Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 5444836 UC EXPL 16-15156 LH/1040
Vonnis van 10 mei 2017
inzake
de stichting
Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,
gevestigd te Barendrecht,
verder ook te noemen SNCU,
eisende partij,
gemachtigde: mr. M.H.D. Vergouwen,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder ook te noemen [gedaagde sub 1] ,
gedaagde partij,
niet verschenen,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [gedaagde sub 2] ,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. B.J. van Beek,
3.
[gedaagde sub 3],
[gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [gedaagde sub 3] ,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. S.A. van Snippenburg,
1.Het verloop van de procedure
1.1.
Verwezen wordt naar het tussenvonnis van 23 november 2016, waarbij een comparitie is bepaald. Waar dit tussenvonnis de indruk kan wekken dat ook [gedaagde sub 1] op de vordering van SNCU heeft geantwoord, is dit onjuist: alleen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn als gedaagden in dit geding verschenen en hebben voor antwoord geconcludeerd. Tegen [gedaagde sub 1] is verstek verleend.
1.2.
De comparitie heeft plaatsgevonden op 4 april 2017. Namens SNCU is verschenen de heer [A] , als inspecteur werkzaam bij SNCU, vergezeld van mr. Vergouwen. De heer [gedaagde sub 2] is verschenen en werd bijgestaan door mr. Van Beek en door een kennis die voor hem tolkte, mevrouw [B] . Mevrouw [gedaagde sub 3] is verschenen, vergezeld van mr. Van Snippenburg. Ter zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. Zij hebben geantwoord op door de kantonrechter gestelde vragen en zij hebben op elkaar kunnen reageren. Mr. Vergouwen heeft het Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 juni 2009 overgelegd, houdende algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (Staatscourant 2009, nr. 9522 van 9 juli 2009). Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.
1.3.
Daarna is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
SNCU is de stichting aan welke de partijen bij de CAO Sociaal Fonds Uitzendbranche 2009-2011 (hierna: de CAO SFU 2009-2011) de controle en het toezicht op de naleving van de ABU CAO voor Uitzendkrachten, de NBBU CAO voor Uitzendkrachten en de CAO SFU hebben opgedragen. Aan werkgeverszijde wordt de CAO SFU gesloten door de Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU), zijnde de werkgeverspartij bij de ABU CAO voor Uitzendkrachten, en door de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU), de werkgeverspartij bij de NBBU CAO voor Uitzendkrachten (hierna de NBBU-CAO te noemen).
2.2.
De statuten van SNCU maken onderdeel uit van de CAO SFU. Haar bestuur is paritair samengesteld uit leden van werkgevers- en werknemerszijde. De werkwijze van de werkorganisatie van SNCU is geregeld in Reglement II bij de CAO SFU, welk reglement eveneens onderdeel uitmaakt van die CAO. In dit Reglement II is bepaald dat de betrokken uitzendondernemer verplicht is mee te werken aan een onderzoek door SNCU naar de CAO-naleving.
2.3.
In de successievelijke versies van de NBBU-CAO, voor zover in dit geding van belang: die welke hebben gegolden van 30 maart 2009 tot en met 31 december 2013, zijn de arbeidsvoorwaarden geregeld van de uitzendkrachten, werkzaam in het midden- en kleinbedrijf van de bemiddelings- en uitzendbranche voor werkgevers die zijn aangesloten bij de NBBU. In artikel 22 van de NBBU-CAO 2009-2013 is het zogenoemde loonverhoudingsvoorschrift opgenomen en is voorzien in de mogelijkheid van uitruil in verband met extraterritoriale kosten. In artikel 25 van deze NBBU-CAO is de loondoorbetaling bij ziekte en de opslag ter compensatie van een wachtdag geregeld, in artikel 26 het bijzonder en kort verlof en de feestdagen, in artikel 28 de reservering voor vakantierechten en in artikel 30 de verplichte scholingsinspanning. In bijlage 5 van deze CAO is de loonbetaling en de verstrekking van loonstroken geregeld.
2.4.
[gedaagde sub 3] houdt met ingang van 31 december 2012 de aandelen in [bedrijfsnaam] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam] ), een medio 2007 gestarte uitzendonderneming in de zin van de werkingssfeerbepaling van de CAO SFU met in de loop der tijd naar schatting enkele tientallen uitzendkrachten in dienst. [bedrijfsnaam] was in de voor dit geding relevante periode lid van NBBU en daarmee gebonden aan de NBBU-CAO en de CAO SFU. [gedaagde sub 3] is tot 11 juni 2016 enig aandeelhoudster en enig, zelfstandig bevoegd bestuurder van [bedrijfsnaam] geweest.
2.5.
Op 10 april 2013 heeft SNCU een onderzoek gestart naar de naleving door [bedrijfsnaam] van de toenmalige NBBU-CAO en CAO SFU, en wel in de periode van 1 april 2010 tot en met 31 maart 2012. Het controle-onderzoek is in opdracht van SNCU uitgevoerd door [naam onderzoeksbureau 1] . Aan de hand van een steekproef van 15 werknemers heeft [naam onderzoeksbureau 1] bij rapport van 21 februari 2014 geconcludeerd dat [bedrijfsnaam] in de genoemde onderzoeksperiode niet of niet geheel aan de hierboven onder 2.3. genoemde bepalingen van de NBBU-CAO 2009-2013 heeft voldaan. [naam onderzoeksbureau 1] heeft de totale indicatieve materiële schadelast gesteld op € 88.665,--.
2.6.
Op grond van de bevindingen van [naam onderzoeksbureau 1] heeft SNCU bij brief van 18 april 2014 [bedrijfsnaam] onder meer gesommeerd om schriftelijk te verklaren dat zij de NBBU-CAO voortaan volledig zal naleven en dat zij binnen 12 weken deze CAO met terugwerkende kracht tot 1 april 2010 alsnog jegens de betrokken (ex-)werknemers zal naleven door nabetaling van € 88.665,--. Een her-controle werd in het vooruitzicht gesteld, alsook de oplegging van een schadevergoeding van € 34.269,-- in het geval [bedrijfsnaam] niet tijdig zou nabetalen. [bedrijfsnaam] heeft de verlangde verklaringen verstrekt.
2.7.
De bedoelde her-controle heeft SNCU opgedragen aan het onderzoeksbureau [naam onderzoeksbureau 2] . Bij haar rapport van 16 oktober 2014 heeft [naam onderzoeksbureau 2] geconcludeerd dat [bedrijfsnaam] niet tot volledige nabetaling was overgegaan. Ten aanzien van een groot deel van de te verrichten nabetaling volstond [bedrijfsnaam] met het verzoek aan SNCU om in termijnen te mogen betalen, evenwel zonder enige (deel-)betaling te verrichten. Met betrekking tot de uitruil tegen extraterritoriale kosten liet [bedrijfsnaam] weten over onvoldoende kennis te beschikken om dienaangaande correctiemaatregelen te verrichten. [naam onderzoeksbureau 2] heeft de indicatieve materiële schadelast herberekend en vastgesteld op € 87.228,--. Bij brief van 15 december 2014 heeft SNCU aan [bedrijfsnaam] de gelegenheid gegeven dit bedrag binnen vier weken te voldoen, bij gebreke waarvan aanspraak werd gemaakt op de schadevergoeding ter hoogte van € 34.269,--.
2.8.
Blijkens de gedeponeerde jaarrekening van [bedrijfsnaam] was ultimo 2014 het eigen vermogen van de vennootschap € 60.810,--. Vanaf omstreeks eind 2014/begin 2015 heeft [gedaagde sub 3] - buiten medeweten van SNCU - pogingen in het werk gesteld om haar aandelen in [bedrijfsnaam] te verkopen.
2.9.
Bij brief van 2 maart 2015 heeft SNCU aan [bedrijfsnaam] meegedeeld dat geen betalingen waren gedaan en dat daarom ook de genoemde schadevergoeding verschuldigd was. SNCU kondigde rechtsmaatregelen aan.
2.10.
In of omstreeks september 2015 is SNCU ermee akkoord gegaan dat [bedrijfsnaam] de tegenberekening, die zij inmiddels door accountantskantoor [naam accountantskantoor] had laten maken en die sloot op een veel lager bedrag dan waarop SNCU was uitgekomen (te weten € 38.636,--), voor haar eigen rekening zou laten controleren door [naam onderzoeksbureau 2] . [naam onderzoeksbureau 2] heeft vanaf medio januari 2016 geprobeerd daarvoor een afspraak met [bedrijfsnaam] te maken. [bedrijfsnaam] heeft de betrokken [naam onderzoeksbureau 2] -medewerker pas op 1 maart 2016 in haar onderneming ontvangen. Omdat toen geen ter zake kundige medewerker van [bedrijfsnaam] aanwezig was, moest een nieuwe afspraak worden gemaakt. Die afspraak, voor 21 maart 2016, is door [bedrijfsnaam] wegens ziekte afgezegd. Uiteindelijk heeft de controle kunnen plaatsvinden op 14 april 2016. Bij haar rapport van 6 juni 2016 heeft [naam onderzoeksbureau 2] geconcludeerd dat de door [bedrijfsnaam] geproduceerde tegenberekening niet deugdelijk was. Ook desgevraagd heeft [bedrijfsnaam] deze tegenberekening op persoonsniveau niet kunnen onderbouwen, zo stelde [naam onderzoeksbureau 2] vast. SNCU handhaafde in verband hiermee de nabetalingsverplichting ter hoogte van € 87.228,--.
2.11.
Op 11 juni 2016 heeft [gedaagde sub 3] haar aandelen in [bedrijfsnaam] tegen een koopsom van € 500,-- verkocht aan [naam stichting] , nadat zij hierover overeenstemming had bereikt met ene heer [C] , bestuurder van deze stichting. Op 25 juli 2016 heeft [naam stichting] de onderneming van [bedrijfsnaam] overgedragen aan [gedaagde sub 1] , waarvan [gedaagde sub 2] vanaf die datum enig aandeelhouder en bestuurder is.
2.12.
Toen SNCU hiermee bekend werd, heeft zij bij brief van 3 augustus 2016 [gedaagde sub 3] persoonlijk aansprakelijk gesteld en heeft zij bij brief van 9 september 2016 [gedaagde sub 1] van haar vordering op de hoogte gesteld en zowel deze vennootschap als haar bestuurder persoonlijk aansprakelijk gesteld. Tot enige betaling heeft dat niet geleid.
2.13.
[gedaagde sub 2] heeft op 21 september 2016 bij de politie aangifte gedaan van oplichting en identiteitsfraude. Hij zou er onder valse voorwendselen toe zijn gebracht documenten te ondertekenen waardoor hij als bestuurder van een hem onbekende vennootschap werd ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
3.De vordering en de daartegen gevoerde verweren
3.1.
SNCU vordert in dit geding dat [gedaagde sub 1] wordt veroordeeld tot naleving van de NBBU-CAO en de CAO SFU, indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor elke dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van het vonnis in gebreke is. Voorts vordert SNCU dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld om aan de betrokken werknemers van [bedrijfsnaam] € 87.228,-- na te betalen, onder overlegging van betaalbewijzen en specificaties aan SNCU binnen vier weken na betekening van het vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag dat zij daarmee in gebreke blijven (met een maximum van € 88.000,- aan in totaal verschuldigde dwangsommen). Tevens vordert SNCU dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld om aan haar een schadevergoeding van € 34.269,-- en een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van € 2.407,86 te betalen, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 7 oktober 2016 tot de voldoening, een en ander met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
3.2.
SNCU legt aan haar vordering ten grondslag dat zij ingevolge de CAO SFU vanaf 28 juni 2009 bevoegd is om namens de CAO-partijen toe te zien op de naleving van (onder meer) de CAO SFU en de NBBU-CAO en daartoe de benodigde (rechts)maatregelen te nemen. Overeenkomstig de daartoe bij CAO SFU gestelde regels is vastgesteld dat [bedrijfsnaam] in de onderzoeksperiode van 1 april 2010 tot en met 31 maart 2012 is tekort geschoten in de naleving van deze CAO’s. De materiële benadeling van de betrokken (gewezen) werknemers van [bedrijfsnaam] is vastgesteld op een bedrag van € 87.228,-- en de deswege verschuldigde schadevergoeding bedraagt € 34.269,--. [bedrijfsnaam] is in verzuim met de betaling van beide bedragen. Omdat de onderneming van [bedrijfsnaam] op 25 juli 2016 is overgenomen door [gedaagde sub 1] rust de betalingsverplichting inmiddels op deze vennootschap als verkrijgende partij. Naast [gedaagde sub 1] zijn zowel [gedaagde sub 3] als [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk, omdat hen als achtereenvolgend bestuurder van [bedrijfsnaam] respectievelijk [gedaagde sub 1] een ernstig verwijt treft dat geen tijdige nabetaling aan de betrokken werknemers heeft plaatsgevonden. [gedaagde sub 2] was geen serieuze overnamekandidaat en heeft zich, kennelijk als ‘katvanger’, laten inschrijven als bestuurder van [gedaagde sub 1] en aldus meegewerkt aan een schijnconstructie die ten doel had aan verhaal door onder meer SNCU te ontkomen. [gedaagde sub 3] wordt verweten dat zij niet voor tijdige nabetaling heeft zorggedragen en dat zij uiteindelijk, na een periode van tegenwerking en tijdrekken, de aandelen in [bedrijfsnaam] heeft verkocht en haar handen van de onderneming heeft afgetrokken, terwijl zij wist of moet hebben geweten dat de koper van de aandelen niet de bedoeling had om de onderneming voort te zetten of de door de eerdere CAO-overtredingen ontstane schade te vergoeden. SNCU wijst erop dat het in de uitzendbranche vaker voorkomt dat op deze wijze wordt geprobeerd aan (de rechtsgevolgen van niet-)naleving van CAO’s te ontkomen. Bij de voorbereiding van de comparitie is haar gebleken dat [gedaagde sub 1] inmiddels alweer is uitgespreven uit het handelsregister.
3.3.
[gedaagde sub 2] betwist de vordering van SNCU. Hij is van Poolse afkomst, ongeveer negen jaren in Nederland en de Nederlandse taal nauwelijks machtig. Hij stelt slachtoffer te zijn van oplichting en identiteitsfraude. Terwijl hij meende een arbeidsovereenkomst te tekenen, heeft hij - naar achteraf is gebleken - een volmacht getekend waarmee een derde hem als eigenaar/bestuurder van [gedaagde sub 1] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft ingeschreven. Hiervan heeft hij op 21 september 2016 bij de politie aangifte gedaan. Van de gang van zaken treft hem geen verwijt. Er is misbruik gemaakt van zijn onwetendheid. Hij heeft voor zijn rol geen geld ontvangen. Bij de activiteiten van de vennootschap is [gedaagde sub 2] nooit betrokken geweest.
3.4.
[gedaagde sub 3] betwist dat SNCU bevoegd is tot het instellen van de vordering tot CAO-naleving. Pas in de NBBU-CAO 2014 en in de algemeen verbindend verklaarde CAO SFU 2016 is de controlebevoegdheid van SNCU opgenomen, derhalve geruime tijd nadat de onderzoeksperiode (die liep tot en met 31 maart 2012) was verstreken. Aan de vereisten die artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (BW) aan een collectieve actie stelt, is niet voldaan.
Ten gronde bestrijdt [gedaagde sub 3] dat zij als gewezen bestuurder van [bedrijfsnaam] aansprakelijk is voor de nabetaling aan de betrokken werknemers en tot betaling van schadevergoeding aan SNCU. Van ernstige verwijtbaarheid is geen sprake. De geconstateerde CAO-overtredingen hebben plaatsgevonden voordat [gedaagde sub 3] [bedrijfsnaam] op 31 december 2012 overnam. Het bedrijf maakte toen verlies. Dat de NBBU-CAO door de vorige eigenaar van de onderneming niet volledig is nageleefd, kan [gedaagde sub 3] niet worden verweten. Aan het in april 2013 gestarte SNCU-onderzoek heeft zij, toen inmiddels bestuurder van [bedrijfsnaam] , haar medewerking verleend. Zij heeft nooit de bedoeling gehad om SNCU niet te betalen, maar heeft niet willen nabetalen voordat duidelijk was wat de omvang van de tekortkoming in de onderzoeksperiode daadwerkelijk is geweest. [gedaagde sub 3] heeft door een accountantskantoor een tegenberekening doen opstellen. Deze sloot op een bedrag van € 38.636,--. Voor dit bedrag heeft [gedaagde sub 3] de vordering van SNCU in de jaarrekening van de vennootschap over 2014 vermeld. [gedaagde sub 3] heeft vanaf eind 2014/begin 2015 geprobeerd haar aandelen in [bedrijfsnaam] te verkopen. De vennootschap was inmiddels door haar inspanningen uit de rode cijfers, maar zij kon de met de bedrijfsvoering gepaard gaande stress niet langer aan. Uiteindelijk heeft zij haar aandelen in [bedrijfsnaam] op 11 juni 2016 tegen € 500,-- kunnen verkopen aan [naam stichting] . Deze stichting was destijds op de hoogte van de SNCU-claim. De administratie en boekhouding zijn aan de stichting overgedragen. Daarover heeft [gedaagde sub 3] niet meer de beschikking. Zij weet niet wat [naam stichting] daarna met de verkregen onderneming heeft gedaan. [gedaagde sub 3] kent [gedaagde sub 2] of [gedaagde sub 1] niet.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Alvorens aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil toe te komen, heeft de kantonrechter te beslissen op het preliminaire verweer van [gedaagde sub 3] , inhoudende dat SNCU niet bevoegd de onderhavige vordering in te stellen. [gedaagde sub 3] heeft aangevoerd dat aan SNCU eerst in de NBBU-CAO 2014 de bevoegdheid tot (toezicht op de) naleving van deze CAO is verleend. Dit verweer faalt. Zoals SNCU ter comparitie terecht heeft gesteld, hebben CAO-partijen, onder wie NBBU, reeds in de CAO SFU 2009-2011 de bevoegdheid tot controle en toezicht op de naleving van zowel deze CAO als de NBBU-CAO gedelegeerd aan SNCU. In de van de CAO SFU 2009-2011 deel uitmakende SNCU-statuten is in artikel 2 juncto artikel 1 onder f bepaald dat SNCU belast is met het bevorderen van en het toezien op de naleving van ‘de CAO’s’, zijnde onder meer de NBBU-CAO en de CAO SFU. In artikel 7 van het in de CAO SFU 2009-2011 vervatte Reglement II is bepaald dat CAO-partijen hun bevoegdheid tot het instellen van vorderingen aan SNCU delegeren. Hiermee is de formele grondslag van de bevoegdheid van SNCU om gedaagden in rechte aan te spreken op naleving van de NBBU-CAO vanaf 1 april 2010 gegeven. De onderhavige vordering van SNCU hoeft daarom niet ook nog eens te voldoen aan de vereisten die artikel 3:305a BW aan de in die wetsbepaling geregelde collectieve actie stelt, zoals [gedaagde sub 3] heeft betoogd. Dat niet is gesteld of gebleken dat de betrokken (gewezen) werknemers van [bedrijfsnaam] aanspraak wensen te maken op naleving van de NBBU-CAO en de CAO SFU of dat zij bezwaar hebben gemaakt tegen de wijze waarop hun werkgever deze CAO’s heeft toegepast, staat daarom niet aan beoordeling van de vordering van SNCU in de weg.
4.2.
Niet in geschil is dat het SNCU-onderzoek naar de CAO-naleving door [bedrijfsnaam] in de periode van 1 april 2010 tot en met 31 maart 2012 is verricht in overeenstemming met de daaromtrent in de CAO SFU gestelde regels. Nu vervolgens de in opdracht van [bedrijfsnaam] gemaakte tegenberekening door een onafhankelijke instantie, [naam onderzoeksbureau 2] , in haar opdracht is onderzocht en ondeugdelijk bevonden, en in dit geding geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die kunnen doen twijfelen aan de juistheid van de berekening van de materiële schade die de gewezen werknemers van [bedrijfsnaam] hebben geleden, staat vast dat [bedrijfsnaam] gehouden was tot nabetaling van het bedrag van € 87.228,--. Dat zij met betaling in verzuim was, is evenmin in geschil. Hieruit volgt dat SNCU ingevolge artikel 6 van genoemd Reglement II terecht aanspraak op betaling van een forfaitaire schadevergoeding heeft gemaakt. Niet betwist is dat de hoogte hiervan is bepaald conform de daartoe door SNCU gehanteerde methodiek. De kantonrechter zal daarom ook van het bedrag van € 34.269,-- uitgaan.
4.3.
Het voorgaande brengt mee dat [bedrijfsnaam] vanaf medio juli 2014 in verzuim was met de betaling van € 87.228,-- aan haar (gewezen) werknemers en dat zij aan SNCU een schadevergoeding van € 34.269,-- verschuldigd was. Toen de onderneming van [bedrijfsnaam] op 25 juli 2016 aan [gedaagde sub 1] werd overgedragen, zijn deze betalingsverplichtingen op die vennootschap overgegaan. Hieruit volgt dat de vordering die SNCU tegen [gedaagde sub 1] heeft ingesteld, en die strekt tot hoofdelijke veroordeling van deze vennootschap tot betaling aan de betrokken (gewezen) werknemers van € 87.228,-- en tot voldoening aan SNCU van een schadevergoeding van € 34.269,-- toewijsbaar is. Op vordering van SNCU zal eerstbedoeld onderdeel van deze vordering met een dwangsom worden versterkt. De totaal te verbeuren dwangsommen zal, zoals gevorderd, aan een maximum van € 88.000,-- worden verbonden. De buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen, zoals hierna vermeld. De vordering die strekt tot veroordeling van [gedaagde sub 1] tot naleving van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de NBBU-CAO en CAO SFU wordt afgewezen, omdat niet is gesteld of gebleken dat deze vennootschap, blijkens de inschrijving in het handelsregister een ingenieurs- en architectenbureau, activiteiten verricht die binnen de werkingssfeer van deze CAO’s vallen.
4.4.
De vordering van SNCU die is gericht tegen [gedaagde sub 3] is gebaseerd op haar aansprakelijkheid als bestuurder van [bedrijfsnaam] . Waar [gedaagde sub 3] zich hiertegen heeft verweerd door erop te wijzen dat de CAO-overtredingen hebben plaatsgevonden voordat zij op 31 december 2012 aandeelhouder en bestuurder van [bedrijfsnaam] werd, ziet zij eraan voorbij dat de vordering van SNCU niet daarop is gegrond. Inderdaad kan [gedaagde sub 3] niet worden verweten dat [bedrijfsnaam] vóór 31 december 2012 de NBBU-CAO niet volledig heeft nageleefd. Blijkens vaste rechtspraak kan tevens sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van onrechtmatig handelen of nalaten, indien deze heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar schuldeisers onbetaald liet en de bestuurder daarvan een voldoende ernstig verwijt valt te maken (zie onder andere HR 18 februari 2000 NJ 2000, 295 en HR 6 juni 2003 NJ 2003, 563). Wat SNCU [gedaagde sub 3] (onder meer) verwijt is dat zij, toen zij - eenmaal bestuurder - in de loop van 2014 bekend was met de eerdere CAO-overtredingen van haar vennootschap en de daaraan ingevolge de CAO’s verbonden betalingsverplichtingen, heeft nagelaten financiële middelen van [bedrijfsnaam] aan te wenden of vrij te maken ter delging van althans een deel van de schuld aan de oud-medewerkers. Ter zitting heeft [gedaagde sub 3] weliswaar betwist dat deze middelen voorhanden waren, maar zij heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die aannemelijk maken dat zij tussen juli 2014 en juni 2016, in de periode dat in haar onderneming blijkbaar nog activiteiten werden ontplooid en dus wel aan andere verplichtingen moet zijn voldaan, niet in staat was om aan de betrokken (ex-)werknemers het hun nog toekomende te betalen. Niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde sub 3] zich ervoor heeft beijverd een kredietfaciliteit te verwerven waarmee de litigieuze vordering kon worden voldaan en niet aannemelijk is gemaakt dat deze inspanningen tot niets zouden hebben geleid. [gedaagde sub 3] heeft zich er daarentegen ter zitting juist op beroemd dat zij de vennootschap van de rode in de zwarte cijfers heeft weten te brengen. Kennelijk heeft zij dit kunnen bereiken ten koste van de belangen van de werknemers van [bedrijfsnaam] . Van bedoelde betalingsonwil treft [gedaagde sub 3] , mede in verband met het navolgende, een ernstig verwijt.
4.5.
SNCU maakt [gedaagde sub 3] voorts het - met het voorgaande samenhangende - verwijt dat zij slechts pogingen in het werk heeft gesteld om zich uit de vennootschap terug te trekken alvorens het tot rechtsmaatregelen van SNCU zou komen en daarom, met name rond de controle van de tegenberekening (eind 2015 en begin 2016), zoveel mogelijk tijd heeft gerekt, om - kort nadat die tegenberekening was afgekeurd - in juni 2016 haar aandelen in [bedrijfsnaam] te verkopen aan een stichting van wie zij wist of heeft moeten begrijpen dat die de onderneming niet zou voortzetten en/of de door de eerdere CAO-overtredingen ontstane schade niet zou vergoeden. [gedaagde sub 3] heeft hiertegenover aangevoerd dat zij in 2014 een boekhoudkundige voorziening heeft getroffen voor het bedrag waarop de opgestelde tegenberekening sloot (€ 38.636,--), dat in afwachting van duidelijkheid omtrent de daadwerkelijke omvang van de nabetalingsverplichting nog niet tot betaling is overgegaan, dat zij uitsluitend om persoonlijke redenen een eind aan haar betrokkenheid bij [bedrijfsnaam] heeft willen maken en dat zij de heer [C] van [naam stichting] van de vordering van SNCU in kennis heeft gesteld en de hele boekhouding aan hem heeft overgedragen. Dit verweer slaagt niet. [gedaagde sub 3] had al geruime tijd vóór de aandelentransactie rekening moeten houden met een nabetalingsverplichting ter hoogte van ruim € 87.000,--, alsook met de verplichting tot betaling van een forfaitaire schadevergoeding aan SNCU. Door deze verplichtingen niet in de boekhouding te verantwoorden, heeft zij de waarde van de vennootschap willens en wetens gunstiger voorgesteld dan die in werkelijkheid was. [gedaagde sub 3] heeft zich in dit geding niet uitgelaten over de waarde die de vennootschap ten tijde van de aandelenoverdracht had. Dat zij hiertoe mogelijk niet meer in staat zou zijn omdat de boekhouding aan [naam stichting] is overgedragen, komt voor haar risico. In combinatie met de onjuiste voorstelling van de hoogte van de verplichtingen die uit de eerdere CAO-overtredingen waren voortgevloeid, moet het ervoor worden gehouden dat [gedaagde sub 3] zich uit [bedrijfsnaam] heeft teruggetrokken onder voor haarzelf gunstige condities en zonder zich de belangen van de oud-werknemers en van SNCU aan te trekken. Hiervan maakt SNCU haar terecht een ernstig verwijt. Door haar handelwijze heeft [gedaagde sub 3] voorts, gelet op de in de uitzendbranche gegroeide praktijk van wat SNCU ter zitting de ‘turbo liquidaties’ en de inzet van ‘katvangers’ heeft genoemd (van welke praktijk [gedaagde sub 3] , gezien haar ervaring in de sector, geacht moet worden te hebben geweten), het bepaald niet denkbeeldige gevaar in het leven geroepen dat [naam stichting] de onderneming van [bedrijfsnaam] zou overdoen aan een vennootschap die niet de bedoeling had om de bedrijfsactiviteiten voort te zetten en geen verhaal zou bieden. Hiervan treft haar een ernstig verwijt.
4.6.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook de vordering die SNCU tegen [gedaagde sub 3] heeft ingesteld wordt toegewezen. [gedaagde sub 3] heeft de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet afzonderlijk betwist, zodat ook dit deel van de vordering toewijsbaar is. De gevorderde dwangsom wordt toegewezen zoals hierna vermeld. Aan de totaal te verbeuren dwangsommen wordt een maximum van € 88.000,-- verbonden.
4.7.
SNCU heeft haar vordering tegen [gedaagde sub 2] gebaseerd op zijn aansprakelijkheid als bestuurder van [gedaagde sub 1] sinds 25 juli 2016. [gedaagde sub 2] heeft zich hiertegen verweerd met een beroep op de oplichting en identiteitsfraude waarvan hij slachtoffer zou zijn geworden. Ter adstructie van de wijze waarop hij - zonder zich daarvan bewust te zijn - documenten heeft getekend waarmee een derde hem als aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 1] in het handelsregister heeft doen inschrijven, heeft [gedaagde sub 2] het proces-verbaal van aangifte van 21 september 2016 overgelegd. SNCU heeft daartegenover onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die redelijkerwijs aan de door [gedaagde sub 2] geschetste gang van zaken kunnen doen twijfelen. Het enkele feit dat [gedaagde sub 2] geen verdere stappen (dan het doen van aangifte) heeft ondernomen, niet heeft aangeboden om samen met SNCU op te trekken tegen degenen die de strafbare feiten hebben gepleegd waarvan hij het slachtoffer zegt te zijn geworden, en de bijlagen bij de aangifte niet aan SNCU heeft gegeven, is daarvoor niet voldoende. Voor de conclusie dat [gedaagde sub 2] een ernstig verwijt treft en daarom, net als [gedaagde sub 3] , persoonlijk aansprakelijk is, bestaat daarom onvoldoende grondslag. De tegen hem ingestelde vordering wordt afgewezen.
4.8.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] worden, als de (merendeels) in het ongelijk gestelde partijen, veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van SNCU. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] worden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het aan SNCU voor dit geding in rekening gebrachte vastrecht van € 941,-- en van € 700,-- aan salaris gemachtigde voor het redigeren van de dagvaarding. [gedaagde sub 1] wordt tevens veroordeeld tot betaling van € 99,88 aan explootkosten, en [gedaagde sub 3] tot betaling van € 95,98 aan explootkosten en € 700,-- aan salaris gemachtigde voor het bijwonen van de comparitie.
4.9.
SNCU wordt, als de in het geding tegen [gedaagde sub 2] in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten aan diens zijde. Deze proceskosten worden tot dit vonnis begroot op € 1.400,-- aan salaris gemachtigde voor het opstellen van het antwoord en voor het bijwonen van de comparitie.
5.De beslissing
De kantonrechter:
5.1.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een voldoet de ander tot de hoogte van die voldoening zal zijn bevrijd, om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan de betrokken (gewezen) werknemers van [bedrijfsnaam] € 87.228,-- na te betalen, onder verstrekking aan SNCU binnen dezelfde termijn van het bewijs van betaling en deugdelijke specificaties van de nabetaling, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag dat zij hiermee in gebreke blijven;
5.2.
stelt het maximum van de totaal te verbeuren dwangsommen, als onder 5.1. bedoeld, op € 88.000,--;
5.3.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan SNCU tegen bewijs van kwijting € 34.269,-- aan schadevergoeding te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 7 oktober 2016 tot de voldoening;
5.4.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan SNCU tegen bewijs van kwijting € 2.407,86 aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 7 oktober 2016 tot de voldoening;
5.5.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, tot betaling van het aan SNCU voor dit geding in rekening gebrachte vastrecht van € 941,-- en van € 700,-- aan salaris gemachtigde voor het redigeren van de dagvaarding;
5.6.
veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling aan SNCU van € 99,88 aan explootkosten;
5.7.
veroordeelt [gedaagde sub 3] tot betaling aan SNCU van € 95,98 aan explootkosten en
€ 700,-- aan salaris gemachtigde voor het bijwonen van de comparitie;
5.8.
wijst af hetgeen SNCU meer of anders van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] heeft gevorderd;
5.9.
wijst de door SNCU tegen [gedaagde sub 2] ingestelde vordering af;
5.10.
veroordeelt SNCU tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.400,-- aan salaris gemachtigde;
5.11.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2017.