ECLI:NL:RBMNE:2017:3101

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/429611 / KG ZA 16-975

Vonnis in kort geding van 15 februari 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEIGO NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Elst,

eiseres,

advocaten mr. G. Verberne en mr. drs. M.J. de Meij te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE UTRECHT,

zetelend te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Heigo en de Gemeente worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 5 producties (B1-B5) van 23 december 2016,
de bij brief van 27 januari 2017 nogmaals toegezonden delen van productie B1 van Heigo,
de bij brief van 27 januari 2017 toegezonden producties 1-5 van de Gemeente,
het bij brief van 30 januari 2017 toegezonden e-mailbericht van mr. Verberne aan mr. Brackmann van diezelfde dag,
de bij brief van 31 januari 2017 toegezonden producties 6-7 van de Gemeente,
de mondelinge behandeling, gehouden op 1 februari 2017, waarvan aantekening is gehouden door de griffier,
de pleitnota van Heigo
de pleitnota van de Gemeente en de akte overlegging producties met de hiervoor genoemde door de Gemeente voor de zitting toegestuurde producties.

1.2.

Daarna is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden met betrekking tot de levering van schoeisel en de levering en reiniging van bedrijfskleding. De opdracht is verdeeld in twee percelen. Perceel 1 ziet op de levering en reiniging van kleding en perceel 2 op de levering van (orthopedisch) schoeisel.

2.2.

In de inschrijvingsleidraad is onder meer het volgende vermeld:

“
3.1 Beoordelingsprocedure

De beoordelingsprocedure omvat een aantal fasen.

(…)

Fase 8: bezwaar maken tegen de gunningsbeslissing

De inschrijvers die (vooralsnog) niet in aanmerking komen, ontvangen een bericht voorzien van motivatie via TenderNed. Voor deze inschrijvers bestaat de mogelijkheid inlichtingen te vragen en in rechte op te komen tegen dit besluit door het aanhangig maken van een procedure in kort geding bij de Voorzieningenrechter in Utrecht. De termijn hiervoor is gesteld op twintig dagen na de verzenddatum van het bericht van afwijzing. Deze termijn is een vervaltermijn, waarna de inschrijvers niet meer in rechte kunnen opkomen tegen het besluit.

(…)”

2.3.

In het document “Eisen aan de opdracht” is onder meer aantal eisen aan duurzaamheid opgenomen, waaronder:

“
Eis 153Tenminste 2 artikelen (zie Document Kledingpakket) zijn volledig ontworpen volgens circulaire principes en geschikt voor hoogwaardige recyling. Uw toelichting op dit ontwerp kun u geven bij de gunningscriteria.”

2.4.

De Gemeente gunt de opdracht aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. Dit gunningscriterium is samengesteld uit verschillende (sub)gunningscriteria, waaraan telkens een weegfactor is toegekend. Eén van de subgunningscriteria met betrekking tot perceel 1 is het criterium “
Plan van aanpak Duurzame en circulaire bedrijfskleding”, waarin inschrijvers onder meer voorstellen moeten doen ten aanzien van het waardebehoud en het ontwerp van circulaire kledingstukken tijdens en na gebruik en de regievoering op het kringloopproces.

2.5.

Heigo heeft ingeschreven op beide percelen van de opdracht. Zij heeft met betrekking tot perceel 1 en ten aanzien van het criterium “Plan van aanpak duurzame en circulaire bedrijfskleding” in haar plan van aanpak uiteengezet dat zij aangesloten is bij Dutch Awearness, dat een concept heeft ontwikkeld voor hoogwaardig hergebruik van kleding met een integrale ketenbenadering. Deelnemers aan het ketenmanagementsysteem van Dutch Awearness betalen daarvoor een
fee. Heigo heeft met dit concept ingeschreven.

2.6.

Op 14 november 2016 heeft de Gemeente een voorlopige gunningsbeslissing genomen, die zij op 15 november 2016 aan de inschrijvers bekend heeft gemaakt. Heigo is als beste beoordeeld op perceel 2 en zij is tweede geworden op perceel 1. Met betrekking tot perceel 1 heeft de Gemeente het volgende aan Heigo laten weten:

“Naar aanleiding van uw inschrijving op de aanbesteding (…) deel ik u mede dat de keus niet op uw onderneming is gevallen. Uw onderneming is afgewezen voor perceel 1 (…)

(…)

De alcatel termijn loopt tot 6 december 2016. Tot deze datum en na het houden van een verificatiegesprek en draagtest met de winnende partij op dit perceel is er geen overeenkomst. De winnende partij is voor perceel 1 de firma Steenkist .

(…)”

2.7.

Net als Heigo heeft ook de winnaar op perceel 1 (hierna: Steenkist ) ingeschreven met het door Dutch Awearness ontwikkelde concept voor de duurzame en circulaire bedrijfskleding. Zij heeft daarbij de firma Tricorp, een partner van Dutch Awearness met wie Tricorp een productieovereenkomst is aangegaan, opgevoerd als onderaannemer.

2.8.

Op 22 november 2016 heeft de Gemeente een e-mailbericht ontvangen van Dutch Awearness, met de volgende inhoud:

“
Zoals gisteren telefonisch besproken is DutchaWEARness vrijdag door [A] (…) namens Steenkist benaderd inzake de aanbesteding bedrijfskleding gemeente Utrecht.

In dit gesprek heeft [A] aangegeven dat:

Steenkist heeft in haar inschrijving artikelen van het Saved by Design-programma van DutchaWEARness safed by design items geproduceerd door de Firma Tricorp, heeft aangeboden als invulling van gunningcriterium 2 plan van aanpak “duurzame en circulaire bedrijfskleding”.

Naar aanleiding van de gunning van de tender aan Steenkist van de gemeente Utrecht, verzocht hij in het telefoongesprek aan ons om een reseller overeenkomst te maken met de firma Steenkist (…).

Het Saved by Design -programma in combinatie met ons content managementsysteem maakt onderdeel uit van een partnerconcept waar Steenkist geen deelnemer van is. Het concept is voorbehouden aan bedrijven die een partnerovereenkomst met DutchaWEARness hebben gesloten en die de afgelopen jaren in het concept hebben geïnvesteerd. Voor duidelijkheid alleen partners die een partnerovereenkomst met DutchaWEARness hebben zijn geautoriseerd om over dit concept met eindgebruikers te communiceren. Vanuit de gemaakte afspraken is het pas vanaf begin 2018 mogelijk om nieuwe partners toe te laten. Concreet betekent dit dat Steenkist op dit moment geen artikelen kan aanbieden en leveren vanuit dit concept.

(…)”

2.9.

Ook Tricorp heeft diezelfde dag een e-mailbericht aan de Gemeente gestuurd. Daarin is het volgende vermeld:

“
(…)

Daar waar het gaat om circulaire werkkleding hebben wij een intensief partnership met Dutch Awearness. Dutch Awearness adviseert en ondersteunt ons met hun unieke kennis van deze materie. (…) Tevens hebben wij een circulair concept uitgewerkt voor onze producten in nauwe samenwerking met Dutch Awearness. Dit concept, Saved by Design DA Inside geheten afgekort tot SbD, biedt circulaire kleding die door Tricorp wordt geproduceerd in combinatie met de circulaire oplossingen en circulaire tools die Dutch Awearness inbrengt. (…)

(…)

De reden van de bovenstaande introductie en de email die ik u schrijf is de volgende. Steenkist / [A] , dealer(s) van Tricorp, heeft van ons Tricorp, een offerte gekregen aangaande uw Aanbesteding Gemeente Utrecht. En hierin worden zoals u weet 2 circulaire jassen beschreven (…) waarop punten zijn te scoren in uw Aanbesteding. (…)

Zonder in verdere details te willen treden (…) wil ik u wel op de hoogte brengen van het feit dat wij als Tricorp onze offerte vwb de Aanbesteding van uw gemeente aan Steenkist / [A] in zijn geheel hebben ingetrokken. Wij hebben na achteraf blijkt hen de offerte doen toekomen op basis van onjuiste informatie. (…). En dat hebben wij afgelopen vrijdagmiddag dan ook aan Steenkist / [A] duidelijk kenbaar gemaakt.

(…)”

2.10.

Bij (via Tendernet en per e-mail verzonden) brief van 2 december 2016 heeft Heigo aan de Gemeente laten weten dat zij zich niet kan verenigen met de voorgenomen gunning aan Steenkist :

“
Volgend op uw voorlopige gunningsbeslissing van 14 november jl., inzake de aanbesteding kleding inclusief reiniging met bovenstaand kenmerk, maken wij hierbij bezwaar tegen de voorgenomen gunning aan de firma Steenkist .

Als onderdeel van de gunning dient de gemeente Utrecht vast te stellen of de inschrijver hetgeen deze heeft aangeboden in zijn inschrijving ook gestand kan doen. Dit proces start vanaf de voorlopige gunning.

Zoals bij gemeente Utrecht bekend heeft Steenkist in haar inschrijving artikelen van het Saved by Design-programma van DutchaWEARness/Tricorp aangeboden als invulling van gunningscriterium 2 plan van aanpak “duurzame en circulaire bedrijfskleding”. Het Saved by Design-programma, in combinatie met het bijbehorende contentmanagementsysteem, maakt onderdeel uit van een partnerconcept waar Steenkist geen deelnemer van is. Deze informatie was bij Steenkist voorafgaand aan de inschrijving bekend en is sinds vorige week ook bij de gemeente Utrecht bekend.

Het concept is voorbehouden aan bedrijven die een partnerovereenkomst met DutchaWEARness hebben gesloten en die de afgelopen jaren in het concept hebben geïnvesteerd. Voor de duidelijkheid alleen partners die een partnerovereenkomst met DutchaWEARness hebben zijn geautoriseerd om over dit concept met eindgebruikers te communiceren en dit aan te bieden. Concreet betekent dit dat Steenkist op dit moment geen artikelen kan aanbieden en leveren vanuit dit concept.

Vorige week bent u tevens door [B] van DutchaWEARness en Tricorp geïnformeerd over het feit dat binnen dit concept van DutchaWEARness bedrijfskleding maximaal 8 keer circulaire her te gebruiken is. Het is bij gemeente Utrecht bekend dat Steenkist op basis van dit concept in haar inschrijving heeft gecommuniceerd dat ditmeerdan 8 keer is, echter dit is te allen tijde maximaal 8 keer.

Nu vast staat dat Steenkist een concept heeft aangeboden waar vooraf bij hen bekend is dat ze dit niet konden leveren, plus het feit dat in de inschrijving van Steenkist informatie staat die onjuist is, en sterker nog volstrekt niet waar te maken is, kan de gemeente Utrecht de opdracht niet aan Steenkist gunnen. Immers de gemeente Utrecht heeft op basis van deze informatie in de beoordeling van de inschrijving van Steenkist de score voor gunningcriterium 2 plan van aanpak “duurzame en circulaire bedrijfskleding” toegekend. Daarnaast is het nu duidelijk dat in de inschrijving zaken worden voorgespiegeld waar objectief vast te stellen is dat deze niet te realiseren zijn.

Het aanbestedingsrecht laat niet toe dat de gemeente Utrecht zou aanvaarden dat de betreffende invulling op een andere manier invult dan beschreven in de ingediende inschrijving.

Gelet op de door de gemeente Utrecht gestelde termijn waarbinnen afgewezen inschrijvers in rechte tegen de gunningsbeslissing kunnen opkomen, verzoeken wij ons uiterlijk vrijdag 2 december 2016 om 15:00 uur te informeren dat de gemeente Utrecht op basis van bovengenoemde feiten de firma Steenkist afwijst als voorgenomen leverancier.

Bij gebreke zullen wij vanmiddag een kort geding opstarten. Met het oog op dat laatste verzoeken wij u tevens ons zo spoedig mogelijk, en in ieder geval uiterlijk vrijdag 2 december 17.00 uur, de verhinderdata zijdens de gemeente Utrecht door te geven.”

2.11.

Op 2 december 2012 heeft naar aanleiding van de in 2.10 genoemde brief van Heigo een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [C] , adjunct directeur van Heigo, en [D] van de Gemeente. De Gemeente heeft bij e-mailbericht van 5 december 2016 het volgende aan Heigo laten weten:

“
Wij hebben telefonisch contact gehad naar aanleiding van uw brief d.d. 2 december 2016, waarin u bezwaar maakt tegen het voornemen van de gemeente om de opdracht “kleding inclusief reiniging en schoeisel” aan Steenkist / [A] te gunnen. Deze e-mail is een bevestiging van hetgeen wij besproken hebben.

De gemeente heeft besloten om niet van haar voorgenomen gunning terug te komen en wijst uw verzoek derhalve af.

Tijdens de verificatiegesprekken die tot nu toe met Steenkist / [A] hebben plaatsgevonden, is het de gemeente gebleken dat genoemde combinatie zijn inschrijving, waaronder het plan van aanpak, kan waarmaken. De gemeente kan in dat verband geen inhoudelijke informatie verstrekken, omdat verstrekking van die informatie de rechtmatige commerciële belangen van de combinatie zou kunnen schaden.”

2.12.

Op 12 december 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen medewerkers van de Gemeente en vertegenwoordigers van Heigo en van Dutch Awearness. Bij brief van 16 december 2016 heeft Heigo vervolgens het volgende aan de Gemeente laten weten:

“
Bij brief van 2 december 2016 hebben wij bij de gemeente Utrecht onze bezwaren kenbaar gemaakt tegen het voornemen van de gemeente een opdracht inzake levering en reiniging van bedrijfskleding te gunnen aan de firma Steenkist .

Tijdens het gesprek dat wij afgelopen maandag, 12 december 2016, met u hebben gehad is bevestigd dat Steenkist niet kan waarmaken wat zij in haar inschrijving heeft geboden. Dit laat de gemeente Utrecht geen andere mogelijkheid dan de opdracht te gunnen aan Heigo, althans de inschrijving van Steenkist ongeldig te verklaren. (…)

Feiten en omstandigheden

Steenkist heeft in haar inschrijving artikelen van het Saved by Design-programma van DutchaWEARness/Tricorp aangeboden als invulling van gunningscriterium en plan van aanpak “duurzame en circulaire bedrijfskleding”. Ook heeft Steenkist in het plan van aanpak aangegeven te werken overeenkomstig het concept DutchaWEARness. Beide toezeggingen in de inschrijving van Steenkist zijnaantoonbaar onjuist.

Zowel DutchaWEARness als Tricorp hebben uitdrukkelijk aangegeven dat Steenkist voor de levering aan de gemeente Utrechtnietover de betreffende producten kan beschikken. Daar komt bij dat het genoemde concept is voorbehouden aan bedrijven die een partnerovereenkomst met DutchaWEARness hebben gesloten en die de afgelopen jaren in het concept hebben geïnvesteerd. Alleen partijen die een partnerovereenkomst met DutchaWEARness hebben, zijn geautoriseerd om over dit concept met eindgebruikers te communiceren en dit aan te bieden.

Steenkist isgeenpartner bij DutchaWEARness, en Steenkist kan en mag dus geen artikelen aanbieden en leveren vanuit dit concept. Dit is vanuit DutchaWEARness schriftelijk bevestigd aan de gemeente.

Nu duidelijk is dat Steenkistgeenproducten van Tricorp kan leveren, en ook duidelijk is dat Steenkistnietkan werken volgens DutchaWEARness, staat op voorhand vast dat Steenkist het door haar beschreven plan van aanpak niet kan waarmaken.

(…)

Een inschrijving waarvan op voorhand duidelijk is dat de betreffende inschrijver haar niet kan uitvoeren, is ongeldig. Dat klemt temeer nu het wezenlijke aspecten van de uitvoering betreft, die nota bene onderdeel waren van de gunningssystematiek. Wanneer de gemeente zou aanvaarden dat Steenkist een andere uitvoering geeft aan de opdracht dan hetgeen zij bij inschrijving heeft geboden, schendt de gemeente de aanbestedingsrechtelijke beginselen, en handelt onrechtmatig jegens Heigo.

Sommatie

Op grond van het bovenstaande verzoeken wij u, en voor zover nodig sommeren wij u, geen uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning. Wij verzoeken u ons per omgaande te bevestigen dat de gemeente niet zal overgaan tot het sluiten van enige overeenkomst met Steenkist .

Indien wij niet uiterlijk vrijdag 16 december, 17.00 uur van u de bedoelde bevestiging hebben ontvangen, zullen wij nadere (juridische) stappen initiëren. In verband met het aanvragen van een datum voor een kort geding, verzoeken u ons (nogmaals) zo spoedig mogelijk, en uiterlijk vrijdag 16 december 2016, 17.00 uur, de verhinderdata aan de zijde van de gemeente Utrecht door te geven. Indien wij op genoemde datum/tijdstip geen data hebben doorgekregen, zullen wij aannemen dat er van de zijde van de gemeente geen verhinderingen zijn. Nader uitstel is niet bespreekbaar, aangezien wij de gemeente reeds op 2 december 2016 om verhinderdata hebben verzocht, aan welk verzoek u om onduidelijke redenen geen gehoor heeft gegeven.”

2.13.

De Gemeente heeft bij e-mailbericht van diezelfde dag als volgt geantwoord:

“
(…)

Heigo kon tot 6 december 2016 een procedure in kort geding aanhangig maken. Op dit moment kan Heigo dus niet meer in rechte opkomen tegen de gunningsbeslissing.

(…)”

2.14.

Heigo is op 23 december 2016 tot dagvaarding overgegaan.

3.Het geschil

3.1.

Heigo vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair

de Gemeente zal gebieden om haar voornemen tot gunning van perceel 1 van de opdracht aan Steenkist in te trekken, althans aan dit voornemen geen (verdere) uitvoering te geven,
de Gemeente zal gebieden om de inschrijving van Steenkist ongeldig te verklaren, althans terzijde te leggen, en
de Gemeente, die er blijk van heeft gegeven de opdracht nog steeds te willen gunnen, zal gebieden om een nieuwe gunningsbeslissing te nemen ten gunste van Heigo, althans een herbeoordeling van de ontvangen geldige inschrijvingen te doen en op grond daarvan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen,

subsidiair

de Gemeente zal gebieden om de tenuitvoerlegging van enige overeenkomst met Steenkist inzake perceel 1 van de opdracht te staken en gestaakt te houden, en
de Gemeente zal gebieden om enige overeenkomst met Steenkist inzake perceel 1 van de opdracht te beëindigen,

primair en subsidiair

iedere (andere) voorziening zal treffen die de voorzieningenrechter juist acht om aan de in de dagvaarding beschreven belangen van Heigo tegemoet te komen,
de Gemeente zal veroordelen in de proceskosten,
een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per dag of dagdeel dat de Gemeente in gebreke blijft dit vonnis na te leven.

3.2.

De gemeente voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Heigo, althans tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, waaronder de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen, waarna over de proceskosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De Gemeente voert als primair verweer dat Heigo niet in haar vorderingen kan worden ontvangen, omdat zij deze te laat heeft ingesteld, gelet op de in de aanbestedingsstukken daartoe gegeven vervaltermijn. Dit verweer slaagt. Daartoe geldt het volgende.

4.2.

In de inschrijvingsleidraad is expliciet opgenomen dat inschrijvers, aan wie niet is gegund, binnen twintig dagen na de bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing tegen dat besluit in rechte kunnen opkomen met een kort geding. Ook is vermeld dat dit een vervaltermijn betreft en dat na het verstrijken ervan niet meer in rechte kan worden opgekomen. Door in te schrijven op de aanbesteding heeft Heigo deze vervaltermijn aanvaard. Zij is hieraan dus gebonden, tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Heigo kan niet worden gevolgd in haar betoog dat uit de enkele omstandigheid dat de vervaltermijn niet in de gunningsbeslissing is herhaald, moet worden geconcludeerd dat de Gemeente afstand van de vervaltermijn zou hebben gedaan. Het tegendeel is het geval nu in de voorlopige gunningsbeslissing de Alcateltermijn met zoveel woorden is genoemd, alsmede tot wanneer deze liep, namelijk tot 6 december 2016. Aan het vereiste van artikel 2.130 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 is dus voldaan. Gelet op de slotpassages in de brief van 2 december 2016 van Heigo aan de Gemeente heeft Heigo dat ook wel degelijk zo begrepen.

4.3.

De voorlopige gunningsbeslissing is bekendgemaakt op 15 november 2016. Uitgaande van de in de gunningsleidraad beschreven vervaltermijn van twintig dagen moet daarom worden geconcludeerd dat de Gemeente in beginsel tot en met 5 december 2016 had kunnen worden gedagvaard. Heigo is op 23 december 2016 tot dagvaarding overgegaan, en dus in beginsel te laat, tenzij het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om Heigo daaraan te houden.

4.4.

Heigo heeft aangevoerd dat de vervaltermijn pas is gaan lopen op 12 december 2016, namelijk toen in een gesprek met de Gemeente door haar is bevestigd dat Steenkist inderdaad had ingeschreven met producten van Tricorp en met de mededeling aangesloten te zijn bij het concept van Dutch Awearness. Heigo stelt dat het aan de Gemeente was om haar deze inlichtingen te verstrekken en dat zij toen pas voldoende kennis had om te bepalen of het aanhangig maken van een kort geding zinvol zou zijn. Weliswaar heeft Heigo al bij brief van 2 december 2016 haar bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing geuit, maar volgens Heigo had zij toen nog onvoldoende wetenschap over de inschrijving van Steenkist om een eventuele vordering te kunnen onderbouwen. In die brief zou zij hebben gebluft, met het doel om de Gemeente de vermoedens van Heigo te laten bevestigen, maar ondanks herhaald verzoek weigerde de Gemeente daartoe over te gaan. Daar komt volgens Heigo nog bij dat partijen naar aanleiding van die brief weliswaar telefonisch contact hebben gehad op 2 december 2016 (bevestigd in het e-mailbericht van de Gemeente van 5 december 2016, zie onder 2.11 van dit vonnis), maar dat tijdens dit telefonisch contact niet aan Heigo is meegedeeld dat de Gemeente het gunningsvoornemen niet wenste in te trekken.

4.5.

Dit betoog van Heigo slaagt niet. Uit de inhoud van de brief van 2 december 2012 moet immers worden afgeleid dat Heigo op (en zelfs voor) die dag al alle relevante – haar vordering onderbouwende – feiten en omstandigheden kende en dus tijdig, dat wil zeggen vóór 6 december 2016, tot dagvaarding had kunnen overgaan. Dat zij de brief schreef op basis van “geruchten uit de markt” zoals zij desgevraagd ter zitting verklaarde, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Heigo heeft in die brief immers niet alleen met zoveel woorden en met concrete onderbouwing vermeld dat zij wist dat Steenkist had ingeschreven met behulp van het door Dutch Awearness en Tricorp ontwikkelde concept terwijl Steenkist daartoe niet gerechtigd was, maar zij heeft daarin ook gerefereerd aan de e-mailberichten van Dutch Awearness en Tricorp aan de Gemeente van 22 november 2016. In de brief van 2 december 2016 zijn enkele passages uit die e-mailberichten zelfs vrijwel letterlijk overgenomen. Geconcludeerd moet worden dat zij van de inhoud van de e-mailberichten op de hoogte was. Daar komt nog bij dat de directeur van Dutch Awearness ter zitting heeft gezegd dat hij kort na de bekendmaking van de voorlopige gunning, op 17 of 18 november 2016, alle partners van het door Dutch Awearness en Tricorp ontwikkelde concept, waaronder ook Heigo, heeft geïnformeerd dat hij door Steenkist was benaderd en dat was gebleken dat Steenkist zonder toestemming of partnership met dit concept had ingeschreven op de aanbesteding. Dat is door Heigo niet weersproken, zodat het er ook om die reden voor moet worden gehouden dat Heigo ruim vóór 5 december 2016, namelijk al op 17 of 18 november 2016, de wetenschap had dat Steenkist met het concept van Dutch Awearness en circulaire kleding van Tricorp had ingeschreven en dat niet zou kunnen waarmaken. Niet valt in te zien waarom die wetenschap onvoldoende zou zijn om tot dagvaarding over te kunnen gaan. Aan de gestelde omstandigheid dat de Gemeente niet tijdig heeft willen bevestigen dat Steenkist inderdaad heeft ingeschreven met het concept van Dutch Awearness en Tricorp, kan onder deze omstandigheden geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Heigo had die bevestiging immers niet nodig, omdat zij via Dutch Awearness en Tricorp zelf al voldoende op de hoogte was. Het gaat te ver om van een aanbestedende dienst te verwachten dat zij vóór de gang naar de voorzieningenrechter kan worden gemaakt, de bij een inschrijver reeds bestaande kennis waarop de feitelijke grondslag van haar vordering stoelt, bevestigt. De vervaltermijn is dan ook gestart na bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing en eindigde op 5 december 2016.

4.6.

De voorzieningenrechter volgt Heigo evenmin in haar standpunt dat de Gemeente niet tijdig heeft laten weten de voorlopige gunningsbeslissing niet in te trekken, zodat haar om die reden niet kan worden verweten pas na 5 december te hebben gedagvaard.

Heigo heeft de stelling van de Gemeente, dat haar aanbestedingsjurist op 2 december juist vanwege het aanstaande verstrijken van de vervaltermijn telefonisch contact heeft gezocht met Heigo en heeft laten weten dat de voorlopige gunningsbeslissing niet zou worden ingetrokken, niet voldoende gemotiveerd weersproken. [C] van Heigo heeft ter zitting desgevraagd gezegd dat hem dat “niet meer bijstond”. Tegen het in 2.11 genoemde e-emailbericht van 5 december van de Gemeente waarin deze mededeling is bevestigd als te zijn gedaan in dat telefoongesprek heeft Heigo op geen enkel moment geprotesteerd. Dagvaarding lag dus in elk geval op 2 december 2016 in de rede, zoals in de (gemailde en via Tendernet verstuurde) brief van Heigo aan de Gemeente van die datum en die aanleiding was voor het op 2 december op die brief gevolgde telefoongesprek, ook was aangekondigd. Maar ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de Gemeente niet op 2 december 2012 zou hebben gezegd bij de voorlopige gunningsbeslissing te blijven en daarover geen duidelijke mededeling zou hebben gedaan, moet – gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen – worden geoordeeld dat dit niet aan het tijdig uitbrengen van de dagvaarding in de weg stond. Daarvoor was dan immers evengoed reden geweest. Daarbij komt dat Heigo pas op 2 december 2016 over is gegaan tot het maken van bezwaar bij de Gemeente, wat zij, gelet op het voorgaande, al twee weken eerder had kunnen doen. Vervolgens heeft zij niet direct na ontvangst van het bericht van de Gemeente van 5 december 2016 gedagvaard, niet direct na het gesprek met de Gemeente op 12 december 2016 en niet direct na de ontvangst van de reactie van de Gemeente op de sommatie van 16 december 2016, maar heeft zij daarmee gewacht tot 23 december 2016. Het in de dagvaarding gemaakte juridische verwijt aan het adres van de Gemeente is hetzelfde als dat in de brief van 2 december 2016 en nadien herhaalde berichten en op dezelfde feiten en omstandigheden gegrond.

4.7.

De voorzieningenrechter concludeert dat Heigo uiterlijk op 5 december 2016 tot dagvaarding over had kunnen en had moeten gaan. Dat had anders kunnen zijn in geval van relevante feiten en omstandigheden die Heigo niet eerder dan na 6 december 2016 wist en ook niet eerder had kunnen weten en die voor het in rechte aanvechten van de voorlopige gunning van beslissende aard zijn. Dat daarvan sprake is, is echter niet aannemelijk geworden. Weliswaar is ter zitting gebleken dat de Gemeente Steenkist heeft toegestaan om na de voorlopige gunningsbelissing van onderaannemer te wisselen, nadat Tricorp haar offerte aan Steenkist had ingetrokken, maar wat daar verder aanbestedingsrechtelijk van zij en mogelijk ook gezegd kan worden, ook dit is te herleiden tot het reeds in de brief van 2 december 2016 geuite bezwaar van Heigo dat Steenkist haar inschrijving niet kon nakomen zodat de Gemeente haar inschrijving terzijde had moeten leggen. Anders dan Heigo heeft betoogd kunnen twijfels over de juistheid van de uitgevoerde beoordeling door de aanbestedende dienst – met een “kijkje over de schutting” – geen zelfstandige grond opleveren om het beroep van de gemeente op de vervaltermijn te passeren. Heigo had haar bezwaren en twijfels eerder en tijdig aan de voorzieningenrechter kunnen voorleggen, maar heeft dat nagelaten. Aldus moet worden geoordeeld dat Heigo niet-ontvankelijk is in haar vordering. Aan een inhoudelijke bespreking van de verwijten aan het adres van de Gemeente wordt niet toegekomen.

4.8.

Heigo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Utrecht worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.434,00

4.9.

De nakosten, waar de Gemeente aanspraak op maakt, zijn toewijsbaar op de in het dictum vermelde wijze. Datzelfde geldt voor de wettelijke rente over de proceskosten, waaronder de nakosten.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verklaart Heigo niet-ontvankelijk in haar vorderingen,

5.2.

veroordeelt Heigo in de proceskosten, aan de zijde van Utrecht tot op heden begroot op € 1.434,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan dit bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Heigo in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Heigo niet binnen veertien dagen na aanschrijving door de Gemeente aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2017.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2017:3101

Vonnis in kort geding over aanbesteding van bedrijfskleding en schoeisel door de Gemeente Utrecht

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten