ook daadwerkelijk door Refresco worden ingezet voor het afvullen van 325.000 pouches per week voor afnemers;
uw bindende forecast voor de afname van [naam] doppen in 2015;
uw bevestiging dat het validatieproces met producten uit de nieuwe extra matrijs gestart mag worden;
een schriftelijke bevestiging van Refresco aan [eiseres] dat Refresco thans doorgaat met het inkopen van [naam] -doppen bij [eiseres] en ook dat er daadwerkelijk 325.000 pouches per week commercieel voor een afnemer worden afgevuld door Refresco;
uw bevestiging dat orders niet worden geannuleerd door Refresco;
dat door Refresco wordt voldaan aan betalingsverplichtingen jegens [eiseres] ;
alsmede maken wij graag afspraken met u over te hanteren voorraden en levertijden als de afname op 325.000 stuks per week gaat liggen. […]’
2.23.
In een e-mail van 13 februari 2015 aan [eiseres] heeft Refresco Benelux de door [eiseres] gestelde voorwaarden a), b) en d) tot en met g) afgewezen. Op voorwaarde c) heeft Refresco Benelux gereageerd met de mededeling dat zij nog in afwachting was van de uitkomst (in de vorm van een certificaat) van de interne validatie van de matrijs bij [eiseres] , waarna Refresco haar medewerking zal verlenen aan de validatie zoals omschreven in de e-mail van [eiseres] van 11 februari 2015. Refresco Benelux heeft er daarnaast op gewezen dat [eiseres] haar capaciteit al vanaf het begin van de samenwerking op de afgesproken (minimale) 325.000 doppen had moeten brengen. Ook heeft Refresco Benelux [eiseres] in deze e-mail meegedeeld dat de omstandigheid dat [eiseres] op eigen initiatief en zonder Refresco Benelux erin te kennen heeft besloten om de nieuwe matrijs nog niet te valideren, terwijl het voor haar ook na het gesprek van 5 november 2014 nog niet duidelijk was of de samenwerking op enig moment zou stoppen, voor haar risico kwam. Refresco Benelux heeft deze e-mail afgesloten met de mededeling dat voordat partijen in overleg kunnen treden, duidelijkheid moet bestaan over de vraag of door [eiseres] is voldaan/kan worden voldaan aan de sommatie zoals verwoord in de brief van 29 januari 2015.
2.24.
In een brief van 25 februari 2015 heeft [eiseres] gereageerd op de brief van Refresco Benelux van 29 januari 2015 en op haar e-mail van 13 februari 2015. In deze brief heeft [eiseres] aangevoerd dat:
- de door Refresco Benelux verstrekte forecasts nooit zijn gerealiseerd en afwijkingen hebben vertoond van meer dan 50%;
- Refresco Benelux in het gesprek op 5 november 2014 [eiseres] heeft meegedeeld dat het Refresco-concern had besloten om te stoppen met de productie van flexibele verpakkingen; - Refresco Benelux [eiseres] tijdens dat gesprek heeft gevraagd om partijen te benaderen die de afvullijn van Refresco Benelux zouden kunnen overnemen;
- [eiseres] daarvoor drie partijen heeft benaderd ( [bedrijfsnaam 1] , [partij X] en [partij Y] ) en dat die partijen, nadat [bedrijfsnaam 1] en [partij X] Refresco Benelux hadden bezocht om de afvullijn te bekijken, geen interesse (meer) hadden;
- Refresco Benelux [eiseres] heeft verteld dat Refresco Benelux de flexibele verpakkingen voor de Franse retailers met een kleine opslag op de productiekosten verkoopt aan Refresco Frankrijk en dat deze marge onvoldoende is voor Refresco Benelux om de ‘pouch business’ te continueren;
- [eiseres] bereid en in staat is om aan de productbehoefte van Refresco te voldoen, maar dat daarvoor wel vereist is dat er heldere afspraken tussen partijen komen en dat ‘ruis op de lijn’ ten aanzien van bindende forecasts, annuleren van orders, het niet afnemen van bestelde en gereed zijnde producten en het doen van onjuiste mededelingen door Refresco zoals nu aan de orde, van de baan is.
2.25.
In een brief van 5 maart 2015 aan [eiseres] heeft Refresco Benelux meegedeeld dat:
- Refresco zich genoodzaakt ziet te stoppen met het afvullen van flexibele verpakkingen omdat als gevolg van de leveringsproblemen bij [eiseres] de klanten zijn weggelopen en het vertrouwen bij Refresco weg is;
- in het contract voor Refresco het recht is bedongen om te stoppen met het afvullen van de flexibele verpakkingen;
- Refresco Benelux met [eiseres] wil overleggen over een afwikkeling op grond van de gemaakte afspraken in artikel 5.1.2 van de overeenkomst.
2.26.
In reactie hierop heeft [eiseres] in een brief van 12 maart 2015 aan Refresco Benelux meegedeeld dat zij niet het standpunt deelt dat Refresco het recht heeft om de overeenkomst te beëindigen en dat zij Refresco onverkort houdt aan haar verplichtingen uit de overeenkomst.
2.27.
In een brief van 17 maart 2015 heeft Refresco Benelux [eiseres] meegedeeld dat zij alleen nog maar met [eiseres] wilde praten over een afwikkeling op basis van artikel 5.1.2 van de overeenkomst (het matchingrecht van [eiseres] ).
2.28.
In een brief van 23 oktober 2015 aan [eiseres] heeft Refresco Benelux meegedeeld dat zij inmiddels een aantal biedingen had ontvangen op de productielijn zoals bedoeld in artikel 5.1.2 van de overeenkomst en dat zij van [eiseres] wilde vernemen of zij het hoogste bod van € 950.000 exclusief btw wilde matchen.
2.29.
[eiseres] heeft hierop gereageerd in een brief van 29 oktober 2015. Daarin heeft zij meegedeeld dat zij graag meer informatie over de biedingen wilde ontvangen, inclusief afschriften van alle correspondentie daarover.
2.30.
Partijen zijn hierna nog geruime tijd met elkaar in overleg geweest maar dit heeft er niet toe geleid dat [eiseres] haar matchingrecht heeft uitgeoefend.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert na eiswijziging samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht verklaart dat Refresco c.s. toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiseres] door het project tussentijds te staken en hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [eiseres] als gevolg daarvan geleden schade;
primair: Refresco c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van a) € 1.165.516 als vergoeding voor gederfde winst, b) € 62.765 als vergoeding van de ten behoeve van Refresco c.s. aangehouden voorraad en c) € 3.217.329 als vergoeding van de door [eiseres] ten behoeve van Refresco c.s. gedane investeringen, althans tot betaling van € 1.067.329,20 als vergoeding voor de door Refresco c.s. aan [eiseres] verschuldigde resterende amortisatiefee;
subsidiair: Refresco c.s. veroordeelt tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
primair en subsidiair: een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW, berekend van het moment van verzuim, althans vanaf de datum van dagvaarding;
3. voor recht verklaart dat Refresco c.s. toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiseres] door haar geen reële mogelijkheid te bieden van het in artikel 5.1.2 van de overeenkomst neergelegde matchingrecht gebruik te maken en hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [eiseres] als gevolg daarvan geleden schade;
4. de zaak verwijst naar de schadestaatprocedure voor de begroting van de door [eiseres] als gevolg van de onder 3 genoemde tekortkoming geleden schade;
5. Refresco c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van haar buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 20.000, althans € 6.775, te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na datum van het vonnis;
6. Refresco c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure en de nakosten, beide vermeerderd met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis.
3.2.
Ter onderbouwing van de vorderingen 1 tot en met 4 betoogt [eiseres] het volgende. Op partijen rustte de verplichting om zich gedurende de looptijd van de overeenkomst zoveel mogelijk in te spannen het project tot een succes te maken. Het stond Refresco c.s. niet vrij om voor afloop van de in de overeenkomst overeengekomen termijn van ruim vijfeneenhalf jaar te stoppen met het afnemen van doppen van [eiseres] . Door dat wel te doen heeft zij wanprestatie gepleegd. Partijen hebben beoogd dat de regeling met betrekking tot de resterende amortisatiefee (artikel 5.1.2 van de overeenkomst, waarin het matchingrecht is geregeld) pas op 31 december 2016 aan de orde zou komen. Nadat Refresco Benelux had meegedeeld dat zij ging stoppen met het afnemen van doppen van [eiseres] en dat zij het project alleen nog wilde afwikkelen op basis van artikel 5.1.2 van de overeenkomst, heeft [eiseres] uitvoering willen geven aan dat artikel door met Refresco c.s. af te rekenen alsof er ruim vijfeneenhalf jaar was verstreken. Refresco c.s. is vervolgens ook tekortgeschoten in de nakoming van artikel 5.1.2 van de overeenkomst door [eiseres] geen redelijke kans te geven gebruik te maken van haar matchingrecht.
3.3.
Refresco c.s. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar vorderingen op Refresco c.s., althans op [gedaagde sub 2 (B.V.)] en [gedaagde sub 3 (B.V.)] , althans tot afwijzing van de vorderingen op Refresco c.s., met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [eiseres] tot betaling van de kosten van deze procedure en de nakosten.
3.4.
Refresco c.s. voert met betrekking tot de vorderingen 1 tot en met 4 van [eiseres] de volgende verweren:
[gedaagde sub 2 (B.V.)] en [gedaagde sub 3 (B.V.)] zijn bij de overeenkomst geen partij. Refresco Benelux heeft deze vennootschappen niet vertegenwoordigd bij het sluiten van de overeenkomst en er is ook geen sprake van toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid.
Refresco Benelux mocht op elk moment stoppen met het afnemen van doppen van [eiseres] . Dit volgt uit de omstandigheid dat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is afgesproken dat Refresco Benelux geen afnameplicht op zich nam en uit de eerste zin van artikel 5.1.2 (‘In the event that Refresco decides to cease the filling of Spouted Pouches’).
Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt mee dat van Refresco Benelux niet kan worden gevergd dat als de markt tegenvalt en opdroogt vanwege de hoge kostprijs van het product en capaciteitsproblemen bij [eiseres] , Refresco Benelux toch de productie voortzet en doppen blijft afnemen van [eiseres] .
Als wordt aangenomen dat sprake is van enige tekortkoming van Refresco Benelux, is zij niet in verzuim omdat [eiseres] in schuldeisersverzuim verkeerde doordat zij niet over voldoende productiecapaciteit beschikte.
Doordat de resterende amortisatiefee deel uitmaakt van de gevorderde schadevergoeding heeft [eiseres] haar matchingrecht verspeeld.
Refresco Benelux heeft [eiseres] in de gelegenheid gesteld haar matchingrecht uit te oefenen, maar [eiseres] heeft dat recht niet willen uitoefenen.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
[eiseres] ontvankelijk in haar vorderingen op [gedaagde sub 2 (B.V.)] en [gedaagde sub 3 (B.V.)]
4.1.
De eerste vraag die moet worden beantwoord is of [eiseres] ontvankelijk is in haar vorderingen op [gedaagde sub 2 (B.V.)] en [gedaagde sub 3 (B.V.)] . Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Zoals hiervoor in 2.7. weergegeven, staan in de kop van de overeenkomst onder “between” [eiseres] en “Refresco Benelux BV and/of any of its Affiliates” vermeld. Even daaronder staat: ‘Refresco [waarmee, zo begrijpt de rechtbank, Refresco Benelux is bedoeld] is acting on its own name and on its own behalf, as well as in the name and on behalf of its subsidiaries and affiliated companies’. Vaststaat dat Refresco Benelux, [gedaagde sub 2 (B.V.)] en [gedaagde sub 3 (B.V.)] vennootschapsrechtelijk met elkaar verbonden zijn (zij zijn ‘affiliated companies’). Niet alleen Refresco Benelux, maar ook [gedaagde sub 2 (B.V.)] en [gedaagde sub 3 (B.V.)] zijn blijkens de tekst van de overeenkomst dus partij. Degenen die de overeenkomst namens Refresco Benelux hebben ondertekend zijn niet (tevens) bestuurder van [gedaagde sub 2 (B.V.)] of [gedaagde sub 3 (B.V.)] . Ook is niet gesteld of gebleken dat zij voor het sluiten van de overeenkomst een volmacht hadden van [gedaagde sub 2 (B.V.)] of [gedaagde sub 3 (B.V.)] . Daarom neemt de rechtbank aan dat [gedaagde sub 2 (B.V.)] en [gedaagde sub 3 (B.V.)] bij het sluiten van de overeenkomst niet rechtsgeldig zijn vertegenwoordigd door Refresco Benelux. Wel is sprake van aan [gedaagde sub 2 (B.V.)] en [gedaagde sub 3 (B.V.)] toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Bij conclusie van repliek heeft [eiseres] aangevoerd dat vertegenwoordigers van [gedaagde sub 2 (B.V.)] en [gedaagde sub 3 (B.V.)] betrokken waren bij de totstandkoming van de overeenkomst en zij heeft als voorbeeld de heer [F] , CEO van [gedaagde sub 3 (B.V.)] en bestuurder van [gedaagde sub 2 (B.V.)] , genoemd, die persoonlijk nauw bij het project betrokken was. Refresco c.s. heeft dit niet weersproken, zodat het vast staat. Het voorgaande brengt mee dat [eiseres] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening door [gedaagde sub 2 (B.V.)] en [gedaagde sub 3 (B.V.)] aan Refresco Benelux. [gedaagde sub 2 (B.V.)] en [gedaagde sub 3 (B.V.)] zijn dus gebonden aan de overeenkomst en [eiseres] is ontvankelijk in haar vorderingen op die twee vennootschappen.
Uitleg van de overeenkomst
4.2.
Volgens Refresco c.s. is overeengekomen dat Refresco Benelux voor het einde van de looptijd van de overeenkomst zou mogen stoppen met het afnemen van doppen van [eiseres] ( [naam] of andere doppen, zie 5.1.3 van de overeenkomst). Partijen hebben voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst echter niet gesproken over die mogelijkheid. Daarom komt het bij de uitleg van de overeenkomst aan op de tekst daarvan, de zin die partijen redelijkerwijs aan de afspraken mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, in het licht van alle omstandigheden.
4.3.
De volgende omstandigheden wijzen erop dat beide partijen bij aanvang van de overeenkomst de bedoeling hebben gehad dat Refresco Benelux gedurende ruim vijfeneenhalf jaar doppen van [eiseres] zou afnemen:
Refresco Benelux heeft een zeer sterke positie in de markt voor verpakkingen van frisdranken en sappen en [eiseres] was daarvan op de hoogte.
In de overeenkomst is een looptijd van ruim vijfeneenhalf jaar (tot en met 31 december 2016) vastgelegd.
[eiseres] heeft onweersproken gesteld dat op beide partijen de verplichting rustte om zich gedurende de looptijd van de overeenkomst zoveel mogelijk in te spannen het project tot een succes te maken.
De overeenkomst mag blijkens de tekst daarvan alleen voor het einde van die looptijd worden beëindigd als een van partijen wanprestatie heeft gepleegd en in verzuim is dan wel in geval van faillissement. In de bepaling die op de duur en de beëindiging van de overeenkomst ziet (artikel 8 van de overeenkomst) zijn namelijk alleen die twee situaties beschreven.
Uit de overeenkomst blijkt dat [eiseres] zoveel mogelijk in staat moest worden gesteld om in de periode tot en met 31 december 2016 de helft van haar investeringen
(€ 1 miljoen vermeerderd met € 200.000 rente) in het project terug te verdienen. Dit leidt de rechtbank af uit:
a) Artikel 2.4 van de overeenkomst: hieruit volgt dat een van de doelstellingen van de overeenkomst is dat ernaar wordt gestreefd het investeringsrisico van [eiseres] te beschermen.
b) Artikel 5.1.1 van de overeenkomst: hieruit blijkt dat partijen ernaar streefden dat Refresco Benelux gedurende de looptijd van de overeenkomst 100 miljoen door [eiseres] te leveren doppen zou verwerken in door Refresco Benelux aan derden te verkopen flexibele verpakkingen, waarmee [eiseres] geacht werd de helft van haar investeringen (€ 1,2 miljoen) terug te verdienen door middel van de in die bepaling genoemde amortisatiefee.
c) Artikel 5.1.3 van de overeenkomst: hieruit volgt dat als Refresco Benelux gedurende de looptijd van de overeenkomst besluit om over te stappen op andere doppen van [eiseres] (andere doppen dan de [naam] ), [eiseres] de helft van haar investeringen in de [naam] , voor zover zij die op dat moment niet al heeft terugverdiend door middel van de amortisatiefee, gedurende de resterende termijn van de looptijd kan terugverdienen door middel van een verhoging van de door Refresco Benelux aan haar te betalen koopprijs voor de andere doppen.
4.4.
Anderzijds kon [eiseres] redelijkerwijs niet verwachten dat Refresco Benelux in geen enkel geval gedurende de looptijd van de overeenkomst, dus tot en met 31 december 2016, zou mogen stoppen met het afnemen van doppen van [eiseres] . Immers, het project was voor beide partijen een nieuw avontuur en daarom rustte op Refresco Benelux geen verplichting om een minimum aantal doppen van [eiseres] af te nemen. De door [eiseres] ontwikkelde [naam] was nog niet eerder door leveranciers van frisdranken gebruikt. Ondanks de sterke marktpositie van Refresco Benelux konden partijen dus niet uitsluiten dat het project zou mislukken.
4.5.
Op grond van de in 4.3 en 4.4 genoemde omstandigheden legt de rechtbank de overeenkomst zo uit, dat partijen zijn overeengekomen dat Refresco Benelux in beginsel tot en met 31 december 2016 doppen van [eiseres] zou afnemen, tenzij zich bijzondere omstandigheden zouden voordoen die het eerder staken van het afnemen van doppen rechtvaardigen. In dat geval zou, net als bij het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst, artikel 5.1.2 van toepassing zijn en zou [eiseres] dus in de gelegenheid moeten worden gesteld om haar matchingrecht uit te oefenen. Daarnaast zouden beide partijen de overeenkomst voortijdig mogen beëindigen in het geval zich de - eveneens bijzondere - situaties zouden voordoen die in artikel 8 van de overeenkomst zijn beschreven. Eerder stoppen dan per 31 december 2016 zou dus de uitzondering zijn.
Wanprestatie Refresco c.s.
4.6.
De vraag is of bovengenoemde bijzondere omstandigheden, die maken dat Refresco c.s. met het project mocht stoppen, zich hebben voorgedaan of dat Refresco c.s. door te stoppen wanprestatie heeft gepleegd. Refresco c.s. betoogt dat Refresco Benelux begin 2015 mocht stoppen met het afnemen van doppen van [eiseres] omdat haar markt tegenviel en was opgedroogd; er was geen eindafnemer meer voor haar flexibele verpakkingen met doppen van [eiseres] . Als redenen hiervoor voert Refresco c.s. aan a) de relatief hoge kostprijs van het product in verband met kwaliteitsproblemen die het hoofd moesten worden geboden en b) de omstandigheid dat [eiseres] haar verplichting om haar productiecapaciteit op peil te hebben niet is nagekomen, waardoor Refresco Benelux geen volumegaranties aan haar afnemers kon geven. Dit betoog slaagt niet, hetgeen hierna wordt toegelicht.
4.7.
Wat betreft de opgedroogde markt geldt het volgende. In het door Refresco c.s. aangehaalde verslag van de bespreking tussen partijen op 18 juli 2014 staat dat Refresco Benelux aan [eiseres] heeft meegedeeld dat zij verwachtte in 2015 13,5 miljoen doppen af te nemen, waarvan 10 miljoen voor Franse klanten en 2 miljoen voor een Britse klant (zie 2.14). [eiseres] stelt dat Refresco Benelux tijdens de bespreking op 3 december 2014 het volume van 10 miljoen stuks bij Franse retailers heeft bevestigd. Refresco c.s. heeft dit niet weersproken, terwijl die bevestiging door Refresco Benelux ook blijkt uit het door [eiseres] van die bespreking gemaakte verslag (zie 2.19). Kennelijk was er in december 2014 nog sprake van groeipotentie. In dit licht heeft Refresco c.s. haar stelling dat de markt begin 2015 was opgedroogd onvoldoende gemotiveerd.
4.8.
Over de kostprijs van de doppen stelt de rechtbank in de eerste plaats vast dat Refresco Benelux al voor het sluiten van de overeenkomst wist dat de kostprijs daarvan relatief hoog zou zijn. Aan afnemers had Refresco Benelux zich immers gecommitteerd voor een prijs van 3,5 eurocent per dop, terwijl zij daarna met [eiseres] een prijs per dop van 5 eurocent heeft afgesproken (zie 2.5 en 2.6). Daarnaast geldt in dit verband het volgende. Aanvankelijk gebruikte Refresco Benelux voor de flexibele verpakkingen een drielaagsfolie, afkomstig van een derde ( […] ). In verband met problemen bij het afvullen daarvan is Refresco Benelux op advies van [eiseres] overgestapt op vierlaagsfolie. Hierdoor zal de kostprijs van de flexibele verpakkingen zijn gestegen, al heeft Refresco c.s. niets gesteld over de (toename van de) kostprijs van deze folie. Voordat [eiseres] de doppen ging produceren had Refresco Benelux het ontwerp en de functionaliteit van de dop echter goedgekeurd (zie artikel 2.2 van de overeenkomst). Hierdoor komen eventuele kostenstijgingen voor Refresco Benelux die in verband staan met de doppen van [eiseres] in beginsel voor rekening en risico van Refresco Benelux. Bovendien heeft [eiseres] ook extra investeringen moeten doen. Op verzoek van Refresco Benelux is [eiseres] in het begin van de samenwerking overgestapt op dikker foliemateriaal voor de bodemseal van de dop. Eveneens op verzoek van Refresco Benelux heeft [eiseres] in het begin van de samenwerking haar ‘moulding process’ aangepast, waardoor nieuwe matrijzen nodig waren. Hierdoor was de door [eiseres] gekochte 16-voudige matrijs niet meer bruikbaar. Bij pleidooi heeft Refresco c.s. weliswaar betwist dat [eiseres] een 16-voudige matrijs heeft gekocht, maar in haar conclusie van antwoord heeft Refresco c.s. aangevoerd dat [eiseres] beschikte over een 16-voudige matrijs die niet functioneerde (randnummer […] ). Refresco c.s. heeft bovendien de stelling van [eiseres] , dat [G] van Refresco Benelux die 16-voudige matrijs heeft gezien, niet betwist.
4.9.
Bij aanvang van de overeenkomst zijn partijen ervan uitgegaan dat over de looptijd van de overeenkomst gemiddeld 100 miljoen doppen geproduceerd zouden worden voor afnemers van Refresco Benelux. Gemiddeld is dit 325.000 doppen per week. Anders dan Refresco c.s. aanvoert rustte op [eiseres] niet de verplichting om haar productiecapaciteit bij aanvang van de uitvoering van de overeenkomst zodanig op peil te brengen dat zij deze aantallen kon leveren. Op Refresco Benelux rustte immers geen verplichting om een minimum aantal doppen van [eiseres] af te nemen en dit brengt mee dat op [eiseres] geen minimum productieverplichting rustte. Voordat zij de overkomst sloot, heeft Refresco Benelux dit nog benadrukt in haar brief van 17 februari 2011, waarin staat (zie 2.5, laatste zin): ‘zonder (wederzijdse) volume-garanties’. In oktober 2012 heeft Refresco Benelux een volumegarantie van [eiseres] gevraagd voor het jaar 2013. Maar omdat Refresco Benelux niet bereid was bindende forecasts te geven, wilde [eiseres] op haar beurt geen volumegarantie geven. Refresco Benelux heeft hierna geen volumegaranties meer van [eiseres] gevraagd.
4.10.
Zoals gezegd werd de door [eiseres] aangeschafte 16-voudige matrijs onbruikbaar als gevolg van het door [eiseres] in overleg met Refresco Benelux aangepaste productieproces van de doppen. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] met die 16-voudige matrijs in staat moet zijn geweest om 325.000 doppen per week te produceren. Begin februari 2012 heeft Refresco Benelux [eiseres] gesommeerd haar productiecapaciteit te vergroten naar 100.000 doppen per week (zie 2.10). [eiseres] heeft in 2012 één, twee of drie (welk aantal is de rechtbank niet duidelijk geworden) enkelvoudige matrijzen aangeschaft en één 4-voudige matrijs, waarmee haar productiecapaciteit uitkwam op 175.000 doppen per week. Tot de zomer van 2014 is hierin geen verandering gekomen en al die tijd heeft Refresco Benelux [eiseres] niet gesommeerd om haar productiecapaciteit te verhogen. De rechtbank gaat ervan uit dat in die periode geen sommatie is uitgegaan omdat de productiecapaciteit van [eiseres] , in ieder geval tot begin 2014, voldoende was om aan de vraag van afnemers van Refresco Benelux te voldoen.
4.11.
Vanaf mei 2014 was de productiecapaciteit van [eiseres] kleiner dan de vraag van afnemers van Refresco Benelux. Tijdens de bespreking van partijen op 18 juli 2014 waren zij het erover eens dat [eiseres] haar productiecapaciteit moest verdubbelen. Op 20 augustus 2014 heeft Refresco Benelux [eiseres] gevraagd om te bevestigen dat zij direct een nieuwe viervoudig matrijs bestelde op eigen kosten, zodat [eiseres] begin 2015 haar productiecapaciteit kon verdubbelen naar 350.000 doppen per week (zie 2.15). Op 5 september 2014 heeft [eiseres] Refresco Benelux meegedeeld dat zij op eigen kosten een nieuwe viervoudige matrijs had besteld. Dit blijkt uit de e-mail van [eiseres] aan Refresco Benelux van 11 februari 2015 (zie 2.22, eerste liggende streepje). Een verwijzing naar deze bevestiging staat ook in het door [eiseres] opgestelde verslag van de bespreking van 5 november 2014 (zie 2.18, vijfde zin). Op
29 januari 2015 sommeerde Refresco Benelux [eiseres] om ervoor te zorgen dat haar productiecapaciteit binnen 30 dagen op 325.000 doppen uitkwam. Op 5 maart 2015, toen Refresco Benelux [eiseres] meedeelde de samenwerking af te wikkelen op basis van artikel 5.1.2 van de overeenkomst (het matchingrecht van [eiseres] ), was de productiecapaciteit van [eiseres] op hetzelfde niveau als in mei 2014. De door haar gekochte tweede viervoudige matrijs (zie 2.31 tot en met 2.33) was immers nog niet gevalideerd.
4.12.
Toch levert deze laatstgenoemde omstandigheid geen rechtvaardiging op voor het stoppen met het afnemen van doppen. Immers:
Op 8 oktober 2014 heeft Refresco Benelux drie orders voor in totaal 750.000 doppen geannuleerd.
In oktober 2014 heeft Refresco Benelux [eiseres] meegedeeld dat zij overwoog te stoppen met de afvullijn in [vestigingsplaats] .
Refresco Benelux heeft [eiseres] toen aangeraden om alle investeringen in de doppen stop te zetten voor zover dat nog mogelijk was.
Op 5 november 2014 heeft Refresco Benelux [eiseres] meegedeeld dat zij in maart 2015 zou stoppen met de afvullijn in [vestigingsplaats] (zie ook 4.14). Refresco Benelux noemde twee opties: 1) de afvullijn zou worden verkocht aan een derde en 2) de afvullijn zou worden geplaatst bij een derde, zoals bijvoorbeeld [bedrijfsnaam 1] , en die derde zou in opdracht van Refresco Benelux flexibele verpakkingen, voorzien van doppen van [eiseres] , vullen voor klanten van Refresco Benelux.
4.13.
De tweede optie zou er weliswaar toe hebben geleid dat een grotere productiecapaciteit van [eiseres] nodig was, maar bij uitvoering van de eerste optie was dat hoogst onzeker. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat beide opties of één daarvan een aanzienlijk kans van slagen hadden. [eiseres] moest er dus ook ernstig rekening mee houden dat zij geen doppen meer zou kunnen verkopen. Belangrijk is ook de al genoemde omstandigheid dat Refresco Benelux [eiseres] had aangeraden om haar investeringen stop te zetten, terwijl zij wist dat [eiseres] een nieuwe viervoudige matrijs had besteld. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden was het gerechtvaardigd dat [eiseres] op 11 februari 2015 toezeggingen vroeg aan Refresco Benelux (zie 2.22, a) tot en met g)). Refresco Benelux heeft die toezeggingen echter niet willen doen, waardoor het ontbreken van voldoende productiecapaciteit vanaf begin 2015 aan haar kan worden toegerekend. En hoewel Refresco Benelux de overeenkomst niet heeft beëindigd op grond van vermeend verzuim van [eiseres] (met toepassing van artikel 8 van de overeenkomst), volgt uit het voorgaande dat de sommatie van 29 januari 2015 niet gerechtvaardigd was. [eiseres] is dus niet begin maart 2015 in verzuim gekomen wat betreft haar verplichtingen uit de overeenkomst.
4.14.
Volgens Refresco c.s. heeft Refresco Benelux op 5 november 2014 niet aan [eiseres] meegedeeld dat zij in maart 2015 zou stoppen met de afvullijn in [vestigingsplaats] . Volgens Refresco c.s. is de inhoud van het gespreksverslag van de bespreking van 5 november 2014 onjuist. Zoals uit het bovenstaande blijkt (4.12 onder d), volgt de rechtbank Refresco c.s. hierin niet. De hier aan de orde zijnde mededeling van Refresco Benelux kwam niet uit de lucht vallen. Enkele weken daarvoor had Refresco Benelux immers al meegedeeld dat zij overwoog te stoppen met de afvullijn. Daarnaast geldt het volgende. In het gespreksverslag van 5 november 2014 is als optie genoemd dat de productie wordt overgeheveld naar een kleinere Europese ‘contract packer’ en dat Refresco Benelux [eiseres] een video en gedetailleerde informatie over de afvullijn zal sturen. Refresco Benelux heeft die gedetailleerde informatie op 14 november 2014 aan [eiseres] verstrekt (zie 2.19). Op enig moment heeft Refresco Benelux ook een 9 minuten durende video gestuurd waarop de afvullijn in [vestigingsplaats] in bedrijf te zien is. Verder is in het gespreksverslag van 5 november 2014 [bedrijfsnaam 1] genoemd als een van de kandidaten aan wie de afvullijn zou kunnen worden overgedragen. [bedrijfsnaam 1] heeft kort daarna, op 3 december 2014, een bezoek gebracht aan Refresco Benelux om de afvullijn te bekijken (zie 2.20). Tijdens het pleidooi heeft [eiseres] over dit bezoek verklaard dat dit plaatsvond in het kader van één van de opties die Refresco Benelux met [eiseres] had besproken, namelijk dat de afvullijn bij een andere bottelaar zou worden geplaatst, zodat Refresco Benelux de verkoop van 10 miljoen flexibele verpakkingen, voorzien van doppen van [eiseres] , zou kunnen uitvoeren. Refresco c.s. heeft dit niet weersproken. Kortom, het gespreksverslag van 5 november 2014 is op diverse belangrijke onderdelen juist, zodat er geen reden is om aan te nemen dat de vermelding van de mededeling van Refresco Benelux dat zij in maart 2015 zou stoppen met de afvullijn in [vestigingsplaats] onjuist is, temeer niet nu die mededeling volledig aansluit bij voormelde andere belangrijke onderdelen in het verslag.
4.15.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Refresco c.s. wanprestatie ten opzichte van [eiseres] heeft gepleegd doordat Refresco Benelux in maart 2015 met het afnemen van doppen van [eiseres] is gestopt. Bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen dat Refresco c.s. het project toen, dus voor afloop van de looptijd van de overeenkomst, heeft gestaakt, hebben zich immers niet voorgedaan.
4.16.
Anders dan [eiseres] betoogt, kan Refresco c.s. in dit geval niet tegelijkertijd wanprestatie hebben gepleegd door enerzijds te zijn gestopt met het afnemen van doppen en door anderzijds [eiseres] geen redelijke kans te hebben gegeven om haar matchingrecht uit te oefenen. Uit 4.5 volgt namelijk dat [eiseres] alleen aanspraak kon maken op haar matchingrecht als de beslissing van Refresco Benelux om voor 31 december 2016 te stoppen met het afnemen van doppen door bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd was. Deze situatie doet zich niet voor. Vorderingen 3 en 4 van [eiseres] (zie 3.1) zullen daarom worden afgewezen.
Schade van [eiseres] / schadestaatprocedure
4.17.
Om de hoogte van de schade van [eiseres] te bepalen moet een vergelijking worden gemaakt tussen de werkelijke, huidige situatie en de hypothetische situatie waarin Refresco c.s. geen wanprestatie ten opzichte van [eiseres] zou hebben gepleegd. De rechtbank is op dit moment niet in staat om die vergelijking te maken. Aangenomen moet worden dat Refresco Benelux in de situatie zonder wanprestatie in ieder geval tot en met 31 december 2016 doppen van [eiseres] zou hebben afgenomen. Voor de rechtbank is het op dit moment echter onmogelijk om in te schatten:
- hoeveel doppen Refresco Benelux in de periode tot en met 31 december 2016 zou hebben afgenomen; anders dan [eiseres] aanvoert zou dit in ieder geval veel minder zijn geweest dan 100 miljoen, gelet op het aantal van ruim 11 miljoen dat in de periode tot begin maart 2015 is afgenomen;
- of [eiseres] in die periode op de verkoop van doppen aan Refresco Benelux winst zou hebben gemaakt en, zo ja, hoeveel;
- of de samenwerking met ingang van 1 januari 2017 zou zijn voortgezet en hoeveel winst dat [eiseres] had kunnen opleveren;
- als de samenwerking per 31 december 2016 zou zijn beëindigd: of [eiseres] dan gebruik zou hebben gemaakt van haar matchingrecht; van belang lijkt daarbij dan te zijn of [eiseres] een andere bottelaar zou hebben kunnen vinden;
- als [eiseres] dan gebruik zou hebben gemaakt van haar matchingrecht: wat het hoogste bod op de afvullijn zou zijn geweest en hoe hoog de resterende amortisatiefee zou zijn geweest waarmee de door [eiseres] aan Refresco Benelux te betalen koopsom dan zou zijn verrekend.
4.18.
Bij het voorgaande is van belang dat de rechtbank [eiseres] niet volgt in haar stelling dat Refresco Benelux bij toepassing van het matchingrecht het verschil aan [eiseres] zou hebben moeten betalen tussen de door [eiseres] te betalen koopsom voor de afvullijn, na aftrek van de resterende amortisatiefee, en € 1,2 miljoen euro. Deze uitleg is niet logisch. In de eerste plaats staat in artikel 5.1.2 niet wat [eiseres] zegt. In de tweede plaats zou [eiseres] na uitoefening van het matchingrecht mogelijk in staat zijn geweest om de investeringen, waarvoor zij nog niet gecompenseerd zou zijn door middel van de amortisatiefee, terug te verdienen door verkoop van de doppen aan (een) derde(n). Daarnaast heeft [eiseres] niets aangevoerd op grond waarvan Refresco c.s. er rekening mee moest houden dat [eiseres] artikel 5.1.2 zo heeft bedoeld, zoals e-mails/brieven of gesprekken. Refresco c.s. was dus weliswaar verplicht om zich zodanig in te spannen dat [eiseres] haar investeringen tot een bedrag van € 1,2 miljoen kon terugverdienen, maar zij was niet verplicht om bij toepassing van artikel 5.1.2 van de overeenkomst een eventueel ‘tekort’ van [eiseres] aan te vullen.
4.19.
Dat Refresco c.s. bij dupliek en pleidooi heeft betwist dat [eiseres] de investeringen heeft verricht zoals zij stelt, kan bij de schadevaststelling buiten beschouwing blijven. Refresco c.s. voert immers niet aan dat [eiseres] niet voor tenminste € 1 miljoen in het project heeft geïnvesteerd, terwijl het, gelet op alle door [eiseres] overgelegde facturen, aannemelijk is dat haar totale investering in het project dat bedrag heeft overschreden. Voor zover Refresco c.s. wel bedoeld heeft dat te betogen, heeft zij dat onvoldoende onderbouwd. Als er in het kader van de schadevaststelling van wordt uitgegaan dat [eiseres] na 31 december 2016 haar matchingrecht zou hebben uitgeoefend, neemt de rechtbank dus aan dat [eiseres] € 1,2 miljoen in het project heeft geïnvesteerd. In artikel 5.1.1 van de overeenkomst hebben partijen dat zelf ook gedaan.
4.20.
Voor zover de vordering ziet op de veroordeling tot vergoeding van de door [eiseres] gedane investeringen (zie 3.1 onder 2 sub c.) geldt het volgende. De overeenkomst biedt voor deze vordering geen grond. Weliswaar wordt er in artikel 2.4 van de overeenkomst gesproken van de “bescherming” van het investeringsrisico van [eiseres] , maar tegelijkertijd is hierin bepaald dat er voor Refresco c.s. in dat verband verplichtingen gelden die in de overeenkomst zijn geregeld. Artikel 5.1 bepaalt dat Refresco c.s. verplicht is om van de initiële investering van € 2.000.000,- de helft te vergoeden en wel op de in artikel 5.1.1, 5.1.2 of 5.1.3 genoemde wijze. Een meer omvattende verplichting van Refresco c.s. kan uit de overeenkomst niet worden afgeleid. Dat partijen niettemin hebben bedoeld dat Refresco c.s. alle investeringen van [eiseres] zou vergoeden, heeft [eiseres] in het licht van de betwisting van Refresco c.s. onvoldoende onderbouwd.
4.21.
In verband met de in 4.17 genoemde onduidelijkheden op belangrijke onderdelen van de schadebegroting zal de rechtbank met toepassing van artikel 612 Rv Refresco c.s. veroordelen tot vergoeding van de schade van [eiseres] , op te maken bij staat.
4.22.
Refresco c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat zij zal worden veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiseres] op basis van een vordering met onbepaalde waarde op:
- dagvaarding € 111,57
- griffierecht 3.903,00
- salaris advocaat
1.808,00(4,0 punten × tarief € 452,00)
1.808,00(4,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 5.822,57
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat Refresco Benelux, [gedaagde sub 2 (B.V.)] en [gedaagde sub 3 (B.V.)] hoofdelijk jegens [eiseres] aansprakelijk zijn voor de schade die door [eiseres] is geleden en eventueel nog zal worden geleden doordat Refresco Benelux begin maart 2015 is gestopt met het afnemen van doppen van [eiseres] ,
5.2.
veroordeelt Refresco Benelux, [gedaagde sub 2 (B.V.)] en [gedaagde sub 3 (B.V.)] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding aan [eiseres] van die schade, op te maken bij staat,
5.3.
veroordeelt Refresco Benelux, [gedaagde sub 2 (B.V.)] en [gedaagde sub 3 (B.V.)] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 5.822,57, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis,
5.4.
veroordeelt Refresco Benelux, [gedaagde sub 2 (B.V.)] en [gedaagde sub 3 (B.V.)] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Refresco c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.V.M. Gehlen, mr. J.K.J. van den Boom en mr. A.F. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2017. [1]