ECLI:NL:RBMNE:2016:844

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 15/4119

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 januari 2016 in de zaak tussen

HMB Milieutechniek B.V., te Almere, eiseres

(gemachtigde: mr. T. Segers),

[verweerder] , verweerder

(gemachtigden: mr. A.G. Monusama en mr. M. de Jong).

Procesverloop

Bij brief van 30 maart 2015 (brief I) heeft verweerder ten aanzien van eiseres een afwijking geconstateerd (HMB-JW00V-II/01) in categorie II, zoals bedoeld in Bijlage XIIIb, behorend bij artikel 4.27 van de Arbeidsomstandighedenregeling (Werkveldspecifiek certificatieschema voor het Procescertificaat Asbestverwijdering, hierna: SC-530) en het certificaat van eiseres per 20 april 2015 geschorst.

Bij separate brief van 30 maart 2015 (brief II) heeft verweerder ten aanzien van eiseres een afwijking geconstateerd (HMB-JW00V-III/01) in categorie III, zoals bedoeld in SC-530 en het certificaat van eiseres voorwaardelijk ingetrokken per 30 maart 2015.

Bij besluit van 30 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 november 2015. Namens eiseres zijn verschenen ing. [A] en [B] , bijgestaan door haar gemachtigde en mr. [C] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

De rechtbank stelt voorop dat partijen ter zitting met elkaar tot de conclusie zijn gekomen dat in het bestreden besluit ook het bezwaar gericht tegen het primaire besluit ongegrond is verklaard. Om proceseconomische redenen ziet de rechtbank aanleiding deze conclusie van partijen over te nemen en zal zij het bestreden besluit en de gronden van beroep aldus lezen.

Verweerder is door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) aangewezen als een certificerings- en keuringsinstelling (CKI) voor asbestverwijdering conform SC-530. Verweerder heeft eiseres gecertificeerd als certificaathouder SC-530.

3. Tijdens een audit op 12 februari 2015 heeft verweerder bij eiseres twee afwijkingen geconstateerd, te weten:
- een categorie II-afwijking, zoals vermeld bij toetspunt 72 van Bijlage H. Categorie indeling sanctiestelsel asbestverwijdering tabel 5.5.3 (v) van SC-530: “De DTA/DAV die asbestverwijderingswerkzaamheden uitvoert is niet geïnstrueerd over het juist gebruik van ABM via www.vezelveiligheid.nl/adembescherming en/of draagt geen passend ABM beoordeeld op basis van een fittest volgens het HSE protocol”;
- een categorie III-afwijking, zoals vermeld bij toetspunt 2 van Bijlage H. Categorie indeling sanctiestelsel asbestverwijdering tabel 5.5.3 (v) van SC-530: “Op de werklocatie is geen asbest-inventarisatierapport conform SC-540 (met risicoklassering) aanwezig”.

4. Eiseres heeft een zienswijze uitgebracht, waarna verweerder de brieven van 30 maart 2015 heeft verzonden. In brief I heeft verweerder eiseres meegedeeld dat haar certificaat met nummer 07-C 070153 wordt geschorst per 20 april 2015, maar dat dit kan worden voorkomen door tijdig op de afwijking te reageren. Uit het zich in het dossier bevindende afwijkingsformulier blijkt dat op 24 april 2015 de corrigerende maatregelen akkoord zijn bevonden en dat de afwijking is opgeheven.

5. De rechtbank ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag of de brieven van 30 maart 2015 besluiten zijn in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waartegen bezwaar en beroep openstaat. De rechtbank volgt partijen niet in hun standpunt dat de enkele constatering van een categorieafwijking al rechtsgevolg heeft. Het rechtsgevolg treedt pas in op het moment dat verweerder na de beoordeling van de herstelmaatregelen een herstelsanctie oplegt.

6. Volgens paragraaf 5.5 van SC-530 dient de CKI, indien blijkt dat een certificaathouder en de onder zijn verantwoordelijkheid voor te bereiden en uit te voeren processen niet of niet meer voldoen aan de eisen of normen in het SC-530, de sancties die zijn voorgeschreven in dit schema op te leggen. Bij de constatering van de afwijkingen en de toepassing van sancties dient de CKI dwingend tabel 5.5.3 (Bijlage H) toe te passen.
In paragraaf 5.5.2.1 van SC-530 is bepaald dat, indien door de certificatie-instelling wordt geconstateerd dat een certificaathoudend asbestverwijderingsbedrijf een afwijking begaat volgens de in tabel 5.5.3 (Bijlage H) opgenomen bepalingen, door de certificatie-instelling het certificaat van de certificaathouder (on-)voorwaardelijk wordt ingetrokken of geschorst of ontvangt de certificaathouder een waarschuwing.
Blijkens Bijlage I van SC-530 zijn de afwijkingen ingedeeld in Categorieën, waaraan één van de genoemde herstelsancties is verbonden:
Categorie I – onvoorwaardelijke intrekking
Categorie II – schorsing
Categorie III – voorwaardelijke intrekking
Categorie IV – waarschuwing.
In het certificatieschema SC-530 is verder het volgende opgenomen:
“5.5.4.3. Sanctie
Nadat de CKI heeft vastgesteld, op basis van de vaststaande feiten door eigen onderzoek of dat van een toezichthoudende overheidsinstelling, dat er sprake is van een afwijking van categorie I, II of III is de gang van zaken aan de orde als beschreven in par. 5.5.4.4.
5.5.4.4. Zienswijzeprocedure
Indien er een afwijking Categorie I, II, III of IV is vastgesteld stuurt de CKI een kennisgeving van (on)voorwaardelijke intrekking of schorsing aan de certificaathouder. In deze kennisgeving wordt medegedeeld dat de CKI voornemens is om het certificaat (on)voorwaardelijk in te trekken, te schorsen dan wel een waarschuwing te geven. Zij motiveert waarom, hetgeen neerkomt op het motiveren waarom er sprake is van een categorie I, II, III of IV afwijking. Verder stelt zij de certificaathouder in de gelegenheid om binnen twee weken op dit voornemen te reageren via een zogenaamde zienswijze.
Nadat de CKI de zienswijze heeft ontvangen of de twee weken zijn verstreken zonder dat er een zienswijze is ontvangen, beoordeelt de CKI binnen één week of zij het voornemen moet doorzetten. Als nog steeds is aangetoond dat er sprake is van een afwijking, zal de CKI de sanctie opleggen. Het kan zijn dat de feiten dermate bestreden zijn dat niet langer vaststaat dat er sprake is van een categorie I, II, III of IV afwijking of dat nader onderzoek nodig is. Dit nadere onderzoek dient binnen 4 weken te zijn afgerond. De certificaathouder wordt hiervan schriftelijk op de hoogte gesteld.
Als de CKI van oordeel is dat er nog steeds sprake is van een categorie I, II, III of IV afwijking, trekt zij het certificaat (on)voorwaardelijk in respectievelijk schorst zij het certificaat, dan wel geeft zij een waarschuwing. Ook hierin wordt opgenomen waarom er sprake is van een Categorie I, II, III of IV afwijking. De CKI meldt categorie I, II en III afwijkingen aan de Inspectie SZW.
Bij Categorie II of Categorie III afwijkingen volgt altijd een extra beoordeling door de CKI op kantoor of projectlocatie.”

Paragraaf 7.2.1 van SC-530 bepaalt dat een overtreding door een bedrijf aan wie is uitbesteed, wordt beschouwd als een overtreding van het bedrijf dat heeft uitbesteed. In de sanctieprocedure tegen het uitbestedende bedrijf wordt de overtreding behandeld als ware zij door het uitbestedende bedrijf begaan.

7. De rechtbank stelt vast dat verweerder niet de bovenstaande procedure – bestaande uit achtereenvolgens een voornemen, een zienswijze, ofwel een besluit tot (on)voorwaardelijke intrekking, ofwel een besluit tot schorsing, ofwel het geven van een waarschuwing – heeft gevolgd. Uit de dossierstukken blijkt immers dat eiseres naar aanleiding van de in het afwijkingsformulier gerapporteerde afwijkingen een zienswijze heeft ingediend, en dat verweerder daarna de brieven van 30 maart 2015 heeft verzonden. In brief I is het certificaat van eiseres niet geschorst, maar voorwaardelijk geschorst, aangezien de brief vermeldt dat de aangekondigde schorsing per 20 april 2015 nog kan worden voorkomen door tijdig op de afwijking te reageren. De rechtbank is van oordeel dat deze brief geen rechtsgevolg heeft. Het certificatieschema bij een categorie II afwijking voorziet niet in een voorwaardelijke schorsing als herstelsanctie. De rechtsgevolgen van een schorsing kunnen dan ook pas in werking treden als daadwerkelijk een besluit tot schorsing wordt genomen na het doorlopen van bovenstaande procedure. Nu brief I geen publiekrechtelijk rechtsgevolg heeft, is die brief geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Dat betekent dat verweerder het bezwaar van eiseres ten onrechte ontvankelijk heeft geacht. Het bestreden besluit dient daarom te worden vernietigd en het beroep wordt gegrond verklaard. De rechtbank zal, zelf in de zaak voorziend, het bezwaar van eiseres alsnog niet-ontvankelijk verklaren.

8. Bij brief II is de herstelsanctie voorwaardelijke intrekking opgelegd, zodat dit een op rechtsgevolg gericht besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb, waartegen bezwaar en beroep openstaat. Verweerder heeft het bezwaar gericht tegen brief II dan ook terecht ontvankelijk geacht. De rechtbank zal de beroepsgronden gericht tegen de ongegrondverklaring van dit bezwaar dan ook inhoudelijk beoordelen.

9. Eiseres heeft aangevoerd dat zij niet de overtreder is, omdat de opdracht volledig was uitbesteed aan [bedrijf] Eiseres heeft geen overtredingen begaan en om die reden kan aan haar geen sanctie worden opgelegd. Paragraaf 7.2.1 van SC-530 is in strijd met het bepaalde in de Awb en om die reden onverbindend. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat uit hoofdstuk 5 van de Awb niet volgt dat een sanctie uitsluitend aan de overtreder kan worden opgelegd. Artikel 5:2, eerste lid, onder a, van de Awb bepaalt immers dat een bestuurlijke sanctie een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak is. Gelet op deze bewoordingen kan een bestuurlijke sanctie ook worden opgelegd in het kader van een overtreding en niet alleen wegens het zelfstandig begaan van een overtreding. De rechtbank overweegt hierover dat naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS; zie bijvoorbeeld de uitspraak van 22 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:90) artikel 5:1, tweede lid, van de Awb zo moeten worden uitgelegd dat een overtreding ook aan een ander dan degene die de verboden handeling fysiek verricht, kan worden toegerekend. Die ander wordt voor de overtreding verantwoordelijk gehouden en als overtreder aangemerkt. Dit is precies de strekking van paragraaf 7.2.1 van SC-530. Eiseres wordt verantwoordelijk gehouden voor overtredingen die worden begaan door het bedrijf aan wie zij de werkzaamheden heeft uitbesteed. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om te oordelen dat paragraaf 7.2.1 van SC-530 in strijd is met de bepalingen van de Awb. De beroepsgrond slaagt niet.

10. Eiseres heeft ter zitting nog aangevoerd dat het bepaalde in paragraaf 7.2.1. van SC-530 in strijd is met het Arbeidsomstandighedenbesluit, meer in het bijzonder artikel 1.5g, dat gaat over de weigering, schorsing, wijziging of intrekking van een certificaat. Ook deze bepaling verhoudt zich niet met het opleggen van sancties aan partijen die zelf geen regels hebben overtreden volgens eiseres. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Niet in te zien valt waarom dit artikel eraan in de weg zou staan dat een overtreding van een bedrijf aan wie wordt uitbesteed wordt toegerekend aan het uitbestedende bedrijf. Dat het niet voldoen aan de aan het certificaat gestelde eisen en wettelijke verplichtingen voortvloeit uit een overtreding die wordt toegerekend, wil immers niet zeggen dat hiervan geen sprake zou zijn.

11. Eiseres heeft verder aangevoerd dat herstelsancties en de verplichting tot het nemen van corrigerende maatregelen niet kunnen worden opgelegd aan een partij die zelf geen overtreder is, maar slechts de overtreding krijgt toegerekend. Dit verhoudt zich niet met artikelen 5:1 en 5:2 van de Awb. Artikel 5:2, eerste lid, onder b, van de Awb definieert herstelsanctie als een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. De herstelsanctie strekt dus niet enkel tot het ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, zoals eiseres stelt. De herstelsanctie kan ook strekken tot het voorkomen van herhaling van een overtreding. Naar het oordeel van de rechtbank strekt de herstelsanctie van voorwaardelijke intrekking tot dit doel. De sanctie is er immers op gericht dat eiseres [bedrijf] zal aanspreken op de overtreding of zal besluiten opdrachten niet langer aan [bedrijf] uit te besteden om herhaling te voorkomen.

12. Eiseres heeft vervolgens aangevoerd dat in dit geval de sanctie onevenredig zwaar is, omdat zij in de situatie dat zij de opdracht aan een niet-gecertificeerd bedrijf had uitbesteed, minder zwaar bestraft zou zijn. Niet-gecertificeerde bedrijven worden immers niet gecontroleerd door een CKI, waardoor mogelijke overtredingen van dit niet-gecertificeerde bedrijf niet tevens op het conto van het uitbestedende bedrijf kunnen komen. Dit betekent dat een daadwerkelijke (fysieke) overtreding door een uitbestedend bedrijf, namelijk het uitbesteden aan een niet-gecertificeerd bedrijf, minder zwaar bestraft wordt dan deze situatie. Dit is in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat de vergelijking die eiseres maakt niet opgaat, omdat dit een vergelijking is met een illegale situatie. Het verwijderen van asbest door een niet-gecertificeerd bedrijf is niet toegestaan en leidt tot zeer hoge boetes en strafvervolging. Verder zegt paragraaf 7.2.1. van SC-530 niets over het uitbesteden aan een wel of niet gecertificeerd bedrijf. Het uitbestedende bedrijf kan op grond van deze paragraaf wel degelijk verantwoordelijk worden gehouden voor overtredingen begaan door een niet-gecertificeerd bedrijf. Het is ook niet zo dat in zo’n situatie niet wordt gecontroleerd, want de opdracht wordt gecontroleerd, ook als die is uitbesteed aan een niet-gecertificeerd bedrijf. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt. Paragraaf 7.2.1. van SC-530 sluit naar het oordeel van de rechtbank niet uit dat een overtreding van een niet-gecertificeerd bedrijf, aan wie is uitbesteed, wordt beschouwd als een overtreding van het bedrijf dat heeft uitbesteed. De rechtbank gaat er vanuit dat in een dergelijke (illegale) situatie de bestraffing juist zwaarder uitvalt, omdat het uitbestedende bedrijf ook toetspunt 10 van Bijlage H van SC-530 heeft overtreden, te weten “Een asbestverwijderingsbedrijf heeft de door haar aangenomen of aan haar opgedragen asbestverwijderingswerkzaamheden niet zelf verricht en uitbesteed aan een niet gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf”. Ook de stelling van eiseres dat overtredingen van niet-gecertificeerde bedrijven niet worden ontdekt, omdat zij niet worden gecontroleerd volgt de rechtbank niet. Het ligt immers (ook) op de weg van het uitbestedende gecertificeerde bedrijf om de werkzaamheden aan te melden. Verweerder heeft er ter zitting terecht op gewezen dat toetspunt 10 zinledig zou zijn als dit anders was. De beroepsgrond slaagt niet.

13. Naar het oordeel van de rechtbank is evenmin sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel, zoals eiseres heeft aangevoerd. Dat aan eiseres dezelfde sanctie wordt opgelegd als aan de feitelijke overtreder, volgt uit de regelgeving. Met deze regelgeving, in het bijzonder paragraaf 7.2.1 van SC-530, is beoogd zowel de feitelijke overtreder als het uitbestedende bedrijf verantwoordelijk te maken voor het voorkomen van overtredingen. Dat als gevolg hiervan eiseres dezelfde sanctie krijgt opgelegd als de feitelijke overtreder is een keuze van de wetgever, waarin de rechtbank niet kan treden, tenzij gezegd moet worden dat de keuze van de wetgever van elke redelijke grond ontbloot is. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan geen sprake. De beroepsgrond slaagt niet.

14. Eiseres heeft verder aangevoerd dat sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe moeten leiden dat géén of een minder zware sanctie passend en geboden is. Verweerder heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de ernst van de overtreding, met name in relatie tot de rol die eiseres als opdrachtgever hierin heeft vervuld. Eiseres heeft in die hoedanigheid geen zeggenschap over de inrichting van de werkprocessen door [bedrijf] . De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Dat eiseres wordt gesanctioneerd voor overtredingen die zij niet feitelijk heeft begaan, maar onder haar verantwoordelijkheid zijn begaan, is nou juist beoogd door de wetgever en dus verdisconteerd in de regelgeving. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook geen sprake van bijzondere omstandigheden die zouden moeten leiden tot het afzien van de opgelegde sanctie of het opleggen van een minder zware sanctie.

15. Ook wat verder is aangevoerd, leidt niet tot het oordeel dat het bestreden besluit voor zover daarbij het bezwaar tegen besluit II ongegrond is verklaard, onrechtmatig is. Het beroep is in zoverre ongegrond.

16. Gelet op het hiervoor onder rechtsoverwegingen 7 en 8 overwogene veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).

17. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond voor zover daarbij het bezwaar gericht tegen brief I ongegrond is verklaard;
vernietigt het bestreden besluit in zoverre;
verklaart het bezwaar gericht tegen brief I niet-ontvankelijk;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 992,-;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,- aan eiseres te vergoeden;
verklaart het beroep voor het overige ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. V.E. van der Does, rechter, in aanwezigheid van mr. M.L. Bressers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2016.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.