Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/419170 / HA ZA 16-517
Vonnis van 15 maart 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOUNTAINSHIELD CAPITAL MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. N.E. Koelemaij te Assen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROBELEGGEN B.V.,
gevestigd te Bussum,
gedaagde,
advocaat mr. R.J. Versteeg te Zaltbommel.
Partijen zullen hierna Mountainshield Management en Probeleggen genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 september 2016
- het proces-verbaal van comparitie van 31 januari 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Mountainshield Management is opgericht op 8 juni 2015 en houdt zich volgens het uittreksel uit het Handelsregister bezig met het adviseren over en het beleggen en doen beleggen in beursfondsen of niet beurs-genoteerde ondernemingen of activiteiten. De heer [A] (hierna: [A] ) is indirect bestuurder van Mountainshield Management.
2.2.
Mountainshield Capital Fund B.V. (hierna: het Fonds) is een niet-beursgenoteerd beleggingsfonds, dat (volgens haar website www.mountainshield.nl) gelanceerd werd op 30 november 2015. Volgens de prospectus wordt het Fonds beheerd door ROI am B.V. Bewaarder van het Fonds is Darwin Depositary Services B.V. Mountainshield Management is verantwoordelijk voor de ontwikkeling van het beleggingsmodel dat gebruikt wordt in het Fonds.
2.3.
Probeleggen maakt haar bedrijf van het aanbieden van online beleggersinformatie. Zij is geen beleggingsfonds en beheert ook geen beleggingsfonds. Indirect bestuurders van Probeleggen zijn de heren [B] en [C] (hierna: [B] en [C] ).
2.4.
In reactie op een televisieoptreden van [A] in het programma Business Class van Harry Mens op 6 december 2015, plaatste [C] de navolgende tweet:
@ [C]
“Holy f*ck. Dit is niet goed voor de industrie @ [A] 2,1% + 20%perf.fee + Instapfee + transactiekosten is gewoon oplichting. Zonde!”
2.5.
Omstreeks 15 december 2015, plaatste [B] , in reactie op tweets van
@ [D] , @ [E] en @ [F] de navolgende tweets:
@ [B]
“@ [D] ach ja en nu een (oplichtings)fonds lanceren. 2,1% fee plus 20% perf fee + 70 k vast + transactiekosten mountainshield.nl/documenten/ess…”
@ [B]
“@ [E] @ [A] hahaha ja had het al gezien. En dan zeggen echt rendement blablabla gewoon bedrog en gladde praatjes en slachtoffers”
@ [B]
@ [F] @ [D] klopt volledig Belachelijke fees en spookrendementen. In prospectus staat ook andere beheerder. O transparantie”.
2.6.
Op 16 december 2015 plaatste Carpathia B.V. de navolgende tweet:
@Carpathia BV
“@ [B] noemt het fund van @ [A] oplichting. Wij twijfelen om nog te investeren als de aantijgingen v probeleggen juist zijn.”
2.7.
Bij brief van 18 december 2015 sommeerde mr. Koelemaij Probeleggen de in december 2015 geplaatste tweets definitief te verwijderen en zich te onthouden van verdere schadelijke mededelingen. Hierop hebben [C] en [B] de tweets laten verwijderen.
2.8.
Nadat mr. Koelemaij Probeleggen bij brief van 4 februari 2016 er op wees dat de verwijderde tweets nog vindbaar zijn via zoekmachines, lieten [B] en [C] de tweets uit het cachegeheugen van Google verwijderen.
2.9.
Op 30 mei 2016 heeft Jeroen Boelens (een kantoorgenoot van mr. Koelemaij) namens Mountainshield Management aangifte gedaan van smaad en laster tegen [C] en [B] . In de aangifte is onder meer opgenomen:
“In december 2015 hebben de heer [C] en de heer [B] meerdere twitter berichten verspreid. In deze berichten worden het bedrijf Moutainshield Capital Management B.V. en Dhr [A] genoemd en beticht van oplichting en bedrog.”
2.10.
Mountainshield Management heeft op 15 juni 2016 ten laste van Probeleggen conservatoir derdenbeslag doen leggen onder BinckBank N.V.
3.De vordering
3.1.
Mountainshield Management vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Voor recht te verklaren dat Probeleggen onrechtmatig jegens Mountainshield Management heeft gehandeld door het plaatsen van de tweets als omschreven in randnummer 7 van de dagvaarding en dat Probeleggen aansprakelijk is voor de schade die Mountainshield Management dientengevolge lijdt;
II. Probeleggen te veroordelen tot vergoeding van de door Mountainshield Management geleden schade als gevolg van de door Probeleggen geplaatste tweets als omschreven in randnummer 7 van de dagvaarding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 15 december 2015, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen dag, tot aan de dag van voldoening;
III. Probeleggen te veroordelen om aan Mountainshield Management te betalen een voorschot van € 20.000,- op de schadevergoeding, zoals deze door Mountainshield Management is gevorderd onder II.;
IV. Probeleggen te veroordelen aan Mountainshield Management, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen de buitengerechtelijke kosten (als bedoeld in artikel 6:96 BW in verbinding met het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten) ad € 975,-, alsmede de beslagkosten ad € 822,17 + P.M., te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding (althans een door de rechtbank te bepalen dag) tot aan de dag van voldoening;
V. Probeleggen te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met het nalsalaris ad € 131,- zonder en € 199,00 ingeval van betekening, alles (proceskosten, beslagkosten, nasalaris) indien betaling binnen veertien dagen na betekening van het vonnis uitblijft.
3.2.
Mountainshield Management baseert haar vorderingen op de grondslag onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Zij stelt zich op het standpunt dat sprake is van een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht, meer in het bijzonder van overtreding van de artikelen 261 en 262 Wetboek van Strafrecht (smaad en laster). Bovendien handelt Probeleggen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt door Mountainshield Management ongefundeerd te betichten van oplichting en bedrog. Tot slot betoogt Mountainshield Management dat sprake is van inbreuk op een recht, te weten artikel 10 Grondwet (eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer).
3.3.
Probeleggen voert - kort samengevat - de navolgende verweren:
Mountainshield Management speelt in de gehele organisatie van Mountainshield Fund geen enkele formele rol en heeft daarmee geen enkel te respecteren belang bij onderhavige procedure (artikel 3:303 BW);
de tweets zijn gericht aan het adres van [A] privé en derhalve niet aan Mountainshield Management;
Probeleggen heeft niets te maken met de tweets; ze zijn afkomstig van de privé Twitteraccounts van “@ [C] ” en “@ [B] ” en derhalve niet van het eigen Twitteraccount van Probeleggen (“@ProBeleggen”);
er is geen sprake van onrechtmatigheid;
de schade wordt betwist;
de causaliteit wordt betwist; Mountainshield Management heeft nagelaten de schade te beperken;
relativiteit ontbreekt;
de gevorderde uitvoerbaarbijvoorraadverklaring moet worden afgewezen
de buitengerechtelijke kosten en beslagkosten moeten worden afgewezen
Tot slot heeft Probeleggen verzocht Mountainshield Management te veroordelen in de integrale proceskosten.
4.De beoordeling
4.1.
De rechtbank zal allereerst het formele verweer van Probeleggen (kort samengevat: er wordt geprocedeerd door de verkeerde partij, jegens de verkeerde partij) beoordelen.
4.2.
Probeleggen vraagt zich af waarom Moutainshield Management als eiseres optreedt, nu zij - hoogstens - als adviseur van de beheerder van het Fonds optreedt. Mountainshield Management heeft naar buiten toe geen rol in de fondsstructuur en zij kan daarom onmogelijk schade lijden als gevolg van de omstandigheid dat iemand, wel of juist niet in het Fonds besluit deel te nemen. Indien Mountainshield al enige vergoeding van de beheerder van het Fonds krijgt zal deze niet gerelateerd kunnen en mogen zijn aan de investeringen in het Fonds, omdat dat strijdig zou zijn met het provisieverbod (artikel 86c Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft). Probeleggen stelt zich op het standpunt dat Mountainshield geen enkel rechtens te respecteren belang heeft bij onderhavige procedure.
4.2.1.
Probeleggen voegt daaraan toe dat de bewuste tweets gericht zijn aan het adres van [A]
privé. Mountainshield Management wordt niet genoemd in de tweets. In de eerste tweet van [C] wordt enkel [A] privé genoemd en die tweet werd geplaatst als reactie op de uitlatingen van [A] in het tv-programma Business Class, waarin [A] in hoedanigheid van bestuurder/eigenaar van Marktgevoel B.V. optrad. Mountainshield Management is in dat tv-programma in het geheel niet genoemd. Ook [B] heeft het in geen enkele tweet over Mountainshield Management. Slechts in één tweet verwijst [B] naar beleggersinformatie op de website van het Fonds, zonder dat de naam van het Fonds valt. Niemand kan hebben begrepen dat de tweets betrekking hebben op Mountainshield Management, aldus Probeleggen.
privé. Mountainshield Management wordt niet genoemd in de tweets. In de eerste tweet van [C] wordt enkel [A] privé genoemd en die tweet werd geplaatst als reactie op de uitlatingen van [A] in het tv-programma Business Class, waarin [A] in hoedanigheid van bestuurder/eigenaar van Marktgevoel B.V. optrad. Mountainshield Management is in dat tv-programma in het geheel niet genoemd. Ook [B] heeft het in geen enkele tweet over Mountainshield Management. Slechts in één tweet verwijst [B] naar beleggersinformatie op de website van het Fonds, zonder dat de naam van het Fonds valt. Niemand kan hebben begrepen dat de tweets betrekking hebben op Mountainshield Management, aldus Probeleggen.
4.2.2.
Probeleggen betwist voorts dat de tweets door haar zijn geplaatst. [C] en [B] hebben de tweets via hun eigen privé Twitteraccounts geplaatst. De Twitterpagina’s van [C] en [B] vermelden ook uitdrukkelijk dat zij op persoonlijke titel twitteren. Probeleggen heeft haar eigen Twitteraccount
(@Probeleggen) niet gebruikt. [B] en [C] kunnen niet vereenzelvigd worden met Probeleggen, aldus laatstgenoemde.
(@Probeleggen) niet gebruikt. [B] en [C] kunnen niet vereenzelvigd worden met Probeleggen, aldus laatstgenoemde.
4.3.
Mountainshield Management betoogt dat de tweets aan Probeleggen kunnen worden toegerekend. Daartoe voert zij aan dat de tweets geen betrekking hebben op aangelegenheden in de privésfeer, doch uitdrukkelijk zijn toegespitst op het handelsterrein van Probeleggen, te weten de beleggingswereld. Daarbij is volgens Mountainshield Management van belang dat [B] en [C] zich op de website van Probeleggen profileren als eigenaars van Probeleggen. Voor het Twitterpubliek is er geen enkel onderscheid tussen Probeleggen, [C] en [B] . Dat derden de tweets in de praktijk ook daadwerkelijk vereenzelvigen met Probeleggen, blijkt uit het twitterbericht van Carpathia B.V. (vide 2.6), waarin Probeleggen expliciet wordt genoemd.
4.3.1.
Met betrekking tot haar rol in het Fonds, verwijst Mountainshield Management naar de door haar (als productie 16) overgelegde overeenkomst, waarin zij vanaf 1 december 2015 door ROI am B.V. is aangesteld als fondsmanager. Uit artikel 4 en appendix 3 van die overeenkomst volgt wat haar taak is, welke in overeenstemming is met geldende regelgeving, aldus Mountainshield Management. De vergoeding die zij daarvoor ontvangt is direct gekoppeld aan de inkomsten die ROI am B.V. van de investeerders van het Fonds ontvangt. Gelet op de beloningsstructuur is Mountainshield Management wel degelijk direct gedupeerd wanneer er geen fees aan ROI am B.V. worden betaald door investeerders.
4.3.2.
Mountainshield Management betwist dat de tweets enkel gericht zijn tegen [A] . De lasterlijke tekst slaat overduidelijk op het beleggingsfonds van Mountainshield, waarmee [A] zich namens Mountainshield Management in het tv-programma van Harry Mens had geprofileerd, aldus Mountainshield Management. De tweets verwijzen ook expliciet naar de website van het Fonds.
4.4.
Hieromtrent oordeelt de rechtbank als volgt. De rechtbank stelt vast dat Mountainshield Management in géén van de in het geding zijnde tweets wordt vermeld. Wel wordt in twee tweets @ [A] en in één tweet mountainshield.nl (de website van het Fonds) genoemd. Daarmee lijken de tweets gericht tegen, althans betrekking te hebben op [A] en het nieuw gelanceerde Fonds. Ook uit de context, waarin de tweets zijn geplaatst, kan de rechtbank niet afleiden dat de tweets betrekking hadden op Mountainshield Management. Uit het door Probeleggen overgelegde screenshot van de desbetreffende tv-uitzending blijkt dat [A] in hoedanigheid van eigenaar van Marktgevoel B.V. het nieuwe Fonds in die uitzending besproken heeft. Dat hij bij die gelegenheid zou optreden voor Mountainshield Management blijkt naar het oordeel van de rechtbank nergens uit, zodat ook geenszins voor de hand ligt dat de tweets in reactie op die uitzending gericht zouden zijn tot Mountainshield Management.
4.5.
De vraag of de tweets aan Probeleggen kunnen worden toegerekend, dient beantwoord te worden aan de hand van toets of de desbetreffende handelingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de rechtspersoon (Probeleggen) hebben te gelden. Vast staat dat [C] en [B] hebben getwitterd met hun eigen privé Twitteraccounts en dus niet met het Twitteraccount van Probeleggen. Beide Twitteraccounts vermelden expliciet “Tweets op persoonlijke titel”, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank meebrengt dat [B] en [C] dus niet twitterden in hun functie van indirect bestuurders van Probeleggen, maar (louter) voor zichzelf. Ook uit de inhoud van de tweets valt niet af te leiden dat deze (ondanks de disclaimer “op persoonlijke titel”) als tweets van Probeleggen beschouwd moeten worden, nu laatstgenoemde in het geheel niet genoemd wordt in deze tweets, zodat de tweets niet beschouwd kunnen worden als handelingen waarmee Probeleggen zelf naar buiten treedt. Het enkele feit dat Carpathia B.V. de tweets kennelijk toch linkt aan Probeleggen brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Het betreft immers slechts één enkele tweet en daarbij kan op voorhand niet worden uitgesloten dat dit een tweet is “voor de show”, zoals door Probeleggen is aangevoerd gezien de verwevenheid tussen [A] , Martktgevoel, Mountainshield Management en Carpathia. De rechtbank oordeelt derhalve dat de tweets afkomstig zijn van [C] en [B] en dat er onvoldoende aanleiding bestaat om deze privé-tweets (zo deze al als onrechtmatige handelingen zouden moeten worden gekwalificeerd) toe te rekenen aan Probeleggen.
4.6.
Reeds op grond van hetgeen de rechtbank onder 4.4 en 4.5 heeft overwogen stranden de vorderingen van Mountainshield Management. Het gevoerde partijdebat omtrent de formele rol van Mountainshield Management in de organisatie van het Fonds (Probeleggen heeft de authenticiteit van de door Mountainshield in het geding gebrachte overeenkomst tussen haar en ROI am B.V. betwist) behoeft daarmee geen verdere beoordeling. Evenmin komt de rechtbank toe aan de rechtmatigheidstoets van de in het geding zijnde tweets en beoordeling van alle overige onder 3.3 weergegeven verweren van Probeleggen.
4.7.
Probeleggen heeft verzocht Mountainshield Management te veroordelen tot vergoeding van de integrale proceskosten van Probeleggen. Hiertoe voert zij - kort samengevat - aan dat het gehele handelen van Mountainshield Management kwalificeert als onrechtmatig en misbruik van (proces)recht. Zij stelt dat Mountainshield Management op voorhand moest begrijpen dat haar stellingen geen kans van slagen hadden, nu deze rechtens onhoudbaar en volstrekt ondeugdelijk zijn.
4.8.
Mountainshield Management zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor toewijzing van een integrale proceskostenveroordeling acht de rechtbank onvoldoende termen aanwezig. Het feit dat Mountainshield Management naar het oordeel van de rechtbank de verkeerde partij betrokken heeft in het geding, impliceert niet dat zij daarmee de vordering heeft gebaseerd op evident onjuiste feiten en omstandigheden. Evenmin is gebleken dat Mountainshield Management Probeleggen tegen beter weten in geheel onnodig op kosten heeft gejaagd. Daarmee is er onvoldoende aanleiding om af te wijken van het geldende liquidatietarief.
De kosten aan de zijde van Probeleggen worden begroot op:
- griffierecht 1.929,00
- salaris advocaat
1.158,00(2 punt × tarief € 579,00)
1.158,00(2 punt × tarief € 579,00)
Totaal € 3.087,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Mountainshield Management in de proceskosten, aan de zijde van Probeleggen tot op heden begroot op € 3.087,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Mountainshield Management in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Mountainshield Management niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.V.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2017. [1]