ECLI:NL:RBMNE:2017:2218

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht
kantonrechter

locatie Almere

Zaak- en rekestnummer: 5746324 / ME VERZ 17-35

Datum beslissing: 11 april 2017

Toevoeging verzoeker: 4MH0478

Beschikking in de zaak van[verzoeker],
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker,
gemachtigde mr. A.N. van der Eijk,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,

vertegenwoordigd door mevrouw [A] , HR manager.

Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerster] genoemd.

1.Procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met dertien producties, ingekomen op 22 februari 2017;

- het verweerschrift met twee producties van 24 maart 2017.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 maart 2017. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt.

2.2. De feiten

2.1.

[verweerster] is een bemiddelingsorganisatie tussen (energie)leveranciers en zakelijke klanten.

2.2.

[verzoeker] , geboren op [1990] , is op 23 augustus 2016 in dienst getreden van [verweerster] . Laatstelijk was hij werkzaam als Adviseur tegen een salaris van € 1.600,-- bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, op basis van een fulltime dienstverband.

2.3.

De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, waarbij de einddatum op 22 maart 2017 is gesteld.

2.4.

Op 27 september 2017 heeft [verweerster] per e-mail aan [verzoeker] het volgende meegedeeld:

(…) “ Vandaag, 26-09-2016 hebben jij, [B] en ik even bij elkaar gezeten. Hier hebben wij de klachten besproken die wij hebben ontvangen. Normaal gesproken zal hier een officiële voor volgen. Maar omdat wij vinden dat je meer dan 100% inzet toont zullen wij dit nu afdoen met deze mail. Hij bent een goede adviseur en we hebben afgesproken dat je de after sales nog beter gaat oppakken. Er zorg voor dragen dat de klant van A tot Z alles begrijpt. Graag ontvang ik op deze mail een bevestiging en zullen dan met schone lei verder gaan. (…)

2.5.

Op 5 december 2017 heeft [verweerster] aan [verzoeker] een officiële waarschuwing gegeven, waarin onder meer het volgende wordt vermeld:

(…) “ Hierbij bevestigen wij het gesprek dat u met uw leidinggevende heeft gevoerd. Tijdens dit onderhoud hebben wij vastgesteld dat u de regels, zoals die binnen ons bedrijf gelden, niet acht heeft genomen en hiermee disfunctioneert.

Na controle van de maandcijfers blijkt dat de gestelde annuleringspercentage van 3% zoals omschreven in de arbeidsovereenkomst/functieprofiel overschreden is.

Wij hebben geconstateerd dat uw annuleringspercentage in november 70% is. Dat wil zeggen dat meer dan de helft van de door u ingevoerde bemiddelingsovereenkomsten, door onjuiste informatie en/of (na)controle worden geannuleerd. Hiermee wordt de gestelde kwaliteit niet gewaarborgd en levert dit ontevredenheid (klachten) onder de potentiele klanten op.

Wij verwachten van u dat u de annuleringspercentage in de maand december naar de gestelde annuleringspercentage gelijk, dan wel onder 3% zal terugbrengen.

Hierbij geven wij u een eerste en tevens laatste officiële waarschuwing. Mochten wij in de toekomst nogmaals een dergelijk feit, dan wel een misdraging constateren, waarvoor een officiële waarschuwing staat dan zullen wij onmiddellijk overgaan tot een ontslag op staande voet.”(…)

2.6.

Op 18 januari 2017 heeft [verweerster] [verzoeker] op staande voet ontslagen.

2.7.

In de brief van 18 januari 2017 heeft [verweerster] het volgende aan [verzoeker] meegedeeld:

(…) “Hierbij bevestigen wij het gesprek dat u met uw leidinggevende heeft gevoerd, waarin u ontslag op staande voet heeft gekregen De reden hiervoor is dat u wederom de regels, zoals die binnen ons bedrijf gelden, niet acht heeft genomen en hiermee disfunctioneert.

Wij hebben wederom geconstateerd dat uw annuleringspercentage extreem hoog is. Dat wil zeggen dat veel van de door u ingevoerde bemiddelingsovereenkomsten, door onjuiste informatie en/of controle worden geannuleerd. Hiermee wordt de gestelde kwaliteit niet gewaarborgd en levert dit ontevredenheid onder de potentiele klanten. Hiervoor heeft u eerder een schriftelijke waarschuwing ontvangen, waarin aangegeven: “mochten wij in de toekomst nogmaals een dergelijk feit, dan wel een misdraging constateren, waarvoor een officiële waarschuwing staat, dan zullen wij onmiddellijk overgaan tot een ontslag op staande voet”. Daarbij zijn er meerdere klachten over u ontvangen.

Thans heeft u zich niet aan de werktijden/uren gehouden, zoals beschreven in de arbeidsovereenkomst en u hiermee niet 40 uur per week werkzaam bent. In week 2 heeft u slechts20 uur gewerkt.” (…)

2.8.

Per brief van 23 januari 2017 heeft de gemachtigde van [verzoeker] de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet betwist en [verweerster] verzocht om aan haar te bevestigen dat de arbeidsovereenkomst niet onverwijld is geëindigd. Daarnaast heeft zij doorbetaling van het salaris gevorderd en namens [verzoeker] om wedertewerkstelling verzocht.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Voor recht te verklaren, dat werkgeefster jegens werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;

II. Voor recht te verklaren, dat de onverwijlde opzegging van 18 januari 2017 van de arbeidsovereenkomst van 23 augustus 2016 door werkgeefster onrechtmatig is geschied;

III. Werkgeefster te veroordelen om aan werknemer een billijke vergoeding te betalen ter hoogte van het bedrag, gelijk aan het in geld vastgestelde loon inclusief vakantietoeslag, over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben, indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd, althans een in goede justitie te bepalen vergoeding;

IV. Werkgeefster te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de door werknemer gemaakte kosten voor de eigen bijdrage, vastgesteld door de Raad voor Rechtsbijstand ter hoogte van € 143,00, vermeerderd met de kosten griffierecht en salaris advocaat/gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten wanneer die niet binnen zeven dagen na datum beschikking zijn voldaan.

3.2.

[verzoeker] legt aan zijn verzoeken ten grondslag dat [verweerster] hem ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Hij betwist de door [verweerster] gegeven dringende reden voor het ontslag op staande voet.

[verzoeker] betwist dat hij in november en december 2016 de gestelde hoge annuleringspercentages zou hebben behaald en stelt dat als hij al een te hoog annuleringspercentage zou hebben gehaald, deze annuleringen niet aan hem te wijten zijn. [verzoeker] begrijpt niet over welke klachten [verweerster] het heeft, nu er geen klachten met hem zijn besproken. Daarnaast voert [verzoeker] aan dat hij voor het gesprek van
5 december 2016 nooit is aangesproken op zijn functioneren. Hij heeft aldus geen kans gekregen het vermeende onvoldoende functioneren te verbeteren. Wat betreft het verwijt dat [verzoeker] zich niet houdt aan de werktijden en in week 2 van 2017 maar 20 uur zou hebben gewerkt in plaats van 40 uur stelt hij dat tijdens de trainingen is gecommuniceerd dat de werkdag kan worden beëindigd na het behalen van twee goede sales. [verzoeker] is nooit zonder toestemming van [verweerster] niet op het werk verschenen of ongeoorloofd afwezig geweest. Er is dus geen dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. [verzoeker] en zijn gemachtigde hebben sinds 18 januari 2017 herhaaldelijk medegedeeld dat [verzoeker] beschikbaar is voor werk, echter is hier door [verweerster] nimmer inhoudelijk op gereageerd. [verzoeker] voelt zich niet serieus genomen door [verweerster] en ziet een terugkeer naar de werkvloer dan ook somber in en verzoekt daarom om toekenning van een billijke vergoeding.

4.Het verweer

4.1.

[verweerster] voert verweer. [verweerster] heeft onder meer aangevoerd dat zij op
26 september 2016 reeds gesproken heeft met [verzoeker] over zijn functioneren en op
5 december 2016 heeft hij een officiële waarschuwing ontvangen. [verweerster] heeft ook wekelijks overleg met haar werknemers over de pitch zoals die bij klanten wordt gevoerd. Daarnaast stelt zij dat werknemers in de gelegenheid worden gesteld extra opleiding te volgen en begeleiding te verkrijgen. De klachten die over [verzoeker] zijn ontvangen kunnen hem worden verweten, omdat deze voortkomen uit onjuiste verkooptechnieken en/of aan zijn slechte aftersales te wijten zijn. [verweerster] betwist verder dat er een afspraak zou zijn gemaakt dat een werkdag na het behalen van twee sales kan worden beëindigd. Tijdens de startersopleiding is door de HRM Manager ook nadrukkelijk vermeld dat [verweerster] veel waarde hecht aan het maken van de werkuren. [verzoeker] is dus terecht op staande voet ontslagen.

5.De beoordeling

5.1.

Gelet op de in artikel 7:686a lid 4 BW genoemde vervaltermijn heeft [verzoeker] het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding tijdig ingediend.

5.2.

Kern van het geschil is de vraag of er een dringende reden ten grondslag ligt aan het door [verweerster] op 18 januari 2017 gegeven ontslag op staande voet.

5.3.

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij sprake is van een opzegging op grond van artikel 7:677 lid 1 BW. In dit artikel is bepaald dat ieder van de partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

5.4.

Nu tussen partijen niet ter discussie staat dat van onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst en mededeling daarvan sprake is, zal enkel vastgesteld moeten worden of sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende redenen sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer tijdens het dienstverband heeft gefunctioneerd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben.

5.5.

De door de werkgever aan het ontslag ten grondslag gelegde en aan de werknemer onverwijld medegedeelde reden fixeert de omvang van het debat tussen partijen, omdat voor de werknemer onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoodzaakt tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. De werknemer moet zich immers na de mededeling kunnen beraden of hij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt. [verzoeker] heeft op de zitting gesteld dat hij op 18 januari 2017 bij de vestigingsmanager moest langskomen en dat hem toen enkel te verstaan is gegeven dat hij op staande voet is ontslagen, waarbij ter onderbouwing van het ontslag verwezen is naar de brief van 18 januari 2017. Deze gang van zaken is door [verweerster] niet betwist. Dit brengt mee dat de in de ontslagbrief medegedeelde redenen de ontslaggrond fixeren en dat de andere door [verweerster] in het verweerschrift en op de zitting genoemde gedragingen niet mogen worden meegewogen bij de vraag of het ontslag terecht was.

5.6.

In de brief is medegedeeld dat [verzoeker] op staande voet is ontslagen, omdat hij de binnen [verweerster] geldende regels niet in acht heeft genomen en disfunctioneert. Dit wordt toegelicht aan de hand van een drietal zaken, te weten: het hebben van een extreem hoog annuleringspercentage, klachten van klanten over [verzoeker] en het niet houden aan de werktijden en uren zoals beschreven in de arbeidsovereenkomst door in week 2 slechts 20 uur in plaats van 40 uur te werken. Het in de brief als dringende reden voor het ontslag genoemde feitencomplex dient, voor zover door [verzoeker] betwist, in zijn geheel in rechte te komen vast te staan. [verweerster] heeft immers niet gesteld dat zij [verzoeker] ook zou hebben ontslagen op basis van slechts een deel van het in de ontslagbrief vermelde feitencomplex en dat valt overigens ook niet uit de ontslagbrief af te leiden.

5.7.

De in de ontslagbrief opgegeven redenen kunnen het ontslag op staande voet niet rechtvaardigen. Wat betreft de verwijten van [verweerster] aan [verzoeker] over zijn veel te hoge annuleringspercentages en daarmee verband houdende klachten van klanten geldt dat een ontslag op staande voet in dergelijke gevallen niet het geëigende middel is. Bij het constateren van disfunctioneren – zo hier al sprake van is, dit wordt immers door [verzoeker] betwist en is door [verweerster] onvoldoende feitelijk onderbouwd – ligt het op de weg van de werkgever om met de betrokken werknemer het gesprek aan te gaan over diens functioneren en, indien dit niet op het gewenste niveau is, met de werknemer duidelijke (schriftelijke) afspraken te maken hoe het functioneren kan worden verbeterd en om, zo nodig, begeleiding en een verbetertraject aan te bieden. Bovendien zal de werkgever de werknemer er in niet mis te verstane woorden op moeten wijzen dat het voortzetten van de arbeidsrelatie in het geding komt indien de werknemer er niet in slaagt, ondanks de geboden middelen, het functioneren op het gewenste niveau te brengen. [verweerster] heeft [verzoeker] op 5 december 2016 wel een schriftelijke waarschuwing gegeven, waarin zij tevens opmerkt dat bij een herhaald te hoog annuleringspercentage een ontslag op staande voet zal worden gegeven, maar dat is beslist te kort door de bocht. Immers heeft [verweerster] [verzoeker] immers geen verbeterkans gegeven. Gelet op het voorgaande wordt ten overvloede nog het volgende overwogen. [verweerster] verwijt [verzoeker] verder dat hij zich niet zou houden aan de werktijden en zonder toestemming in week 2 van 2017 slechts 20 uur heeft gewerkt. [verweerster] heeft weliswaar betwist dat de afspraak is gemaakt dat na het behalen van twee goede sales de werkdag kan worden beëindigd, maar ook op dit punt stelt de kantonrechter vast dat niet is gebleken dat [verzoeker] hierop is aangesproken. Het had onder de gegeven omstandigheden op de weg van werkgever gelegen werknemer eerst te waarschuwen en de betaling van zijn loon eventueel op te schorten alvorens haar toevlucht te nemen tot een zo drastische maatregel als een ontslag op staande voet. Het opgegeven feitencomplex kwalificeert dan ook niet als dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW. [verweerster] heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] dan ook niet om de genoemde redenen onverwijld op kunnen zeggen.

5.8.

[verzoeker] heeft verzocht hem een billijke vergoeding toe te kennen. Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Voor de toekenning van de billijke vergoeding is geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist, zij het dat de regering erop heeft gewezen dat het opzeggen in strijd met de daarvoor geldende regels de werkgever ernstig valt aan te rekenen. Daarmee is de grondslag voor het toekennen van een billijke vergoeding ten laste van [verweerster] aan [verzoeker] in beginsel gegeven. Nu hiervoor reeds is geoordeeld dat een dringende reden voor ontslag op staande voet ontbreekt en [verweerster] de overeenkomst dus in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd, zal het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding worden toegewezen.

5.9.

De hoogte van de billijke vergoeding dient in relatie te staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en niet in relatie tot de gevolgen van het gegeven ontslag voor de werknemer. [verweerster] heeft niet gehandeld zoals van een redelijk zorgvuldig handelend werkgever mag worden verwacht. De verwijten die [verweerster] aan [verzoeker] maakt zijn van vergaande aard, terwijl zij deze verwijten niet danwel nauwelijks aannemelijk heeft gemaakt danwel met bewijsstukken heeft onderbouwd. Zij heeft nagelaten aan [verzoeker] duidelijk te maken op welke punten hij zijn functioneren zou moeten verbeteren en hem aldus de mogelijkheid ontnomen zijn functioneren te verbeteren. [verzoeker] heeft daags na het ontslag op staande voet getracht met [verweerster] tot een oplossing te komen. [verweerster] heeft hier echter niet (tijdig) op gereageerd, waardoor [verzoeker] genoodzaakt is geweest een procedure aanhangig te maken. De door [verzoeker] gevraagde billijke vergoeding ziet op een bedrag gelijk aan het loon inclusief vakantietoeslag dat hij zou hebben ontvangen indien de arbeidsovereenkomst op 22 maart 2017 van rechtswege zou zijn geëindigd. De kantonrechter acht deze vergoeding in dit geval redelijk, zodat de gevraagde vergoeding, door de kantonrechter vastgesteld op € 3.710, 97 bruto (gelijk aan het salaris over de periode van 19 januari 2017 tot en met 22 maart 2017 vermeerderd met 8% vakantietoeslag), zal worden toegewezen.

5.10.

Wat betreft de door [verzoeker] verzochte verklaringen voor recht dat werkgever jegens werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en de onverwijlde opzegging van

18 januari 2017 onrechtmatig is geschied, verklaart de kantonrechter [verzoeker] niet-ontvankelijk. Nu de kantonrechter tot het oordeel is gekomen dat geen dringende reden ten grondslag heeft gelegen aan het ontslag op staande voet en de billijke vergoeding op die grond wordt toegewezen, bestaat er geen zelfstandig belang meer bij de verzochte verklaringen voor recht.

5.11.

[verweerster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Ook de door [verzoeker] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar, nu hiertegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd. De kantonrechter ziet geen aanleiding om het verzochte bedrag van € 143,00 toe te wijzen nu [verzoeker] dit onvoldoende heeft onderbouwd en bovendien de gebruikelijke proceskostenveroordeling een vergoeding voor de verrichtingen van de gemachtigde plegen in te houden.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot het verstrekken van een verklaring voor recht dat werkgeefster jegens werkneemster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;

6.2.

verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot het verstrekken van een verklaring voor recht dat de onverwijlde opzegging van 18 januari 2017 door werkgeefster onrechtmatig is geschied;

6.3.

veroordeelt [verweerster] B.V. tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 3.710,97 bruto ter zake van de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW;

6.4.

veroordeelt [verweerster] B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 600,00
,te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in

artikel 6:119 BW, berekend vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking tot de dag van volledige betaling;

6.5.

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.6.

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.J. Schoenaker en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2017.