ECLI:NL:RBMNE:2016:7778

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/424454 / KG ZA 16-756

Vonnis in kort geding van 18 november 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te Leidschendam,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident tot tussenkomst dan wel voeging,

advocaat mr. R.A. Wuijster te Ulestraten,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRORAIL B.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

verweerster in het incident tot tussenkomst dan wel voeging,

advocaat mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam,

in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VOLKERRAIL NEDERLAND B.V.

gevestigd te Vianen,

verzoekster tot tussenkomst, althans voeging,

advocaat mr. S.G. Tichelaar te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] , ProRail en VolkerRail genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 5 oktober 2016 met bijgevoegde producties (12),
de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging,
de brief van 25 oktober 2016 met bijlagen van VolkerRail,
de brief van 31 oktober 2016 met bijlagen van [eiseres] ,
de brief van 31 oktober 2016 van ProRail,
de brief van 2 november 2016 van VolkerRail,
de brief met 2 november 2016 van ProRail met bijgevoegde producties (2),
de akte overlegging producties 16 tot en met 20 en wijziging van eis van 2 november 2016 van [eiseres] ,
de akte overlegging producties 21 en 22 van [eiseres] ,
de mondelinge behandeling op 4 november 2016,
de pleitnota van [eiseres]
de wijziging van eis
de pleitnota van ProRail.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

ProRail heeft op 18 januari 2016 een aanbesteding volgens de niet-openbare procedure deel IIIB uit het aanbestedingsreglement ARN 2013, versie 1.0 d.d. 28-03-2013, aangekondigd. Uit de Aanbestedingsleidraad Monitoring Rijwegkoker volgt dat het object van de aanbesteding betreft een overeenkomst voor het landelijk inwinnen en leveren van data met betrekking tot de positie van de objecten ten opzichte van as spoor voor gebruik bij de beoordeling en toekenning van Buiten Profiel vervoer.

2.2.

Buiten Profiel vervoer is een vakterm voor vervoer dat niet voldoet aan de standaard rijwegmaten. Rondom het spoor bevindt zich een ‘profiel van vrije ruimte’, waarbinnen personen- en goederentreinen zonder belemmering van objecten kunnen rijden. Daaromheen bevindt zich het ‘rode meetgebied’, waarbinnen zowel treinen mogen rijden als objecten mogen staan, zoals een perronkap of een verkeersbord. ProRail monitort in hoeverre zich in dit rode meetgebied objecten bevinden die het vervoer kunnen belemmeren en bepaalt zo exact mogelijk waar deze objecten zich bevinden en hoe zij zich verhouden tot het gebruik van het spoor. Daartoe meet en verzamelt zij data, die telkens moeten worden geactualiseerd.

2.3.

De Aanbestedingsleidraad Monitoring Rijwegkoker luidt verder onder meer als volgt:

“
1.2 Contracteringsbeleid ProRail

Om haar doelstellingen te bereiken besteedt ProRail zoveel mogelijk werkzaamheden uit die marktpartijen voor haar kunnen uitvoeren. ProRail wil een ‘slanke’ organisatie zijn in de top van de bedrijfskolom. De aandacht van ProRail is gericht op het in concurrentie brengen en het in onderling verband managen van contracten.

(…)

De contractering dient gericht te zijn op het behalen van kosteneffectieve resultaten die bijdragen aan de doelstellingen van ProRail. ProRail streeft naar kwaliteit en functionaliteit tegen een reële prijs met een zo hoog mogelijk rendement op het vlak van beschikbaarheid, betrouwbaarheid en veiligheid van het spoor. ProRail streeft tegelijkertijd naar zo min mogelijk overlast voor vervoerders en hun klanten.

Voorts beoogt de directie van ProRail optimaal gebruik te maken van het innovatieve vermogen van de markt. De directie streeft daarbij een continue ontwikkeling na waarin wordt gezocht naar betere samenwerkingsvormen met marktpartijen. Het contracteringsbeleid van ProRail staat niet op zichzelf. De randvoorwaarden zijn vastgelegd in wetten en overheidsbesluiten.

1.3

Doelstelling van het project

(…) Het project dient uiterlijk 31 december 2016 volledig functionerend operationeel te zijn.

ProRail zoekt een prestatiegerichte contractpartij die zoveel mogelijk waarde toevoegt aan het project door:

de fysieke aanwezigheid in de nabijheidzones B en C te minimaliseren (aanwezigheid in de gevarenzone A is uitgesloten);

de objecten zo nauwkeurig mogelijk vast te leggen ten opzichte van as spoor, waarbij de nauwkeurigheid minimaal moet voldoen aan de in de Vraagspecificatie nader omschreven nauwkeurigheidseisen;

het realiseren van zo actueel mogelijke data, waarbij de actualiteit minimaal moet voldoen aan de in de Vraagspecificatie nader omschreven actualiteitseisen;

een minimale ‘spoor-onttrekking’;

de data zo veel eerder als mogelijk (zie paragraaf 2.5 van de vraagspecificatie voor de norm) beschikbaar te hebben in Profielmanager;

maximaal invulling wordt gegeven aan andere toepassingsmogelijkheden zoals:

 het signaleren van mutaties van PGT-objecten (in het bijzonder bij overkappingen en tunnels);

 het naverkennen van PGT-objecten (in het bijzonder RIS-borden);

 het aanvullen/uitbreiden van de PGT met vastlegging van nieuwe objecten (o.a. opstelborden, hm-paaltjes, ES-lassen, etc..);

 het eenvoudig en overal kunnen raadplegen van het complete beeld van de railinfra, zo mogelijk aangevuld met eenvoudige functionaliteit;

 het monitoren van perrontoegankelijkheid (P67);

 het bepalen van coördinaten ten behoeve van PVS conform RLN00296;

 het leveren van digitale beelden ter verificatie van kenmerken van objecten (digitaal schouwen)

De volgorde a t/m f is willekeurig; er is geen sprake van prioritering.

Ten aanzien van punt f geldt dat enkele informatieve documenten (bijlage 9) zijn bijgevoegd waarin de (minimale) eisen zijn opgenomen van bestaande producten binnen ProRail. De informatieve documenten zijn richtinggevend bij het formuleren van eventuele kansen. In het geval een kans wordt benut door ProRail dan zijn de (minimale) eisen uit deze documenten van toepassing.

(…)

1.4

Beschrijving van de gevraagde scope

(…)

Voor de uitvoering van dit project is een maximaal opdrachtbedrag beschikbaar van
€ 3.300.000,=Aanbiedingen boven dit bedrag worden conform artikel 14.3 van het ARN2013 geacht niet te zijn gedaan.”

2.4.

De aanbestedingsprocedure kent de volgende fasen: de voorselectie, de informatiefase, de aanbiedingsfase, de beoordelingsfase, de onderbouwingsfase en de gunningsfase.

2.5.

De inschrijving bestaat uit een schriftelijk deel en een mondeling deel. Het schriftelijke deel behelst de indiening van een:

i) inschrijfbiljet en begrotingsblad;
ii) prestatieonderbouwing;
iii) risicodossier;
iv) kansendossier;
v) planning
vi) toelichting op de projectorganisatie.

2.6.

Volgens het gunningscriterium sub (ii) ‘prestatieonderbouwing’ moet de inschrijver:

op hoofdlijnen aangeven hoe hij invulling gaat geven aan het project (aanpak),
aangeven welke prestaties met betrekking tot de projectdoelstelling daarbij geleverd zullen worden (invulling van één of meerdere doelstellingen),
de belangrijkste aannames die ten grondslag liggen aan de inschrijving benoemen en ook uitleggen waarom deze aannames zijn gedaan,
op hoofdlijnen aangeven wat wel en wat niet in de scope van de aanbieding zit en waarom dat zo is,
op hoofdlijnen welke inzet en/of bijdrage van ProRail wordt verwacht met betrekking tot functionarissen, tijdsbesteding, informatievoorziening etc.
op basis van verifieerbare prestatie informatie aangeven waarom de beschreven aanpak gaat leiden tot de genoemde prestaties (onderbouwing van de aanpak).

Er kan volstaan worden met een functionele beschrijving van de uitvoeringsprestaties.

2.7.

In de sub (vi) vermelde toelichting op de prestatieorganisatie moeten alle sleutelfunctionarissen worden benoemd. In de Aanbestedingsleidraad staat hierover het volgende:

“Projectorganisatie

De inschrijver geeft bij zijn aanbieding in maximaal 2 pagina’s A4 een toelichting op de projectorganisatie. In de toelichting worden alle sleutelfunctionarissen benoemd (zie § 5.3). Sleutelfunctionarissen dienen een belangrijke functie te vervullen in de dagelijkse uitvoering van de projecten/het pakket en ook daadwerkelijk voor het project ingezet te worden. ProRail wenst twee sleutelfunctionarissen, naar keuze van de inschrijver, uit te nodigen voor het mondelinge deel van de inschrijving. In de toelichting dienen de namen en functies van de sleutelfunctionarissen vermeld te worden.

Als bijlage van de toelichting op de projectorganisatie dient van elke sleutelfunctionaris een functieprofiel toegevoegd te worden van maximaal 2 pagina’s A4. Doel van de functieprofielen is om te borgen dat bij vervanging een gelijkwaardige sleutelfunctionaris wordt aangeboden. Het functieprofiel dient minimaal te bevatten:

 De naam van de functie;

 De plaats in de organisatie;

 Taken en verantwoordelijkheden;

 Functie-eisen (opleiding en ervaring);

 Functioneringseisen en/of competenties

De toelichting op de projectorganisatie is geen onderdeel van de EMVI, maar dient als input voor het mondelinge deel van de inschrijving.”

2.8.

Het mondelinge deel van de inschrijving bestaat uit een presentatie en een interview.

2.9.

Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. In paragraaf 2.1 van de Aanbestedingsleidraad staat hierover:

“(…)

In deze aanbesteding maakt ProRail gebruik van gunningscriteria die erop gericht zijn om het project aan die inschrijver te gunnen wiens aanbesteding het meeste bijdraagt aan het realiseren van de projectdoelstellingen
énhet beste aannemelijk weet te maken dat deze prestaties ook gerealiseerd gaan worden. (de beste “performer” of “expert” kan de economisch meest voordelige inschrijving opstellen).

Deze expert kan naar verwachting samen met de opdrachtgever het beste de doelstellingen van het project realiseren.

(…)”

2.10.

De beoordeling van de inschrijvingen wordt gedaan aan de hand van de subcriteria:

Prijs: de inschrijfsom minus de CO2-bewust korting;

Kwaliteit:

(i) Prestaties;

(ii) Risico’s;

(iii) Kansen;

(iv) Het mondelinge deel van de inschrijving.

2.11.

De kwalitatieve criteria worden als volgt nader toegelicht in paragraaf 5.1.2. van de Aanbestedingsleidraad:

“(…)

De beoordeling van de doorgronding van het project door de aangeboden sleutelfunctionarissen vindt plaats op grond van het mondelinge deel van de inschrijving (zie §5.3).

De documenten worden beoordeeld op de punten zoals weergegeven in onderstaande tabel ten aanzien van de te bereiken doelstelling.

(…)

Mondelinge deel van de inschrijving

Aandachtspunten

De mate waarin de sleutelfunctionarissen van inschrijver aantonen het project te doorgronden.
De mate waarin de sleutelfunctionarissen van inschrijver aantonen de eigen inschrijving te doorgronden.
De mate waarin de sleutelfunctionarissen SMART geformuleerd de inschrijving toelichten en vragen beantwoorden.
De mate waarin de sleutelfunctionarissen met dominante

Te bereiken doelstelling ProRail

- Zo goed mogelijk aantonen dat sleutelfunctionarissen van inschrijver het project en de inschrijving doorgronden, zich eraan committeren en het project tot een succes kunnen maken.

(…)”

2.12.

Voor wat betreft het gewicht van elk criterium, en de daaraan gekoppelde maximaal toe te kennen kwaliteitswaarde wordt in de Aanbestedingsleidraad vermeld:

“Aan de Prijs (inschrijfsom minus CO2-bewust korting) als zodanig wordt geen waardering toegekend: de Prijs is de basis voor de berekening van de evaluatieprijs. De evaluatieprijs van een aanbieding wordt bepaald door de Prijs te verminderen of te vermeerderen met de kwaliteitswaarde: een fictief bedrag dat de beoordeling van de kwalitatieve beoordelingscriteria weerspiegelt. Voor deze aanbesteding geldt dat de kwalitatieve beoordelingscriteria tezamen een gewicht van 75% hebben. Derhalve is de maximaal te realiseren kwaliteitswaarde 75% van het in § 1.4 opgenomen maximale opdracht-bedrag.

De maximale kwaliteitswaarde per beoordelingscriterium bedraagt:

Beoordelingscriteria Weging Maximale kwaliteitswaarde (€)

Risicodossier 20% € 660.000,-

Prestatieonderbouwing 20% € 660.000,-

Kansendossier 10% € 330.000,-

Mondelinge deel inschrijving 25% € 825.000,-

Bij de beoordeling van de verschillende beoordelingscriteria wordt een beoordelingscijfer gegeven. De reeks beoordelingscijfers loopt van 10 tot en met 2. Bij het beoordelingscijfer 10 wordt de maximale fictieve kwaliteitswaarde van de prijs afgetrokken en bij het beoordelingscijfer 2 wordt de maximale kwaliteitswaarde bij de Prijs opgeteld. De reeks beoordelingscijfers is als volgt:

Score Waardering % van maximale kwaliteitswaarde

10 Uitmuntend 100%

8 Goed 50% korting

6 Neutraal 0% (geen korting geen bijtelling)

4 Ruim onvoldoende 50% bijtelling

2 Zeer slecht 100% bijtelling

Toelichting op de beoordeling:

Risico’s:

- Een leeg risicodossier scoort zeer slecht op het kwaliteitscriterium risico’s aangezien er volgens aanbesteder altijd opdrachtgeversrisico’s zijn.

Prestaties:

- Een lege prestatie-onderbouwing scoort zeer slecht op het kwaliteitscriterium prestaties, aangezien er volgens aanbesteder altijd sprake is van een prestatie.

Kansen:

- Het kansendossier zal niet lager scoren dan neutraal. Een leeg kansendossier voegt geen waarde toe en scoort neutraal op het kwaliteitscriterium kansen. Het kansendossier scoort eveneens neutraal op het kwaliteitscriterium kansen indien dit geen dominante informatie bevat, niet SMART is geformuleerd of onvoldoende waarde toevoegt.

Mondeling deel van de inschrijving (i.e. doorgronding van het project door de sleutelfunctionarissen):

Het mondelinge deel van de inschrijving is bedoeld als onderbouwing van de inschrijving (incl. de risico’s of aannames c.q. uitgangspunten die niet in de kwalitatieve documenten zijn benoemd), niet om zo veel mogelijk beheersmaatregelen toe te zeggen die geen onderdeel uitmaken van de inschrijving (en daarmee buiten het mandaat van de sleutelfunctionarissen liggen). Sleutelfunctionarissen kunnen dus niets aanbieden waarvoor zij geen mandaat hebben.
De beoordelingscommissie beoordeelt alleen op de inhoud van de presentatie en de gegeven antwoorden en niet op de “klik” of andere subjectieve elementen.

(…)”

2.13.

In 5.2 en 5.3 van de Aanbestedingsleidraad staat de beoordelingsprocedure beschreven:

“De beoordelingsprocedure bestaat uit drie stappen:

Toets op geldigheid door tendermanager en jurist;

Inhoudelijke beoordeling kwalitatieve documenten;

Beoordeling doorgronding project door sleutelfunctionarissen (zie § 5.3)

De eerste stap van de beoordeling vindt plaats door de tendermanager en de jurist van de afdeling Procurement. De tendermanager en jurist toetsen de aanbiedingen op geldigheid. Hiertoe worden de aanbiedingen op de volgende aspecten getoetst:

 Compleetheid: hierbij wordt vastgesteld of alle gevraagde producten zijn ingediend.

 Maximaal opdrachtbedrag: de tendermanager en jurist toetsen of de aanbiedingen beneden het gestelde maximale opdrachtbedrag zijn. Aanbiedingen waarvan de inschrijfsom boven het vastgestelde maximale opdrachtbedrag is, worden geacht niet te zijn gedaan.

 Kansendossier: de tendermanager en jurist toetsen of de financiële waarde van elke afzonderlijke kans, vermeerderd met de inschrijfsom, niet hoger is dan het maximale opdrachtbedrag.

ProRail past de procedure Abnormaal lage inschrijvingen, versie 2.1, d.d. 01-03-2012 toe, als daar naar het oordeel van ProRail aanleiding toe is..

De tweede stap in de procedure is de inhoudelijke beoordeling van de geanonimiseerde kwalitatieve documenten. Ten behoeve van de inhoudelijke beoordeling richt ProRail een beoordelingsteam in dat bestaat uit tenminste drie medewerkers van ProRail en/of specifiek voor dit project ingehuurde adviseurs, die allen zijn gehouden aan een geheimhoudingsverplichting aangaande alle aspecten van de aanbesteding. (…) De inschrijfsom, financiële onderbouwing, planning en projectorganisatie worden niet aan het beoordelingsteam bekend gemaakt.

De leden van het beoordelingsteam beoordelen de documenten onafhankelijk van elkaar en op basis van eigen deskundigheid. Het beoordelingsteam stelt na de individuele beoordeling gezamenlijk de voorlopige score en motivatie per beoordelingscriterium in consensus vast. Indien de leden van het beoordelingsteam geen consensus bereiken wordt de score vastgesteld op basis van meerderheid van stemmen. Het beoordelingsteam kan besluiten om de score van een beoordelingscriterium te wijzigen als het mondelinge deel van de inschrijving daar aanleiding toe geeft. In de beoordelingsrapportage zal dit worden vermeld evenals de onderbouwing van de wijziging.

5.3

Beoordeling doorgronding project door sleutelfunctionarissen

Inschrijver heeft in het document “projectorganisatie” aangegeven welke sleutelfunctionarissen worden afgevaardigd voor de het mondelinge deel van de inschrijving. Deze personen dienen ook daadwerkelijk het project uit te voeren. (…)

De derde stap in de beoordelingsprocedure is de beoordeling van het mondelinge deel van de inschrijving. Voor dit deel worden twee sleutelfunctionarissen per inschrijver uitgenodigd om ten overstaan van de beoordelingscommissie van ProRail een korte toelichting te geven (maximaal 20 minuten) op de inschrijving, zulks aan de hand van de uitvoeringsplanning. Na deze toelichting zal door een interviewer een aantal vragen worden gesteld. Dit deel duurt maximaal 40 minuten. De interviewer maakt geen deel uit van de beoordelingscommissie.

Het interview deel zal worden gehouden door een interviewer die geen lid is van het beoordelingsteam. Tijdens de interviews zijn tenminste drie leden van het beoordelingsteam aanwezig die zich niet in het interview mengen zonder uitnodiging daartoe van de interviewer.

Het doel van de interviews is om de sleutelfunctionarissen te bevragen over het ingediende kwalitatieve deel van de aanbieding inclusief de planning en te bepalen, mede op basis van de ervaringen van de sleutelfunctionarissen op eerdere projecten, of de sleutelfunctionarissen de eigen aanbieding en het project doorgronden en tot een succes kunnen maken.

ProRail wijst er nadrukkelijk op dat de sleutelfunctionarissen tijdens het mondelinge deel alleen een inhoudelijke toelichting mogen geven op het kwalitatieve deel van de aanbieding. Het is niet toegestaan om in het mondelinge deel af te wijken van wat is ingediend in die zin dat een wezenlijke wijziging dan wel substantiële aanvulling ontstaat op de aanbieding.

Het gehele mondelinge deel zal op audio worden opgenomen en direct worden opgeslagen onder een unieke bestandsnaam. Het gestelde in de interviews maakt integraal onderdeel uit van de aanbieding.

Bij de beoordeling van het mondelinge deel worden uitsluitend de scores (2 t/m 10) toegekend. De beoordelingscommissie beoordeelt alleen op de inhoud van de gegeven antwoorden en niet op ‘de klik’ of andere subjectieve elementen. De leden van het beoordelingsteam stellen wederom na de individuele beoordeling in consensus per inschrijver een definitieve score met motivatie vast.

5.4

Vaststellen rangorde van de inschrijvers

Nadat het beoordelingsteam de definitieve scores van de interviews vastgesteld heeft kan de evaluatieprijs vastgesteld worden. De tendermanager zal de Prijs van de inschrijvers aan het beoordelingsteam bekend maken.

(…)

De aanbieding met de laagste evaluatieprijs is de economisch meest voordelige inschrijving.

(…)

Nadat de rangorde van de inschrijvers is bepaald zal ProRail aan alle inschrijvers het voornemen tot gunning (de gunningsbeslissing) versturen en daarmee de beoogd Opdrachtnemer bekend maken. De inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving wordt aangewezen als “beoogd Opdrachtnemer” en zal worden uitgenodigd voor de onderbouwingsfase (zie hoofdstuk 6).

(…)”

2.14.

Op 16 maart 2016 heeft ProRail het beschrijvend document waarop inschrijvers hun schriftelijke offerte / inschrijving moeten baseren ter beschikking gesteld.

2.15.

De inschrijvingen zijn ingediend op 12 mei 2016. [eiseres] heeft ingeschreven met een inschrijfsom van € 1.026.713,00; VolkerRail met een inschrijfsom van € 3.100.000,00.

2.16.

De kwalitatieve beoordeling van de stukken heeft plaatsgevonden gedurende de periode van 17 mei 2016 tot en met 1 juni 2016.

2.17.

Het mondelinge deel van de inschrijvingen is gehouden op 7 juni 2016. [eiseres] heeft de heren [B] (werkzaam bij [eiseres] ) en [C] (werkzaam bij Eurailscout) als sleutelfiguren aangewezen.

2.18.

Op 23 juni 2016 heeft ProRail aan [eiseres] verzocht om uiterlijk op 24 juni 2016 voor 10.00 uur een “Verzoek tot Opheldering” te beantwoorden. Het gaat om het volgende verzoek:

“Uw inschrijfsom is door ProRail beoordeeld als abnormaal laag ten opzichte van het plafondbedrag en het gemiddelde van de overige inschrijvingen. Ik verzoek u daarom om de detailbegroting aan ons te doen toekomen. Indien naar de mening van ProRail de detailbegroting onvoldoende verklaring geeft voor uw inschrijving zullen wij u uitnodigen voor een gesprek in het kader van de procedure Abnormaal Lage Inschrijving. Dit gesprek zal dan plaatsvonden op dinsdag 28 juni om 13.30 uur bij ProRail.”

2.19.

In de notulen met als onderwerp “Gespreksverslag in het kader van de procedure Abnormaal lage inschrijving met [eiseres] BV” d.d. 26 juni 2016 staat onder meer het volgende:

“1. [eiseres] geeft aan geen risico’s voor de realisatie van het project te zien anders dan de risico’s die reeds in de aanbieding zijn genoemd.

(…)

6. [eiseres] geeft aan dat de meerwaarde zit in de kansen en dat [eiseres] daar de financiële winst wenst te behalen.

(…)

10. [eiseres] geeft aan dat indien de werkelijke kosten hoger uitvallen dan waarmee rekening is gehouden in de aanbieding, [eiseres] alle verliezen die hier uit voortvloeien zal accepteren.

(…)”

In de notulen wordt verder vermeld dat bij het gesprek aanwezig waren de heren [D] van ProRail en [E] (tendermanager) en de heren [B] en [F] van [eiseres] .

2.20.

Bij brief van 23 augustus 2016 heeft ProRail kenbaar gemaakt dat zij voornemens is de opdracht voorlopig te gunnen aan VolkerRail.

2.21.

De heer [D] van ProRail maakte deel uit van de beoordelingscommissie, voor wat betreft het mondelinge deel van de inschrijving.

2.22.

Het evaluatiebedrag van [eiseres] is berekend op € 2.079.041,70 en dat van VolkerRail op € 1.717.500,00.

[eiseres] VolkerRail

inschrijfsom € 1.026.713,- € 3.100.000,-

C02-bewustkorting 10% 10%

Inschrijfsom -/- C02 € 924.041,70 € 2.790.000,-

Kwaliteitswaarde / cijfer

Prestatieonderbouwing Score 6 = € 0 Score 8 = minus € 330.000,-

Risicodossier Score 4 = plus € 330.000,- Score 8 = minus € 330.000,- Kansendossier Score 6 = € 0 Score 6 = € 0

Mondelinge deel Score 2 = plus € 825.000,- Score 8 = minus € 412.500,-

Totale kwaliteitswaarde Negatief € 1.155.000,- Positief € 1.072.500,-

Evaluatiebedrag € 2.079.041,70 € 1.717.500,-

Naar aanleiding van de scores die [eiseres] en VolkerRail op het mondelinge deel van hun inschrijving hebben behaald ( [eiseres] een 2 en VolkerRail een 8) zijn de inschrijfprijzen dus bijgesteld met respectievelijk + € 412.500,00 en – € 825.000,00.

2.23.

De beoordelingscommissie heeft de toegekende score 2 van het mondelinge deel van [eiseres] als volgt gemotiveerd:

“Uit de toelichting volgt dat sleutelfunctionarissen het project in slechte mate doorgronden en vragen onvoldoende SMART beantwoorden. Vraag 5 en 6 zijn cruciale vragen in de

doorgronding van het project. Dit blijkt onder meer uit de beantwoording van vraag 5, of het

vastleggen van het tweedimensionale rijwegkokercoördinatenstelsel in alle situaties werkt:

“dat is een go ede vraag, daar ga ik nu even hardop van uit” en “die hebben we niet getest...“.

Ook uit de beantwoording van vraag 6 over het maken van foto’s in tunnels blijkt de slechte

doorgronding van het project sleutelfunctionaris bedenkt een oplossing waar vooraf niet over nagedacht is en heeft geen onderbouwing hoe de relatie wordt gelegd tussen twee

databronnen. De beantwoording is evenmin SMART: “met allicht een kleine marge erin dus

ik denk dat het in tunnels zeker wel zal kunnen..” en “dus daar ben ik.... Van getackeld

hebben.” Uit de beantwoording van vraag 7 blijkt dat sleutelfunctionaris niet weet hoeveel

handmatige metingen er verwacht worden: “weinig, denk ik.” In de beantwoording van vraag 8 (wat ga je doen als blijkt dat je niet alles bij daglicht kan doen) geeft sleutelfunctionaris aan ‘met de hand een foto te maken’ hetgeen niet tot het benodigde resultaat leidt.

Uit de beantwoording van de vraag over de onderbouwingsfase blijkt dat

sleutelfunctionarissen de bedoeling van deze fase niet doorgronden. De beantwoording is

nergens SMART: “aantal mijlpalen zijn bekend’ “aantal overleggen hebben staan’. “snel een detailplanning maken”, “een paar weken mee bezig zijn’ “dat zal een beetje parallel door elkaar lopen”.

In de presentatie komen alle aspecten aan bod en wordt duidelijk dat in het logistieke deel de sporen minimaal onttrokken worden. Ten aanzien van de risico’s worden enkele

opdrachtnemersrisico’s benoemd (halen van kwaliteitseisen, halen van planning) waarvan de beheersmaatregelen open deuren zijn (overdoen of handmatig foto’s maken, in vroegtijdig stadium in contact treden met ProRail) en niet aangetoond wordt dat deze effectief zijn. Het risico van het niet mee kunnen liften op bestaande contracten van Eurailscout is wellicht voor rekening en risico van [eiseres] , maar het is niet duidelijk hoe [eiseres] borgt dat het nog steeds haar verplichtingen nakomt indien contracten met Eurailscout niet verlengd worden.

Uit de toelichting volgt dat de sleutelfunctionarissen de eigen inschrijving in onvoldoende

mate doorgronden en SMART kunnen toelichten. Dit blijkt onder meer uit de beantwoording van vraag 8 over het niet bij daglicht kunnen meten: sleutelfunctionaris weet de vraag inhoudelijk te beantwoorden maar is niet SMART: “... we er wel redelijk van uitgaan... in een buitendienststelling.” Op vraag 9 weet sleutelfunctionaris één van de twee klanten van het webportaal niet te benoemen en wordt de vraag over de performance beantwoord met ‘goed’ hetgeen niet SMART is. Vraag 11 wordt wel duidelijk en concreet beantwoord; de kans anticipeert op de uitkomst van een aanbesteding en is voorwaardelijk.

Sleutelfunctionarissen tonen in slechte mate aan dat zij in staat zijn het project tot een succes te kunnen maken. Op de vraag waarom [B] geselecteerd is geeft hij aan dat het te maken heeft met beschikbaarheid. Collega [G] heeft meer ervaring maar “die zit al vrij druk”. [B] is niet SMART in de beantwoording van de vraag over zijn beschikbaarheid: “één tot twee dagen, afhankelijk van hoe de capaciteits vraag ligt en afhankelijk van hoe wij onze processen inrichten.” De vraag waarom dat voldoende is wordt niet inhoudelijk beantwoord.

[C] geeft aan geselecteerd te zijn omdat hij 10+ jaar ervaring in de spoorbranche

heeft waarvan de laatste jaren als manager werkvoorbereiding op het planbureau.

Sleutelfunctionarissen benoemen de verifieerbare prestatie informatie t.a.v. de werkwijze

(Noord- Zuidlijn, Permanente Vastlegging Spoorgeometrie Emplacementen. Network Rail) en software ( [eiseres] Australië, Rijkswaterstaat). Deze informatie betreft het prestatieniveau van (onderdelen van) [eiseres] . In de beantwoording geven de sleutelfunctionarissen echter geen enkele prestatie informatie over het eigen prestatieniveau waaruit blijkt dat de sleutelfunctionaris zelf het project tot een succes kan maken.”

2.24.

[eiseres] heeft op 27 augustus 2016 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunning van ProRail ten aanzien van het kwalitatieve gunningscriterium “mondelinge deel van de inschrijving” en daartoe aangegeven dat ProRail niet goed heeft beoordeeld en gemotiveerd

en (2) de kenmerken en voordelen van de gekozen inschrijving in de voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende zijn gemotiveerd.

2.25.

ProRail heeft op 15 september 2016 haar zienswijze op het bezwaar uitgebracht. Deze luidt als volgt:

“
(1) De doelstelling van de interviews

(…)

Hieruit volgt dat enerzijds van de inschrijver schriftelijke onderbouwing wordt gevraagd om aan te tonen dat de inschrijver aan de genoemde criteria kan voldoen en anderzijds aan de sleutelfunctionarissen gevraagd wordt zo goed mogelijk mondeling aan te tonen dat zij, kort gezegd, het project begrijpen en tot een succes kunnen maken. Anders dan u stelt is het dus niet de doelstelling van ProRail om met de interviews de schriftelijke onderbouwingen ten behoeve van de drie andere kwalitatieve criteria mondeling te herhalen, of te controleren. Het doel van de interviews is aan te tonen dat de sleutelfunctionarissen voldoende ‘in het project’ zitten.

(2) SMART

Alle doelstellingen dienen aangetoond te worden door ‘SMART’ te formuleren. In voetnoot vier van de aanbestedingsleidraad voor het project is ‘SMART’ gedefinieerd als: “SMART: staat voor Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch, Tijdgebonden”. ProRail wenst dus dat de informatie om aan te tonen dat de sleutelfunctionarissen het doel, namelijk het project doorgronden en tot een succes kunnen maken specifiek, meetbaar acceptabel, realistisch en tijdgebonden wordt geformuleerd.

Anders dan u stelt betekent de vereiste ‘SMART’-formulering dus niet dat door ‘SMART’ te moeten formuleren, het interview en dus dit criterium enkel zou moeten zien op het ‘waarom’, zoals hierboven reeds beschreven.

U bent van mening dat de motivering bij de gunningsbeslissing onvolledig is, omdat zo begrijpt het klachtenmeldpunt, er onvolledig geciteerd wordt. Bij deze zienswijze is de volledige transcriptie van het interview gevoegd. Uit de transcriptie volgt de volledige context van de geciteerde teksten. Naar de mening van het klachtenmeldpunt is twijfel over het voldoende ‘SMART’ zijn van de gegeven antwoorden niet onbegrijpelijk.

Dat ProRail twijfelt of de sleutelfunctionarissen het project doorgronden en tot een succes kunnen maken komt het klachtenmeidpunt niet onredelijk voor en de in de motivering aangehaalde citaten geven die constatering voldoende representatief weer. De volledige transcriptie geeft geen aanleiding om tot een ander oordeel te hoeven komen.

In dit licht bezien is het klachtenmeldpunt van oordeel dat ProRail geen onjuiste toepassing heeft gegeven aan het kwalitatieve criterium ‘Mondelinge deel van de inschrijving’ en evenmin het ‘SMART’-principe onjuist heeft toegepast.

(3) Relatie tussen interview en de overige kwalitatieve criteria

U geeft in uw bezwaar aan dat het onwaarschijnlijk is dat sleutelfunctionarissen die de als voldoende beoordeelde onderbouwing hebben verzorgd ten aanzien van de criteria ‘prestaties’, ‘risico’s’ of ‘kansen onvoldoende zouden scoren op het criterium ‘Mondelinge deel van de inschrijving’.

Of uw aanname juist of onjuist is, is door ProRail niet te beoordelen. ProRail heeft geconstateerd, en dat ook in de voorlopige gunningsbeslissing gemotiveerd beschreven, dat de inschrijver en haar sleutelfunctionarissen verschillend scoren op de verschillende criteria. Die beoordeling is, zoals hierboven uiteengezet, naar de mening van het klachtenmeldpunt, niet in strijd met de gehanteerde gunningscriteria.

(
4) De onderbouwingsfase

(…)

De doelstelling van ProRail is, zoals hierboven reeds aangehaald, geformuleerd als het ‘zo goed mogelijk aantonen dat sleutelfunctionarissen van inschrijver het project en de inschrijving doorgronden, zich eraan committeren en het project tot een succes kunnen maken.’

Hieruit blijkt naar de mening van het klachtenmeldpunt dat ten aanzien van het interview alle onderwerpen die van belang zouden kunnen zijn om te kunnen beoordelen of de sleutelfunctionarissen het project tot een succes zouden kunnen maken de revue zouden kunnen passeren. Juist omdat er in de erop volgende fase nog diverse informatie overgelegd zou moeten worden, is niet onbegrijpelijk dat voor ProRail, in het kader van een succesvolle aanbesteding, ook over die fase informatie over de kennis en de verbondenheid van de sleutelfunctionarissen relevant is. Zou een inschrijver daaromtrent onvoldoende kennis van zaken hebben, zou dat immers gevolgen kunnen hebben voor het succes van het project.

(5) De gevolgde procedure

Uit uw bezwaar begrijpt ProRail dat u bezwaren heeft tegen de gevolgde procedure en de gehanteerde criteria. Het had op uw weg gelegen om, in het licht van het Grossmann-arrest, in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure vragen te stellen over onduidelijkheden of vermeende onrechtmatigheden ten aanzien van de gevolgde procedure en de gehanteerde gunningscriteria[1].

Dat heeft u evenwel niet gedaan, zodat bezwaren die op de inrichting van de procedure en de gehanteerde gunningscriteria zijn, niet ontvankelijk meer zijn.

(…)

Ten aanzien van de motivering bent u van mening dat in geval van kwalitatieve gunningscriteria in de gunningsbeslissing (uitgebreider) moet worden uitgelegd waarom de hoger geëindigde inschrijvingen op die aspecten kwalitatief beter zijn.

De motivering van ProRail in de gunningsbeslissing ten aanzien van de winnende inschrijving luidt: “In het kader van de aanbesteding van bovengenoemd project heeft ProRail in de afgelopen periode de aanbiedingen beoordeeld. Als resultaat van die beoordeling delen wij u, overeenkomstig het bepaalde in artikel 14.7 van het ARN2Q13, mee dat ProRail voornemens is de opdracht aan VolkerRail Nederland B.V. te gunnen. Deze beslissing is gebaseerd op het feit dat diens inschrijving gunstiger is beoordeeld

dan uw inschrijving, waarmee zij de economisch meest voordelige aanbieding hebben gedaan.”

Deze motivering is wel erg summier in het geval kwalitatieve criteria worden gehanteerd. Enige tekst en uitleg, wellicht gebaseerd op de invulinstructies die in de vorm van een mode/als bijlage bij de aanbestedingsleidraad gevoegd zijn (bijlagen 4 t/m 6), zonder de bedrijfsvertrouwelijkheid te schenden, zou de afgewezen inschrijvers meer inzicht hebben kunnen geven omtrent beoordeling door ProRail van de kwalitatieve criteria van de winnende inschrijver.

Conclusie

Het bezwaar van [eiseres] B.V. is gegrond op het punt van de motivering ten aanzien van de beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria van de winnende inschrijving.

Het bezwaar van [eiseres] B.V. is voor het overige ongegrond.

Dat betekent dat het klachtenmeldpunt constateert dat een nieuwe gunningsbeslissing met een meer deugdelijke motivering moet worden toegezonden naar [eiseres] en de overige inschrijvers.”

2.26.

Op 16 september 2016 heeft ProRail een herziene – aanvullend gemotiveerde – gunningsbeslissing genomen waarin zij haar voornemen tot gunning aan VolkerRail uitspreekt. De scores op de verschillende onderdelen van de economisch meest voordelige aanbieding zijn nader gemotiveerd. De motivering van de score Mondelinge deel van de economisch meest voordelige aanbieding luidt als volgt:

“Uit de toelichting volgt dat de sleutelfunctionarissen het project in goede mate doorgronden. Dit blijkt onder meer uit de beantwoording van verduidelijkende vragen over kansen en risico’s. Sleutelfunctionarissen weten aannames te benoemen die ten grondslag liggen aan de aanbieding. De beantwoording is niet op alle vragen SMART.

Uit de toelichting volgt dat de sleutelfunctionarissen aantoonbaar in staat zijn het project tot een succes te kunnen maken. Dit blijkt uit de eerdere projecten waarin de werkwijze succesvol is toegepast.”

2.27.

Na de voorlopige gunning is de onderbouwingsfase aangevangen, waarin achtereenvolgens een aantal stappen doorlopen worden. Het gaat in deze fase om onderbouwing en detaillering van hetgeen al in de aanbiedingsfase is aangeboden. De inschrijving kan alsnog ongeldig worden verklaard als de aanbesteder bij verificatie vindt dat deze niet aan de eisen voldoet.

2.28.

Naar aanleiding van het door [eiseres] gemaakte bezwaar en het door haar aanhangig gemaakt kort geding met betrekking tot de voorlopige gunningsbeslissing heeft ProRail de onderbouwingsfase met VolkerRail stilgelegd.

2.29.

Op verzoek van [eiseres] heeft prof. dr. [A] (hierna: [A] ) de in de aanbestedingsstukken opgenomen methodiek om de gunningsbeslissing te kunnen nemen, besproken.

In de memo van 2 november 2016 van [A] staat als tussenconclusie:

“(…)

In de voorgaande 4 secties zijn een aantal opmerkingen geplaatst bij de aanbesteding en met name bij de gunningsmethodiek. Ik heb daarbij feiten geconstateerd als: onrechtmatig gunningscriterium, anders waarderen van dezelfde prestatie, discriminatie, gunningsmethode volstrekt ondeugdelijk, veel groter feitelijk gewicht aan kwalitatieve criteria dan aangegeven in de stukken, ontbrekend beoordelingskader. Naar mijn mening is daarmee de totale gunningssystematiek te kwalificeren als “rammelend”.

Ik kan deze opmerkingen maken omdat de methodiek wel degelijk transparant is beschreven (met uitzondering van het beoordelingskader). Maar alleen transparantie is niet voldoende om deze methodiek als inhoudelijk deugdelijk en acceptabel te bestempelen.

(…)”

[A] heeft verder de beoordeling van de aanbieding van [eiseres] op het criterium ‘mondelinge deel inschrijving’ als volgt besproken:

“De score van [eiseres] op het mondeling deel

Zelfs met een globale scan van de transcripten is vast te stellen dat [eiseres] niet op alle onderdelen “zeer slecht” scoort. De beoordelingsrapportage is op een aantal onderdelen zelfs lovend (onder andere over de presentatie, over het logistieke deel).

(…)

In de beoordelingsrapportage over het mondelinge deel is een uiteindelijke score van “zeer slecht” gegeven. Maar in de beoordelingsrapportage komt het woord “slecht” niet één keer voor. Wel wordt de kwalificatie “onvoldoende” één maal gebruikt en het woord “slecht” drie maal. Samen met de lovende beoordeling op andere punten is moeilijk voor te stellen dat dan het totaal oordeel op “zeer slecht” uitkomt.”

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert - na wijziging van eis - bij vonnis in kort geding voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

ProRail te verbieden gevolg te geven aan de gunningsbeslissing en te gebieden inzake het subgunningscriterium ‘mondelinge deel inschrijving’, de beoordeling met een score 2 “zeer slecht” op basis van de voorliggende motivering daarvan, alsmede conform nadere instructie en aanwijzing in het vonnis - overwegende dat die motivering in een marginale rechterlijke beoordeling een score 2 “zeer slecht” in geen geval kan dragen, zonder dat de rechter treedt in een inhoudelijke beoordeling - de motivering bij te stellen naar tenminste een hogere score 4, en voor zover ProRail de opdracht nog wil gunnen, op basis daarvan, dus met een ongewijzigde motivering, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en de opdracht te gunnen aan [eiseres] ,

subsidiair

ProRail te verbieden gevolg te geven aan de gunningsbeslissing en, voor zover ProRail de opdracht nog wil gunnen, te gebieden inzake het subgunningscriterium “mondelinge deel inschrijving”, over te gaan tot herbeoordeling van”

de aanbieding van sec [eiseres] (primair)

de aanbieding van [eiseres] en van de huidige winnaar (subsidiair)

alle aanbiedingen (meer subsidiair)

op rechtmatige wijze en voor zover van toepassing conform nadere instructie en aanwijzing in het vonnis mede betreffende een nieuwe deskundige, objectieve en onafhankelijke beoordelingscommissie, op basis van:

nieuw te houden mondeling deel inschrijving of (a,b of c)

transcriptie geluidsopname (a,b of c)

en vervolgens de gunningsbeslissing op rechtmatige wijze te motiveren met alle relevante redenen, zowel voor wat betreft de afgewezen inschrijvingen als de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving op een wijze waarmee afgewezen inschrijvers kunnen controleren of ProRail de gunningscriteria op een juiste wijze heeft toegepast op het subgunningscriterium “mondelinge deel inschrijving” van zowel de afgewezen als de uitgekozen inschrijving, met de nieuwe bezwaartermijnen van vijf respectievelijk twintig dagen conform ARN 2016 en Aanbestedingswet 2016;

meer subsidiair

ProRail te verbieden gevolg te geven aan de gunningsbeslissingen en te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, en voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht Monitoring Rijwegkoker, een en ander conform de overweging in het vonnis,

in alle gevallen

ProRail te veroordelen in de (na)kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

VolkerRail vordert in het incident:

primairhaar toe te staan tussen te komen in het geding tussen [eiseres] en ProRail, en

subsidiairhaar toe te staan zich te voegen aan de zijde van ProRail, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.

3.3.

VolkerRail vordert in de hoofdzaak bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

de vorderingen van [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen,

ProRail te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan VolkerRail, voor zover nodig, te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan VolkerRail wordt gegund.

3.4.

Bij brief van 25 oktober 2016 heeft VolkerRail de voorzieningenrechter verzocht om hangende de beslissing op het incident, aan haar toestemming te verlenen om de inleidende dagvaarding op de rechtbank te mogen inzien, aangezien [eiseres] geweigerd heeft deze aan haar te verstrekken omdat daarin volgens [eiseres] bedrijfsvertrouwelijke gegevens zijn opgenomen.

3.5.

[eiseres] heeft vervolgens bij brief van 31 oktober 2016 verzocht dat als de incidentele vordering wordt toegewezen, op basis van een belangenafweging wordt toegestaan dat [eiseres] de citaten uit de transcriptie van het mondelinge deel in de dagvaarding alsmede productie 7 en 10 niet aan VolkerRail verstrekt.

3.6.

VolkerRail heeft daarop bij brief van 2 november 2016 te kennen gegeven dat zij van mening is dat zij recht heeft op alle processtukken als haar wordt toegestaan om te interveniëren, maar dat zij niettemin – uit praktisch oogpunt – er mee instemt dat zij uitsluitend kennis zal kunnen nemen van de toegezonden dagvaarding – waar delen uit zijn weggelakt – en de toegezonden producties, onder de voorwaarde dat zij de volledige mondelinge behandeling kan bijwonen en het recht krijgt te reageren op al hetgeen tijdens de mondelinge behandeling door [eiseres] en ProRail naar voren wordt gebracht.

3.7.

ProRail voert geen verweer in het incident (en met betrekking tot de door VolkerRail gevorderde inzage in de stukken van [eiseres] refereert zij zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter). ProRail concludeert in de hoofdzaak tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met veroordeling van [eiseres] in de (na)kosten, vermeerderd met de wettelijke rente. ProRail concludeert voorts tot afwijzing van de vordering van VolkerRail, voor zover deze is gericht tegen ProRail.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

In het incident

4.1.

Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [eiseres] en ProRail geen bezwaar (meer) hebben tegen de door VolkerRail verzochte tussenkomst. Daarnaast is voldoende gebleken dat VolkerRail daarbij een belang heeft. De tussenkomst wordt dan ook toegestaan. Over de aan VolkerRail ter beschikking te stellen processtukken hebben partijen overeenstemming bereikt.

4.2.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding de proceskosten in het incident te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

In de hoofdzaken

4.3.

De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.

4.4.

De vordering van [eiseres] strekt er in de eerste plaats toe dat ProRail haar inschrijving op het subgunningscriterium ‘mondelinge deel inschrijving’ opnieuw beoordeelt, in die zin dat de beoordeling met een score 2 “zeer slecht” wordt bijgesteld naar tenminste een hogere score 4. Ter onderbouwing van deze vordering stelt [eiseres] dat ProRail de gunningscriteria op onjuiste wijze heeft toegepast op het mondeling deel van haar inschrijving. Volgens [eiseres] kan de motivering die ProRail heeft gegeven de beoordeling met het cijfer 2 niet dragen. [eiseres] stelt verder dat sprake is geweest van procedurele en inhoudelijke onjuistheden en dat de gunningsbeslissing niet is gemotiveerd op een wijze die het voor [eiseres] mogelijk maakt om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en te controleren of de beoordeling de gunningsbeslissing rechtvaardigt.

4.5.

ProRail en VolkerRail betwisten dat het mondelinge deel van de inschrijving niet op juiste wijze is beoordeeld. Zij voeren aan dat de score 2 op dit subgunningscriterium in consensus door het beoordelingsteam is vastgesteld aan de hand van het totaaloordeel over de presentatie en het interview en aan de hand van de in de aanbestedingsleidraad genoemde aandachtspunten (§ 5.1.2 Aanbestedingsleidraad).

ProRail geeft verder nog aan dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria en dat daarom van belang is dat de beoordeling procedureel en inhoudelijk op zorgvuldige wijze wordt vormgegeven en dat deze wordt uitgevoerd in overeenstemming met de randvoorwaarden zoals vooraf gecommuniceerd aan de inschrijvers. In het onderhavige geval is aan alle voorwaarden voldaan, aldus ProRail.

Volgens ProRail was het mondelinge deel van de inschrijving van [eiseres] als geheel op essentiële onderdelen dusdanig slecht dat toekenning van het cijfer 2 terecht was en bovendien is het niet aan de rechter om te beoordelen of een 2 ook een 4 had kunnen zijn omdat dergelijke marginale verschillen binnen de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst vallen. ProRail weerspreekt voorts dat bij de beoordeling (aperte) inhoudelijke of procedurele onzorgvuldigheden zouden zijn begaan. De stelling van [eiseres] dat zij niet in staat is de juistheid van de door ProRail uitgevoerde beoordeling te controleren is volgens ProRail niet houdbaar. ProRail is van mening dat zij niet alleen wat betreft de inschrijving van [eiseres] maar ook wat betreft de inschrijving van VolkerRail ruimschoots heeft voldaan aan haar motiveringsplicht.

4.6.

De voorzieningenrechter overweegt het volgende. Vooropgesteld dient te worden dat het aan ProRail is voorbehouden om scores toe te kennen aan kwalitatieve onderdelen van de inschrijving. De rechterlijke toets is slechts marginaal. Getoetst wordt of de door de aanbestedende dienst uitgevoerde beoordeling – de puntenscore plus motivering – van de inschrijving voldoende grondslag vindt in de aanbestedingsstukken. Aan de aangewezen beoordelingscommissie komt de nodige vrijheid toe, te meer nu de leden geacht mogen worden te zijn aangewezen vanwege hun specifieke deskundigheid. Slechts als sprake is van procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden die met zich brengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is eventueel plaats voor ingrijpen. Daarbij is het niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties als “ruim onvoldoende” of “zeer slecht” aan specifieke onderdelen van de inschrijving te hechten.

4.7.

Van belang is dat ProRail

i) bij de aanbestedingsleidraad zodanige criteria heeft geformuleerd dat het voor [eiseres] volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen zij moet voldoen;
ii) de inschrijving met een zo objectief systeem mogelijk systeem beoordeelt.
iii) haar uiteindelijke keus zodanig motiveert dat het daarmee voor [eiseres] mogelijk is gemaakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt.

4.8.

Het is niet in geschil dat het voor [eiseres] duidelijk was aan welke kwaliteitseisen zij moest voldoen. Verder staat vast dat de inschrijvingen met een in de aanbestedingsleidraad opgenomen objectief systeem konden worden beoordeeld. Partijen zijn tegenover elkaar blijven staan wat betreft de vraag of het mondelinge deel van de inschrijving op juiste wijze is beoordeeld. In dit onderdeel ging het om de beoordeling van de mate waarin de sleutelfunctionarissen:

aantonen de eigen inschrijving te doorgronden,

SMART geformuleerd de inschrijving toelichten (20 minuten) en vragen beantwoorden (40 minuten),

Met 1) dominante en 2) SMART geformuleerde informatie aantoonbaar maken dat zij het project tot een succes kunnen maken,

aantonen het project te doorgronden: het mondelinge deel van de inschrijving is bedoeld als onderbouwing van de inschrijving (inclusief de risico’s en aannames dan wel uitgangspunten die niet in de kwalitatieve documenten zijn benoemd).

De beoordelingscommissie beoordeelt alleen op 1) de inhoud van de presentatie en 2) de gegeven antwoorden en niet op de klik en andere subjectieve elementen.

4.9.

[eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat ProRail de gunningscriteria op onjuiste wijze heeft toegepast op het mondeling deel van haar inschrijving. ProRail heeft dit bestreden en heeft uiteengezet hoe zij is gekomen tot een score 2 voor deze mondelinge inschrijving van [eiseres] . Zij heeft in de eerste plaats aangevoerd dat het interview met de sleutelfunctionarissen in het kader van de mondelinge inschrijving in de onderhavige aanbestedingssystematiek cruciaal is en dat zij aan de hand van het interview moest kunnen vaststellen in welke mate de personen die het project moesten uitvoeren de eigen inschrijving en het project daadwerkelijk doorgrondden, zich daaraan committeerden en het project tot een succes konden maken. Volgens ProRail betekende dit dat de sleutelfiguren zich in het interview niet konden beperken tot het herhalen van de hoofdlijnen uit de inschrijving, maar dat zij in staat moesten zijn om antwoord te geven op vragen over bijvoorbeeld de haalbaarheid en effectiviteit van hun aanpak, het realiteitsgehalte en de effectiviteit van voorgestelde beheersmaatregelen en kansen en de juistheid van de aannamen die ten grondslag liggen aan hun inschrijving. ProRail heeft verder gesteld dat de sleutelfunctionarissen moesten laten zien dat zij doorgrondden waar het werkelijk om gaat (door hun specifieke expertise, hun kennis en ervaring en doordat zij zich hebben verdiept in het project) en dat hun inzet als sleutelfunctionaris eraan zou gaan bijdragen dat het project succesvol zal worden uitgevoerd. ProRail heeft er daarbij op gewezen dat het de inschrijver niet is toegestaan in de onderbouwingsfase zijn inschrijving aan te passen en dat dit met zich brengt dat de inschrijving in de aanbiedingsfase al moet staan als een huis. Gelet hierop mocht volgens ProRail van de sleutelfunctionarissen worden verwacht dat zij zich uitgebreid hadden verdiept in alle aspecten van hun inschrijving en dat zij een doorkijk konden geven naar de onderbouwingsfase. De sleutelfunctionarissen van [eiseres] hebben volgens ProRail onvoldoende blijk gegeven dat zij het project en de inschrijving doorgrondden en dat zij zich daaraan zouden committeren en het tot een succes zouden maken. De presentatie was even summier en op hoofdlijnen als de schriftelijk ingediende stukken en bood niet of nauwelijks nadere verduidelijking/verdieping. De sleutelfunctionaris van [eiseres] heeft er blijk van gegeven het project en de eigen inschrijving op cruciale onderdelen helemaal niet te doorgronden, aldus ProRail. Bovendien waren zijn antwoorden op de interviewvragen op veel punten niet SMART en niet voorzien van dominante (verifieerbare) informatie (dominante informatie is: simpel, gemakkelijk te verifiëren en te kwantificeren, vereist geen vakinhoudelijke expertise om de informatie te begrijpen en is te zien als “logisch”, “gezond verstand”, “overduidelijk”). Hij heeft veelvuldig gebruik gemaakt van vage termen die niet specifiek en meetbaar zijn terwijl de gegeven antwoorden grote twijfel deden ontstaan over de juistheid van de door [eiseres] gedane aannames en het realiteitsgehalte van het aangebodene in de praktijk, alsmede van het vermogen van de sleutelfunctionarissen om het project tot een succes te maken.

ProRail heeft verder opgemerkt dat [eiseres] over het geheel genomen ook zeer laag gescoord heeft voor haar schriftelijke deel (prestatieonderbouwing 6, risicodossier 4 en kansendossier 6). ProRail is al met al van mening dat op essentiële onderdelen sprake was van een ondoordachte inschrijving van [eiseres] , waarvan de effectiviteit en haalbaarheid niet zijn aangetoond.

4.10.

In aanmerking genomen dat aan de beoordelingscommissie de nodige vrijheid toekomt, oordeelt de voorzieningenrechter dat ProRail in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat een 2 voor het mondelinge deel van de inschrijving gerechtvaardigd was. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.11.

Voldoende gebleken is dat het door ProRail vooraf bekend gemaakte toetsingskader kenbaar was en dat zij daarvan niet is afgeweken. [eiseres] heeft weliswaar aangevoerd dat ProRail wel is afgeweken door van de sleutelfunctionarissen SMART antwoorden op inhoudelijke details te verlangen in plaats van SMART antwoorden op hoofdlijnen, met dominante informatie, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft zij in het licht van de betwisting door ProRail niet voldoende aannemelijk gemaakt dat daarmee het toetsingskader van de aanbestedingsleidraad is verlaten. [eiseres] heeft verder nog gesteld dat als zij bij de inschrijving geen enkele prestatieonderbouwing zou hebben ingediend, dat zou hebben geleid tot een score 2, en dat na de gunningsbeslissing nog een onderbouwingsfase van twee maanden volgt met een proeve van bekwaamheid waarin veel zaken nog moeten worden uitgewerkt. De voorzieningenrechter acht dit echter onvoldoende om aan te nemen dat ProRail op onaanvaardbare wijze is afgeweken van het vooraf gegeven toetsingskader door te oordelen dat de sleutelfunctionarissen van [eiseres] er tijdens de mondelinge inschrijving onvoldoende blijk van hebben gegeven dat zij het project en hun eigen inschrijving doorgrondden en daarbij niet SMART en dominant hebben geantwoord.

4.12.

Voldoende aannemelijk is dat voor [eiseres] duidelijk was op welke wijze het mondelinge deel beoordeeld zou worden en ook dat dit een belangrijk deel van de inschrijving uitmaakte. Gelet op het wegingspercentage van 25 en de bijtelling dan wel aftrek gerelateerd aan het door de inschrijver te behalen cijfer is onmiskenbaar dat de invloed op de evaluatieprijs aanzienlijk zou zijn. [eiseres] diende er redelijkerwijs rekening mee te houden dat zij op het mondelinge deel goed moest presteren, ook al had zij een lage prijs aangeboden. Als [eiseres] , zoals ter zitting aangegeven, juist meer op andere onderdelen van de inschrijving heeft ingezet, zoals op het kansendossier, dan komt dit voor haar risico.

4.13.

Het voorgaande neemt niet weg dat op ProRail de verplichting rustte om haar beoordeling toe te lichten, zodanig dat voor [eiseres] duidelijk is hoe zij daartoe is gekomen. Volgens [eiseres] kan de motivering die ProRail heeft gegeven het cijfer 2 niet dragen. De voorzieningenrechter volgt haar daarin echter niet. Voldoende gebleken is dat de toelichting die ProRail heeft gegeven op de door haar gegeven score inhoudelijk consistent is en dat de wijze waarop ProRail de inschrijving van [eiseres] heeft beoordeeld aansluit bij het systeem zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken. De reden van de afwijzing blijkt duidelijk uit de mededeling van de gunningsbeslissing en de herziende aanvullende gunning. ProRail heeft wat betreft het mondelinge deel van de inschrijving bovendien de volledige transcriptie van haar presentatie en interview ter beschikking gesteld en ook de eindscores bekend gemaakt van zowel [eiseres] als, na bezwaar, ook van VolkerRail, met daarbij een inhoudelijke motivering van de beoordeling beide inschrijvingen.

4.14.

[eiseres] heeft nog betoogd dat gelet op de tekst van de transcriptie, waarin nergens valt te lezen dat een deel van de presentatie “zeer slecht” zou zijn (wel op onderdelen “slecht en onvoldoende” maar niet “zeer slecht of zelfs ruim onvoldoende”), de conclusie van ProRail tot een score 2 onbegrijpelijk is. Volgens [eiseres] betekent dit dat uit de transcriptie valt af te leiden dat haar sleutelfunctionarissen ten minste op een redelijk niveau hebben gepresteerd bij het geven van de toelichting en dat zij verstand van zaken hebben en snappen waarom het gaat. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt echter niet in te zien dat ProRail het mondelinge deel van de inschrijving niet in zijn geheel mocht beoordelen. Dit volgt in voldoende mate uit de beoordelingssystematiek zoals aangekondigd in de aanbestedingsleidraad. Daarbij komt dat het niet aan de voorzieningenrechter is om alle afzonderlijke vragen die tijdens de mondelinge inschrijving zijn gesteld en beantwoord, langs te lopen. Dat zou een volledige beoordeling impliceren terwijl de voorzieningenrechter zich dient te beperken tot een marginale toets.

4.15.

De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de stelling van [eiseres] dat in het onderhavige geval aan de motivering van de score op het mondeling deel van de inschrijving zeer hoge eisen moeten worden gesteld, met name omdat het gaat om een motivering van een score die de doorslag geeft en de aanbestedende dienst over een ruime beoordelingsmarge beschikt. [eiseres] wijst daarbij op de grondrechten die zijn verwoord in de artt. 41 en 47 van het EU-Handvest en die zijn geconcretiseerd in de aanbestedingsrichtlijnen en artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012/2016.

Ook de motivering van de puntenscore wordt immers slechts marginaal wordt getoetst. De mate van vrijheid die de aanbestedende dienst op een onderdeel toekomt, maakt dat niet anders. Dit geldt temeer nu op voorhand duidelijk was dat de fictieve inschrijfsommen bij de onderhavige beoordelingssystematiek ver uiteen konden lopen als gevolg van een grote bijtelling of aftrek op onder meer het subgunningscriterium mondelinge deel van de inschrijving.

4.16.

De vraag die vervolgens voor ligt, is of sprake is geweest van een procedurele onjuistheid. Volgens [eiseres] is dit het geval nu ProRail een procedure abnormaal lage inschrijving (ALI-procedure) is gestart op het moment dat het beoordelingsproces al gaande was, terwijl uit de aanbestedingsleidraad volgt dat het had moeten plaatsvinden na de eerste beoordeling door de tendermanager en de jurist van de afdeling Procurement. Daarmee is volgens [eiseres] de indruk gewekt dat de prijs waarmee zij heeft ingeschreven een rol heeft gespeeld bij de beoordeling van de kwaliteitscriteria. [eiseres] heeft gesteld dat deze indruk nog is versterkt doordat [D] betrokken was bij zowel het ALI gesprek als bij de eerdere beoordeling van het mondelinge deel van de inschrijving en dat de gunning ruimschoots daarna bekend is gemaakt.

ProRail heeft aangevoerd dat de ALI-procedure er enkel op gericht is om te kijken of het aangeboden bedrag haalbaar is en dus niet gaat over de inhoudelijke beoordeling van het project. Er is geen verband is tussen het ALI- gesprek en de beoordelingsprocedure en over de rangorde/ evaluatieprijs was nog niets bekend op het moment dat het ALI-gesprek plaatsvond en de kwalitatieve elementen nog beoordeeld moesten worden, aldus ProRail. ProRail heeft verder gesteld dat [D] enkel betrokken was bij het gesprek in verband met de uit te voeren technische toets, en dat hij niet op de hoogte was van de prijs. De wijziging in de volgorde van de procedure betekent volgens ProRail nog niet dat grondbeginselen van het aanbestedingsrecht zijn geschonden.

4.17.

De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst een ruime discretionaire bevoegdheid heeft wat betreft de in artikel 2.116 Aanbestedingswet beschreven ALI-procedure. Dit artikel biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid inschrijvingen met een abnormaal lage prijs af te wijzen. Zij zijn echter niet verplicht abnormaal lage inschrijvingen te ecarteren. Gelet hierop kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden aangenomen dat met het plaatsvinden van de procedure op een later moment dan voorgeschreven in de aanbestedingsleidraad reeds sprake is van een procedurele onjuistheid die met zich brengt dat de gunningsbeslissing niet deugt en ingrijpen geboden is. Voor ingrijpen kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel plaats zijn als de afwijkende gang van zaken heeft geleid tot een oneigenlijk verschil in de evaluatieprijs.

4.18.

Vast staat dat de aanbestedingsleidraad een beoordelingssysteem kent dat erin voorziet prijs en kwaliteit van elkaar te scheiden. Het belang van deze scheiding is erin gelegen dat kennis van de prijs bij de beoordelaars van de kwaliteit ertoe kan leiden dat daarmee de kwalitatieve beoordeling wordt besmet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn er onvoldoende aanknopingspunten om aan te kunnen nemen dat door het verplaatsen van de ALI-procedure een dergelijke besmetting heeft plaatsgevonden. De omstandigheid dat over de rangorde/ evaluatieprijs niets bekend was op het moment dat het ALI-gesprek werd gevoerd en de kwalitatieve elementen nog beoordeeld moesten worden, maakt dat beïnvloeding niet in de rede ligt. De aanwezigheid van [D] bij zowel het ALI-gesprek als de beoordeling van de kwalitatieve elementen zou daar mogelijk wel op kunnen wijzen, maar nu [D] ter zitting heeft aangegeven dat hij aanwezig was voor een technische toets en hij niet op de hoogte was van de prijs, is deze enkele omstandigheid naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om aan te nemen dat de integriteit en objectiviteit tijdens de onderhavige aanbestedingsprocedure niet voldoende gewaarborgd zijn geweest. Te meer gelet op de in 5.2. van de aanbestedingsleidraad opgenomen beoordelingsprocedure die er kort gezegd uit bestaat dat de leden van het beoordelingsteam onafhankelijk van elkaar na de individuele beoordeling gezamenlijk in consensus de score vaststellen. Hieruit volgt dat de invloed van een individueel lid beperkt is.

4.19.

De conclusie is dat het primair en subsidiair door [eiseres] gevorderde niet toewijsbaar is.

4.20.

De meersubsidiare vordering van [eiseres] om over te gaan tot heraanbesteding wordt eveneens afgewezen. [eiseres] stelt ter zitting dat sprake is van tekortkomingen in de beoordelingssystematiek die tot heraanbesteding moeten leiden. Daartoe verwijst zij onder meer naar de memo van [A] , waarin een aantal kanttekeningen wordt geplaatst bij de beoordelingssystematiek. ProRail voert als verweer dat [eiseres] haar bezwaren te laat naar voren heeft gebracht.

4.21.

De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent dat voldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat [eiseres] haar rechten op dit punt heeft verwerkt, nu zij deze pas tijdens dit kort geding naar voren heeft gebracht. Weliswaar zijn de kanttekeningen van [A] als genoemd in 2.29 te volgen maar van [eiseres] had verwacht mogen worden dat zij hiertegen eerder uitdrukkelijk bezwaar had gemaakt en niet pas nadat de voorlopige gunning aan VolkerRail bekend was gemaakt. De eisen van redelijkheid en billijkheid, die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht dient te nemen, brengen immers mee dat hij bezwaren ten aanzien van de procedure in een zo vroeg mogelijk stadium duidelijk aan de orde stelt.

4.22.

De vordering van VolkerRail die ertoe strekt dat ProRail wordt verboden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan VolkerRail en voor zover nodig, dat haar wordt geboden te gehengen en gedogen dat de opdracht aan VolkerRail wordt gegund, wordt afgewezen. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat VolkerRail een belang heeft toewijzing van deze vordering.

4.23.

Vanwege het beperkte debat tussen partijen op dit onderdeel, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten tussen ProRail en VolkerRail te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.24.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van ProRail en VolkerRail worden veroordeeld.

4.25.

De kosten aan de zijde van Prorail worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.435,00

4.26.

De kosten aan de zijde van VolkerRail worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.435,00

4.27.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

staat VolkerRail toe om tussen te komen in de procedure tussen [eiseres] en ProRail,

5.2.

compenseert de kosten in het incident in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

in de hoofdzaken

5.3.

wijst de vorderingen van [eiseres] op ProRail af,

5.4.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Prorail tot op heden begroot op €1.435,00,

5.5.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van VolkerRail tot op heden begroot op €1.435,00

5.6.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.7.

wijst de vordering van VolkerRail op ProRail af,

5.8.

compenseert de kosten tussen VolkerRail en ProRail in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.9.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Killian en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2016.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2016:7778

Aanbestedingszaak ProRail B.V. tegen [eiseres] B.V. en VolkerRail Nederland B.V. inzake gunningsbeslissing

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

In het incident

5.De beslissing

Voetnoten