ECLI:NL:RBMNE:2017:2010

• Datum uitspraak: 19 april 2017
• Publicatiedatum: 20 april 2017
• Zaaknummer: 5757743 UE VERZ 17-86
• Instantie: Rechtbank Midden-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Beschikking
• Rechters: G.J. van Binsbergen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vernietiging ontslag op staande voet en afwijzing ontbindingsverzoek wegens gebrek aan redelijke grond en opzegverbod tijdens ziekte

In deze zaak heeft de kantonrechter op 19 april 2017 uitspraak gedaan over het ontslag op staande voet van [verzoekster] door [verweerder]. [Verzoekster] was sinds 28 juni 2006 in dienst bij [verweerder], die een ambulante notenhandel exploiteert. Op 31 december 2016 heeft [verweerder] [verzoekster] op staande voet ontslagen wegens werkweigering, nadat zij halverwege de werkdag naar huis was gegaan. [Verzoekster] betwistte de rechtmatigheid van het ontslag en verzocht om vernietiging van de opzegging en doorbetaling van haar salaris.

De kantonrechter oordeelde dat er geen dringende reden was voor het ontslag, omdat [verzoekster] zich ziek had gemeld en niet in staat was om te werken. Het ontslag op staande voet werd vernietigd, omdat [verweerder] de opzegging niet onverwijld had meegedeeld. Daarnaast werd het verzoek van [verweerder] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen, omdat er geen redelijke grond was voor ontbinding en er sprake was van een opzegverbod tijdens ziekte. De kantonrechter heeft [verweerder] veroordeeld tot doorbetaling van het salaris van [verzoekster] en tot toelating van [verzoekster] tot het werk, afhankelijk van haar beperkingen, zoals vastgesteld door een arboarts. Tevens werd [verweerder] veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 5757743 UE VERZ 17-86 GLK/1126

Beschikking van 19 april 2017

inzake

[verzoekster] ,

wonende te [woonplaats] , gemeente Stichtse Vecht,

verder ook te noemen [verzoekster] ,

verzoekende partij, tevens verwerende partij ten aanzien van het tegenverzoek,

gemachtigde: mr. B.J.L. Baas,

tegen:

[verweerder] h.o.d.n. [naam] en [naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [verweerder] ,

verwerende partij, tevens verzoekende partij ten aanzien van het tegenverzoek,

gemachtigde: mr. R.I.R. Denz.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het verzoekschrift, ingekomen op 24 februari 2017;
• het verweerschrift tevens voorwaardelijk zelfstandig verzoek;
• het faxbericht van [verzoekster] van 20 maart 2017;
• het faxbericht van [verzoekster] van 22 maart 2017, met producties;
• het faxbericht van [verweerder] van 23 maart 2017;
• de akte producties van [verzoekster] van 23 maart 2017;
• de akte producties van [verweerder] van 23 maart 2017, betreffende de producties behorende bij het verweerschrift tevens voorwaardelijk zelfstandig verzoek;
• het faxbericht van [verzoekster] van 23 maart 2017;
• de pleitnota van [verzoekster] ;
• de pleitnota van [verweerder] ;
• de aantekeningen van de mondelinge behandeling van 24 maart 2017.

1.2.

Hierna is uitspraak bepaald.

2. De feiten

2.1.

[verweerder] exploiteert een ambulante notenhandel. [verzoekster] , geboren op [1990] , is op 28 juni 2006 in dienst getreden van [verweerder] , aanvankelijk op basis van een mondelinge arbeidsovereenkomst. Met ingang van 1 maart 2012 heeft [verzoekster] een dienstverband voor onbepaalde tijd, waarin is opgenomen dat zij 30 uur per week werkt. [verzoekster] werkt als verkoopster in de notenkraam. Haar loon bedraagt € 983,33 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag, alsmede € 50,00 netto per week.

2.2.

Op 31 december 2016 zou [verzoekster] de hele dag werken. Zij is halverwege de dag echter naar huis gegaan. [verweerder] heeft haar toen op staande voet ontslagen wegens werkweigering.

2.3.

Op 3 januari 2017 heeft [verzoekster] een aangetekende brief naar [verweerder] gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

Hierbij bevestig is zoals vrijdag 30 december 14:12 uur al telefonisch aangegeven dat ik ziek ben. Op jouw bevel ben ik zaterdag 31 december nog naar het werk gegaan. Ik hield het niet vol en zei dat ik wilde vertrekken. Je zei dat het werkweigering is en dat ik op staande voet ontslagen was je hebt me weggestuurd en je dochter heeft me geduwd. Ik ben het hier niet mee eens. Ik eis dat je dit binnen 1 week na heden per brief intrekt en mij bevestigt dat je het salaris volledig door zult betalen. (…)

2.4.

In een brief van 9 januari 2017 heeft [verweerder] onder meer het volgende laten weten aan [verzoekster] :

Ontslag op staande voet op zaterdag 31 December 2016

Geachte [verzoekster] , Met deze brief bevestig ik dat u met ingang van 31 December 2016 op staande voet ontslagen

bent, aan dat ontslag liggen de volgende redenen ten grondslag.

Op woensdag 28 December 2016 hebben wij een functionering gesprek gehad.

Toen kwamen de volgende dingen naar voren. Het herhaaldelijk liegen als een dag vrij moest

komen en het omgaan met collega’s ( […] )

Verder waren we tevreden over je inzet tijdens de kerstverkopen.

Vrijdag 30 December 2016 krijgen wij een telefoontje met de mededeling ik ben naar de

dokter geweest omdat ik oorpijn heb. De dokter heeft je gezegd dat je maar 8 paracetamol moest in nemen dat gaat het wel over en rustig aan doen. Ik betwijfel of je wel bij een dokter bent geweest of is dit omdat je vroeg vrij wou zijn. De week van 1 januari tot en met 8 januari is on bedrijf gesloten en heb jij zoals elk jaar een week extra betaald verlof. Ik heb je toen gezegd dat als niet lekker bent altijd ’s middags nog weg kan gaan. Je hebt je ook gemeld om 7.30 uur al was 8.00 uur je tijd om te komen werken. Je oor deed een beetje pijn maar je had een paracetamol in genomen. En we hoorden de hele ochtend niets. Tot ca. 12.00 uur was er niets aan de hand, en toen was je ineens zielig en wou je nodig naar huis. Je zou iedereen laten lunchen, en daarna naar huis gaan. We hadden nog geen ja gezegd. Tot in een keer je vriend [A] voor de kraam stond. Die begon te schelden en te dreigen. O.a. [voornaam van B] en mij te bedreigen met slaan en dat we er wel achter zouden komen en dat je mee moest gaan wat je ook deed normaal liggen de tassen aan de andere kant van de kraam maar jouw tas was daar al dus had je dit van tevoren al op gezet. Ik heb toen ook gezegd als je nu vertrekt je op staande voet ontslagen bent. Ik ben je nog achternagegaan voor een tweede kans, en heb je nog een keer gevraagd weet je zeker dat je weggaat, zo ja dan ben je nu ontslagen na dit antwoord. Het vertrouwen is weg, en wil je niet meer op werkvloer zien. Ondanks de jarenlange samenwerking, scheiden hier onze wegen.

3. Het geschil

Ontslag op staande voet en nevenverzoeken

3.1.

[verzoekster] verzoekt – na de ter zitting uitgebrachte eisvermindering – om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerder] op 31 december 2016 te vernietigen;

II. [verweerder] te veroordelen tot doorbetaling van haar salaris ter hoogte van € 983,33 bruto per maand plus € 50,00 netto contant per zaterdag totdat het dienstverband is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en met de wettelijke rente over de hoofdsom en de wettelijke verhoging, steeds vanaf iedere datum van verschuldigdheid tot het moment van volledige betaling;

III. [verweerder] te bevelen om haar, na haar herstel van arbeidsongeschiktheid, per direct toe te laten tot de gebruikelijke, oningeperkte functie, om de bedongen werkzaamheden te verrichten op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag;

subsidiair: indien de kantonrechter tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dan wel indien [verzoekster] besluit tot “de switch”:

IV. aan haar een vergoeding toe te kennen wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 2 in samenhang met lid 10 BW ter grootte van drie maandsalarissen;

V. aan haar een billijke vergoeding toe te kennen van € 100.000,00;

VI. aan haar een transitievergoeding toe te kennen, eventueel op grond van artikel 7:673 lid 8 BW;

primair en subsidiair:

VII. met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

3.2.

[verzoekster] legt aan haar primaire verzoek ten grondslag dat er geen dringende reden was om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Zij betwist dat sprake was van werkweigering op 31 december 2016. Zij is die dag in de ochtend komen werken, ondanks dat zij niet lekker was. Rond het middaguur is zij vervolgens weggegaan, omdat ze ziek was. [verzoekster] stelt dat ook van een andere dringende reden geen sprake was. De redenen die [verweerder] in zijn brief van 9 januari 2017 ten grondslag legt aan het ontslag op staande voet zijn bovendien niet onverwijld aan haar meegedeeld. Het ontslag is volgens haar dan ook onterecht gegeven en dient te worden vernietigd. Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW heeft [verweerder] een loondoorbetalingsverplichting.

3.3.

[verweerder] concludeert tot afwijzing van de verzoeken van [verzoekster] , met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten. Verder verzoekt hij om:

A. voor recht te verklaren dat het op 31 december 2016 aan [verzoekster] gegeven ontslag

rechtsgeldig is gegeven;

voor recht te verklaren dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;

[verzoekster] te veroordelen tot betaling van een vergoeding aan hem op grond van artikel 7:677 lid 2 BW ter hoogte van € 1.000,00 als bijdrage in de onnodig gemaakte advocaatkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.4.

[verweerder] betoogt dat sprake was van een dringende reden, omdat [verzoekster] zich op 31 december 2016 schuldig heeft gemaakt aan werkweigering. Zij is op die dag weggegaan van haar werk zonder dat zij hiervoor toestemming had en zonder dat zij zich ziek heeft gemeld. Daarnaast betwist [verweerder] dat [verzoekster] ziek was. Verder heeft als dringende reden te gelden dat de vriend van [verzoekster] zich op die dag schuldig heeft gemaakt aan intimidatie, belediging en bedreiging van [verweerder] . Toen hij [verzoekster] kwam ophalen begon hij te schelden en te tieren tegen [verweerder] en zijn familie en met gebalde vuist maakte hij slaande bewegingen in de richting van [verweerder] . De gedragingen van de vriend van [verzoekster] komen volgens [verweerder] voor rekening en risico van [verzoekster] . Daarnaast heeft ook [verzoekster] de familie van [verweerder] op die dag uitgescholden.

Ontbinding

3.5.

[verweerder] verzoekt – voor zover het ontslag op staande voet vernietigd wordt – om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW, waarbij het loon van [verzoekster] verminderd dient te worden met de door haar genoten uitkering en overig inkomen, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.

3.6.

[verweerder] legt aan zijn voorwaardelijke ontbindingsverzoek ten grondslag dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoekster] . In dit verband wijst hij op het gebeuren op 31 december 2016, waarbij [verzoekster] is weggegaan van het werk zonder dat zij hiervoor toestemming had, zonder dat zij zich ziek had gemeld en zonder dat zij ziek was.

Daarnaast is sprake van ernstig verwijtbaar handelen, omdat de vriend van [verzoekster] zich op die dag schuldig heeft gemaakt aan intimidatie, belediging en bedreiging van [verweerder] . De gedragingen van de vriend van [verzoekster] komen volgens [verweerder] voor rekening en risico van [verzoekster] . Daarnaast heeft ook [verzoekster] de familie van [verweerder] op die dag uitgescholden.

Verder is [verzoekster] er volgens [verweerder] meerdere keren op betrapt dat zij zonder toestemming noten en ingrediënten mee naar huis heeft genomen zonder deze af te wegen en/of af te rekenen. Ten slotte heeft [verzoekster] zich oncollegiaal gedragen. Gezien het voorgaande is er een verstoorde arbeidsverhouding ontstaan, aldus [verweerder] . Hij wijst in dit verband op artikel 7:669 lid 1 in samenhang met lid 3 aanhef en onder h BW. Van een opzegverbod wegens ziekte is volgens hem geen sprake, omdat [verzoekster] zich niet heeft ziek gemeld bij hem en ook niet ziek was.

3.7.

[verzoekster] concludeert (primair) tot afwijzing van het verzoek, althans (subsidiair) tot toekenning van een transitievergoeding, alsmede een aanzienlijke billijke vergoeding, onder vaststelling van de ontbindingsdatum met inachtneming van de opzegtermijn van drie maanden, met dien verstande dat voor verkorting daarvan met de behandelduur van de zaak geen reden is, omdat het handelen van [verweerder] als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Daarnaast verzoekt [verzoekster] om veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

3.8.

[verzoekster] betoogt dat sprake is van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW en dat de arbeidsovereenkomst reeds om die reden niet kan worden ontbonden. Daarnaast betwist zij dat zich een redelijke grond voordoet als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW.

4. De beoordeling

Ontslag op staande voet en nevenverzoeken Ontslag op staande voet

4.1.

Artikel 7:677 lid 1 BW bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Artikel 7:671 lid 1 aanhef en onder c BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij de opzegging geschiedt op grond van artikel 677, lid 1. Op grond van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 671.

4.2.

Tussen partijen is in geschil of [verweerder] [verzoekster] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, dat wil zeggen of [verweerder] de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:677 lid 1 BW heeft opgezegd. De eerste vraag die in dit verband beantwoord moet worden is of sprake was van werkweigering door [verzoekster] op 31 december 2016. Tussen partijen staat vast dat [verzoekster] op 30 december 2016 telefonisch contact heeft opgenomen met [verweerder] om te laten weten dat zij naar de huisarts is geweest in verband met oorpijn. Uit de brief van [verweerder] van 9 januari 2017 blijkt dat [verweerder] vervolgens tegen [verzoekster] heeft gezegd dat ze – op de 31e – altijd ’s middags nog weg kon gaan als ze niet lekker was. [verzoekster] is vervolgens op 31 december 2016 naar haar werk gegaan. Na haar lunchpauze ging het niet meer; ze had oorpijn, hoofdpijn en ze had het koud. Voor de kantonrechter staat voldoende vast dat [verzoekster] op dat moment ziek was. [verzoekster] is namelijk op 30 december 2016 naar de huisarts geweest en de huisarts heeft naar aanleiding van dit bezoek het volgende geregistreerd:
“3 dgn niet lekker: oorpijn rechts en keelpijn. Geen koorts. Neemt 4-6PCM per dag.

(…) viraal beeld R21.01 (Keelpijn); PCM naar 4dd2, neusspray” Verder heeft [verzoekster] onweersproken gesteld dat ze op de 31e ’s ochtends tegen [verweerder] heeft gezegd dat ze niet lekker was. [verweerder] lijkt te betogen dat [verzoekster] pas naar huis mocht gaan als hij daarvoor toestemming had gegeven. Dat is echter niet het geval. Er is geen sprake van ongeoorloofde afwezigheid als de werknemer door ziekte verhinderd is om te werken. Als de werknemer stelt dat hij arbeidsongeschikt was, moet de werkgever in beginsel het tegendeel bewijzen. Indien [verweerder] er aan twijfelde of [verzoekster] wel ziek was had het op zijn weg gelegen om een arboarts in te schakelen om dit te beoordelen. Het betoog van [verweerder] dat [verzoekster] zich niet officieel heeft ziek gemeld en dat ze daarom niet weg mocht, gaat niet op. Het staat voldoende vast dat [verzoekster] [verweerder] heeft laten weten dat zij zich ziek voelde, dat ze daarom naar huis wilde en dat dat ook de reden was van haar vertrek. Van werkweigering was dus geen sprake. Zodoende deed zich geen dringende reden voor als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW.

4.3.

Aan beoordeling van de overige dringende redenen die [verweerder] ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag op staande voet – zoals opgenomen in de brief van 9 januari 2017 –komt de kantonrechter niet toe, omdat deze redenen in strijd met artikel 7:677 lid 1 BW niet onverwijld zijn meegedeeld aan [verzoekster] . [verweerder] heeft betoogd dat hij niet eerder in staat was om de overige redenen op schrift te stellen, omdat hij op 31 december 2016 tot ’s avonds laat heeft gewerkt en hij van 1 januari tot en met 8 januari 2017 op vakantie was, maar dit betoog slaagt niet. Een korte tijdspanne tussen de opzegging en de mededeling is toegestaan, maar een periode van tien dagen is in deze situatie niet als onverwijld aan te merken. Ook de omstandigheid dat [verweerder] op 31 december 2016 aan [verzoekster] heeft laten weten dat hij het ontslag op staande voet na terugkeer van zijn vakantie, op 9 januari 2017 zou bevestigen, maakt dit niet anders.

4.4.

Vanwege het ontbreken van een dringende reden, heeft [verweerder] de arbeidsovereenkomst opgezegd in strijd met artikel 7:677 lid 1 BW en is het ontslag op staande voet ten onrechte gegeven. Omdat [verzoekster] niet heeft ingestemd met de opzegging, heeft [verweerder] de arbeidsovereenkomst opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Op grond van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW zal de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigen.

Loondoorbetaling

4.5.

Artikel 7:629 lid 1 BW, voor zover hier van belang, bepaalt dat de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht heeft op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was.

4.6.

Artikel 7:629a lid 1 BW, voor zover hier van belang, bepaalt dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 629 afwijst, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Lid 2 van dit artikel, voor zover hier van belang, bepaalt dat lid 1 niet geldt indien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd.

4.7.

[verzoekster] heeft bij haar vordering tot loonbetaling geen verklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW gevoegd. Dit staat naar het oordeel van de kantonrechter niet in de weg aan toewijzing van haar vordering tot loonbetaling. Hiertoe wordt als volgt overwogen. Indien een werknemer een procedure bij de kantonrechter wil starten tot vernietiging van een gegeven ontslag op staande voet is sprake van een korte vervaltermijn. Op grond van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a BW dient een werknemer immers binnen twee maanden na het ontslag op staande voet een verzoekschrift in te dienen. Daarbij komt dat het in eerste instantie op de weg van [verweerder] lag om, toen hij twijfelde aan de ziekte van [verzoekster] , een oordeel hierover te vragen aan de arboarts. Gelet op de korte vervaltermijn in combinatie met het gegeven dat [verweerder] heeft nagelaten om een arboarts in te schakelen kan het in redelijkheid niet van [verzoekster] worden gevergd om een verklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW te overleggen.

4.8.

Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW heeft de werkgever bij ziekte een loondoorbetalingsverplichting van 70%. Dit artikel biedt geen grondslag voor een loondoorbetalingsverplichting van 100%. Ook de arbeidsovereenkomst biedt deze grondslag niet. Verder is op de arbeidsovereenkomst geen CAO van toepassing waarin een loondoorbetalingsverplichting van 100% is opgenomen. Gelet hierop is [verweerder] niet verplicht om 100%, althans meer dan 70%, van het loon van [verzoekster] door te betalen.

4.9.

Partijen zijn het erover eens dat het loon van [verzoekster] € 983,33 bruto per maand bedraagt, te vermeerderen met € 50,00 netto per week. Hiervan 70% komt neer op een bedrag van € 688,33 bruto per maand, te vermeerderen met € 35,00 netto per week.
Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW heeft een werknemer het eerste jaar van zijn ziekte in ieder geval recht op het minimumloon. Met ingang van 1 januari 2017 bedraagt het minimumloon voor een fulltime werkweek € 1.551,60 bruto per maand. [verzoekster] werkt niet fulltime. Partijen verschillen echter van mening over het aantal uren dat [verzoekster] per week werkt. [verzoekster] stelt dat zij 34 uur per week werkt. Volgens [verweerder] werkt zij 25 uur per week. De kantonrechter gaat, gelet op het aantal uren dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst, uit van een dienstverband van 30 uur per week. Bij een werkweek van 30 uur bedraagt het minimumloon 30/40 x € 1.551,60 is € 1.163,70 bruto per maand. Het minimumloon bedraagt dus meer dan 70% van het loon van [verzoekster] . Omdat [verzoekster] slechts heeft verzocht om doorbetaling van haar salaris ter hoogte van € 983,33 bruto per maand plus € 50,00 netto contant per zaterdag en de kantonrechter op grond van artikel 23 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) niet meer mag toewijzen dan waar partijen om hebben verzocht, zal de kantonrechter [verweerder] veroordelen tot doorbetaling van het salaris van [verzoekster] ter hoogte van € 983,33 bruto per maand plus € 50,00 netto contant per zaterdag.

Wettelijke verhoging en wettelijke rente 4.10. Het verzoek inzake de wettelijke verhoging zal worden toegewezen, in die zin dat [verweerder] over de achterstallige betaling van het loon in de periode van 31 december 2016 tot en met 28 februari 2017 de wettelijke verhoging van 50% dient te betalen en vanaf 1 maart 2017 de wettelijke verhoging, oplopend tot maximaal 50%. Daarnaast zal ook het verzoek inzake de wettelijke rente worden toegewezen.
Toelating tot het werk

4.11.

De kantonrechter zal het verzoek inzake het toelaten van [verzoekster] tot het werk toewijzen in die zin dat zij moet worden toegelaten tot het werk naar gelang haar beperkingen dit toelaten, hetgeen ter beoordeling is aan de arboarts. Voor zover [verweerder] heeft betoogd dat [verzoekster] , ook na eventuele vernietiging van het ontslag op staande voet, niet kan worden toegelaten tot het werk gelet op de belediging en bedreiging van [verweerder] en zijn familie door [verzoekster] en haar vriend, overweegt de kantonrechter als volgt. Dat er op 31 december 2016 een woordenwisseling heeft plaatsgevonden tussen [verzoekster] en haar vriend enerzijds en [verweerder] en zijn familie anderzijds staat voldoende vast. Het is echter niet gebleken dat hier zodanige dingen zijn gezegd dat dit toewijzing van het verzoek van [verzoekster] tot toelating tot het werk in de weg staat. De verzochte dwangsom zal worden afgewezen, omdat de kantonrechter geen aanleiding heeft om te veronderstellen dat [verweerder] zich niet aan deze veroordeling zal houden.

Subsidiaire verzoek [verzoekster]

4.12.

Omdat het primaire verzoek zal worden toegewezen behoeft het subsidiaire verzoek geen bespreking meer.

Verzoek [verweerder]

4.13.

Uit de beoordeling van het primaire verzoek van [verzoekster] volgt dat het verzoek van [verweerder] zoals opgenomen onder A, B en C moet worden afgewezen.

Proceskosten

4.14.

[verweerder] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verzoekster] worden begroot op:

- griffierecht € 470,00

- salaris gemachtigde €
600,00

Totaal € 1.070,00

Ontbinding 4.15. Artikel 7:671b lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst kan ontbinden indien daar – kort gezegd – een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 BW voor is. De kantonrechter dient die redelijke grond te onderzoeken aan de hand van artikel 7:671b lid 2 BW. Artikel 7:669 lid 1 BW bepaalt verder, voor zover hier van belang, dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

4.16.

Uit de stellingen van [verweerder] leidt de kantonrechter af dat hij, naast de h-grond van artikel 7:669 lid 3 BW, tevens een beroep doet op de e-grond en de g-grond zoals opgenomen in dat artikel. De kantonrechter merkt in dit verband op dat zij op grond van artikel 25 Rv de rechtsgronden ambtshalve dient aan te vullen.

4.17.

Artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW bepaalt dat onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 mede wordt verstaan verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW bepaalt dat onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 mede wordt verstaan een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Artikel 7:669 lid 3 sub h BW bepaalt dat onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 mede wordt verstaan andere dan de onder a tot en met g genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Ernstig verwijtbaar handelen

4.18.

[verweerder] heeft zijn stelling dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] , in het licht van de betwisting door [verzoekster] , onvoldoende onderbouwd. De gedragingen van de vriend van [verzoekster] komen, nog afgezien van wat hij precies heeft gezegd of gedaan, niet voor rekening en risico van [verzoekster] . Zijn gedragingen staan immers los van de gedragingen van [verzoekster] , zodat toerekening van deze gedragingen aan haar niet aan de orde is. Verder is niet gebleken van zodanige gedragingen van [verzoekster] dat geconcludeerd moet worden dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

4.19.

Ter onderbouwing zijn stelling dat [verzoekster] er meerdere keren op is betrapt dat zij zonder toestemming noten en ingrediënten mee naar huis heeft genomen zonder deze af te wegen en/of te rekenen heeft [verweerder] een aantal getuigenverklaringen overgelegd. De stiefdochter van [verweerder] , [B] , die ook in notenkraam werkt, heeft in haar schriftelijke getuigenverklaring van 19 januari 2017 (productie 6 bij de akte producties van [verweerder] van 23 maart 2017) onder meer het volgende verklaard:
“Twee maal heeft zij op een dinsdag spullen mee naar huis genomen. [B] heeft haar de zaterdag erop aangesproken of ze het nog ging afrekenen. Bij eerst volgende keer dat het nog een keer zou gebeuren het diefstal is.” Verkoopster [C] heeft in haar schriftelijke getuigenverklaring van 6 maart 2017 (productie 7 bij de akte producties van [verweerder] van 23 maart 2017) onder meer het volgende verklaard:
“Bovendien heb ik wel is een tasje ingepakt met verschillende ingrediënten en producten erin voor [voornaam van verzoekster] , maar ik weet echter niet hoe en/of deze is betaald.” De echtgenote van [verweerder] , [D] , heeft in haar schriftelijke getuigenverklaring van 5 maart 2017 (productie 8 bij de akte producties van [verweerder] van 23 maart 2017) onder meer het volgende verklaard:
“6 weken voor haar ontslag betrapte ik haar erop dat zij collega [voornaam van C] een boodschappenlijstje liet afwegen zonder de prijs aan te slaan. Ik vroeg [voornaam van C] voor wie het was, zij antwoordde voor de schoonfamilie van [voornaam van verzoekster] . Ik zei haal onmiddellijk alles uit de tas en opnieuw wegen met de prijs erbij. [voornaam van verzoekster] sprak ik eropaan, zij zei ik had het heus wel betaald en liep rood aan.”

4.20.

[verweerder] heeft deze beschuldigingen, in het licht van de betwisting door [verzoekster] , onvoldoende onderbouwd. Uit de verklaring van [C] kan niet worden afgeleid dat zij [verzoekster] heeft betrapt op diefstal. Zij verklaart immers dat zij niet weet hoe en of het tasje met spullen is betaald. Ook de verklaring van [B] toont geen diefstal aan. [B] verklaart juist dat indien het nog een keer zou gebeuren sprake zou zijn van diefstal. Van een volgende keer is echter niet gebleken. Ten slotte is ook de verklaring van de echtgenote van [verweerder] onvoldoende, aangezien [verzoekster] verklaarde dat zij een en ander wel had betaald. Uit de verklaring dat [verzoekster] daarbij rood aanliep kan niet worden afgeleid dat sprake is van diefstal. Bovendien lijkt het in de rede te liggen dat, indien de diefstal onomstotelijk vast stond, [verweerder] daarop direct actie had ondernomen. De stelling van [verweerder] dat [verzoekster] oncollegiaal zou hebben gehandeld is, in het licht van de betwisting door [verzoekster] , eveneens onvoldoende onderbouwd.

4.21.

Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoekster] in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW is dan ook niet gebleken.

Verstoorde arbeidsverhouding

4.22.

[verweerder] heeft zijn stelling dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, in het licht van de betwisting door [verzoekster] , onvoldoende onderbouwd. Indien sprake zou zijn van spanningen tussen [verweerder] en [verzoekster] als gevolg van hetgeen tussen hen is voorgevallen, dan had het op de weg van [verweerder] gelegen om zich in te spannen om de relatie tussen hen te herstellen. Nergens blijkt uit dat [verweerder] zich hiertoe heeft ingespannen. Zodoende is van een zodanige verstoorde arbeidsverhouding dat van [verweerder] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, niet gebleken. Er is dan ook geen sprake van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder g BW.

Vangnetbepaling

4.23.

[verweerder] heeft evenmin andere omstandigheden aangevoerd die zodanig zijn dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder h BW.

Opzegverbod

4.24.

Artikel 7:670, lid 1, aanhef en onder a, BW bepaalt dat de werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd.

4.25.

In reactie op het betoog van [verweerder] dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoekster] , omdat zij op 31 december 2016 is weggegaan van het werk zonder dat zij hiervoor toestemming had, zonder dat zij zich ziek had gemeld en zonder dat zij ziek was, overweegt de kantonrechter als volgt. Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 4.2 is overwogen staat voor de kantonrechter voldoende vast dat [verzoekster] op 31 december 2016 ziek was. Verder blijkt dat [verzoekster] op 12 januari 2017 door haar huisarts is doorverwezen naar de Basis GGZ (productie 5 bij het verzoekschrift). Uit de brief van psycholoog [E] van 21 maart 2017 (productie 9 bij het faxbericht van [verzoekster] van 22 maart 2017) blijkt verder dat [verzoekster] bij hem onder behandeling is. In deze brief staat verder dat [E] [verzoekster] momenteel niet geschikt acht voor arbeidsre-integratie c.q. werkhervatting in welke vorm dan ook. De kantonrechter merkt op dat een arboarts dient vast te stellen of een werknemer ziek is of niet, maar gelet op de omstandigheid dat [verweerder] heeft nagelaten om een arboarts te raadplegen, blijkt uit de brief van [E] voldoende dat [verzoekster] nog steeds ziek is. Er is dan ook sprake van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 aanhef en onder a BW.

Conclusie

4.26.

De kantonrechter concludeert dat er geen redelijke grond is voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, alsmede dat sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte. Het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van [verweerder] zal dan ook worden afgewezen. Gelet hierop behoeft het verzoek van [verzoekster] geen bespreking meer.

Vermindering loon

4.27.

Het verzoek van [verweerder] om het eventueel aan [verzoekster] door te betalen loon te verminderen met de door [verzoekster] genoten uitkering en overig inkomen, zal worden afgewezen, reeds omdat niet is gebleken dat [verzoekster] een uitkering of overig inkomen ontvangt.

Proceskosten

4.28.

[verweerder] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verzoekster] worden begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde.

5. De beslissing

De kantonrechter:

ontslag op staande voet en nevenverzoeken

5.1.

vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerder] op 31 december 2016;

5.2.

veroordeelt [verweerder] om aan [verzoekster] tegen bewijs van kwijting haar loon door te betalen vanaf 31 december 2016 ter hoogte van € 983,33 bruto per maand plus € 50,00 netto contant per zaterdag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging voor zover [verweerder] met tijdige betaling in gebreke blijft, welke verhoging over de periode van 31 december 2016 tot en met 28 februari 2017 wordt vastgesteld op 50% en vanaf 1 maart 2017 oplopend tot maximaal 50%, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente, voor wat betreft de bedragen waarvan het verzuim al is ingetreden met ingang van het tijdstip van indiening van dit verzoek en voor wat betreft de bedragen die later opeisbaar zijn geworden vanaf het tijdstip waarop het verzuim is ingetreden, tot de dag der voldoening;

5.3.

veroordeelt [verweerder] tot het toelaten van [verzoekster] tot het werk naar gelang haar beperkingen dat toelaten, hetgeen ter beoordeling is aan de arboarts;

5.4.

veroordeelt [verweerder] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] , tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 1.070,00, waarin begrepen € 600,00 aan salaris gemachtigde;
5.5. verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders verzochte af;

ontbinding

5.7.

wijst het verzoek af;

5.8.

veroordeelt [verweerder] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] , tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde, en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.J. van Binsbergen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 april 2017.