ECLI:NL:RBMNE:2016:7255

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

Zittingsplaats Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/375439 / HA ZA 14-686

Vonnis van 21 december 2016

in de zaak van

ANDREAS JOHANNES ANTONIUS JANSEN

in hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1] B.V.,

kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

eiser,

advocaat mr. E.W.M. Verkooijen te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. G.T.J. Hoff te Haarlem.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de akte overleggen aanvullende producties tevens akte verandering van eis
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek
de akte houdende aanvullende productie 32 van de zijde van [gedaagde]
de akte houdende aanvullende productie 33 van de zijde van [gedaagde]
de akte houdende aanvullende producties 39 tot en met 42 van de zijde van de curator
de akte houdende aanvullende producties 43 tot en met 49 van de zijde van de curator
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[bedrijf 1] B.V. (verder: [bedrijf 1] ) is op 1 februari 2008 opgericht. Sinds deze oprichting is de heer [A] (verder: [A] ) bestuurder van [bedrijf 1] en sinds 6 februari 2008 zijn [gedaagde] en zijn zoon [B] (verder: [B] ) bij deze vennootschap commissaris. De enige aandeelhouder van [bedrijf 1] is [bedrijf 2] B.V. (verder [bedrijf 2] ). [gedaagde] en [A] zijn beiden bestuurder (met zelfstandige bevoegdheid) van [bedrijf 2] en hebben ieder (indirect) 50% van de aandelen in deze vennootschap.

2.2.

[bedrijf 1] heeft drie dochtervennootschappen, te weten [bedrijf 3] B.V., [bedrijf 4] B.V. en [bedrijf 5] (verder: [bedrijf 5] ), een vennootschap naar het recht van Portugal. Tot 18 december 2009 was [A] enig bestuurder van [bedrijf 5] en sinds 18 december 2009 zijn [A] en [gedaagde] beiden bestuurder van deze vennootschap (met gezamenlijke bevoegdheid). Het concern van [bedrijf 1] en haar dochtervennootschappen hield zich bezig met de exploitatie van het kleding- en jeansmerk [merknaam] .

2.3.

Op 11 juni 2009 is zowel door [bedrijf 6] N.V. (verder: [bedrijf 6] ) als door [bedrijf 7] (verder: [bedrijf 7] ) aan [bedrijf 1] een lening verstrekt van € 625.000,-, te vermeerderen met overeengekomen rente. Op 19 augustus 2009 heeft [B] onder meer het volgende aan zijn contactpersonen bij [bedrijf 7] en [bedrijf 6] geschreven:

“Met de targets waar we nu mee werken (…) betekent dit dat indien wij €10mio realiseren in ons eigen gebied (wat we nu doen), belooft [...] eenzelfde omzet te halen buiten ons gebied. Het eerste jaar zou dit een licentie fee van €500k betekenen (…). Ze verwachten deze omzet jaarlijks te verdubbelen. (…)

Kortom, veel positief nieuws (…).”

2.4.

Op 6 oktober 2009 zijn [bedrijf 3] B.V. en [bedrijf 4] B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming van de heer mr. N.S. Reerink tot curator.

2.5.

Op 16 oktober 2009 is [bedrijf 8] B.V. (verder: [bedrijf 8] ) opgericht. [bedrijf 8] staat los van de onder 2.1. en 2.2. omschreven groep van vennootschappen. [bedrijf 9] B.V. (verder: [bedrijf 9] ), de investeringsmaatschappij van [gedaagde] , is enig bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 8] .

2.6.

Op 30 oktober 2009 is tussen [bedrijf 5] , [bedrijf 8] en [bedrijf 10] een licentieovereenkomst tot stand gekomen (verder: de licentieovereenkomst). Deze licentieovereenkomst is namens [bedrijf 5] ondertekend door [A] en namens [bedrijf 8] door [A] en [gedaagde] . In de licentieovereenkomst is onder meer beschreven dat [bedrijf 5] rechthebbende is op de in Annex 1 bij die overeenkomst vermelde woord-/beeldmerken “ [merknaam] ” en “ [...] ”. Dit betreffen een groot aantal merken in een dertigtal landen (verder ook: de merkenrechten). Verder wordt in de licentieovereenkomst - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:

“B. dat het de bedoeling is dat [bedrijf 5] op korte termijn de Merken zal overdragen aan [bedrijf 8] , zodat vanaf dat moment [bedrijf 8] gerechtigd is tot de merken.

C. Dat zowel [bedrijf 5] als [bedrijf 8] (vanaf het moment dat zij houder wordt van de merken) bereid is aan Licentienemer[lees: [bedrijf 10] , toevoeging rechtbank]
een licentie te verstrekken voor het gebruik van de Merken (…)”

Artikel 3: Verplichtingen Licentienemer

1.
Licentienemer zal zich er voor inzetten om een zo hoog mogelijke omzet te realiseren met de verkoop van de Producten, maar gedurende de eerste 5 (vijf) jaren van de overeenkomst tenminste een minimum Netto Omzet van

a)
Het eerste jaar: € 4.000.000,-

b)
Het tweede jaar: € 6.000.000,-

c)
Het derde jaar; € 10.000.000,-

d)
Het vierde jaar; € 14.000.000,-

e)
Het vijfde jaar; € 20.000.000,-

(…)

Artikel 4: Royalty

1.
Ter zake van deze licentie is Licentienemer aan Licentiegever gedurende de looptijd van deze overeenkomst over de met de verkoop van de Producten behaalde Netto Omzet een royalty verschuldigd van 5% (…).”

2.7.

Op 10 oktober 2009 is [bedrijf 10] B.V. (verder: [bedrijf 10] ) opgericht, toen nog genaamd [bedrijf 11] B.V. Ook deze vennootschap staat los van de onder 2.1. en 2.2. omschreven groep van vennootschappen. [bedrijf 9] was in de periode van 10 oktober 2009 tot en met 8 december 2009 enig bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 10] . Op 31 oktober 2009 hebben [bedrijf 10] en de curator in de faillissmenten van [bedrijf 3] B.V. en [bedrijf 4] B.V. een activa/passiva-overeenkomst gesloten in verband met de overdracht van voorraden, inventaris, debiteuren, orderportefeuille, huurovereenkomsten en overige activa van deze failliete ondernemingen, voor een totaalbedrag van € 1.010.000,-. In een aanvullende overeenkomst van diezelfde datum heeft de curator voor een bedrag van € 50.000,- de in Indonesië en Griekenland gedeponeerde woord-/beeldmerken “ [merknaam] ” aan [bedrijf 13] B.V. verkocht, ook een onderneming van [gedaagde] . Vervolgens heeft [bedrijf 9] op 1 december 2009 voor een bedrag van € 1.275.000,- haar aandelen in [bedrijf 10] verkocht aan [bedrijf 12] B.V., die daardoor op 8 december 2009 enig aandeelhouder van [bedrijf 10] is geworden. Ook werd zij toen bestuurder van die vennootschap. Indirect aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 12] B.V. is sindsdien de heer [C] (verder: [C] ).

2.8.

Op 18 november 2010 heeft [gedaagde] aan [A] een brief gestuurd met het verzoek om uiterlijk op 25 november 2010 namens [bedrijf 5] de te sluiten overeenkomst tot ovedracht van de merken aan [bedrijf 8] te ondertekenen, bij gebreke waarvan dat zou worden gekwalificeerd als onstentenis of belet van [A] . In dat geval, zo stelt [gedaagde] in zijn brief, is [gedaagde] in zijn functie van bestuurder alleen bevoegd om [bedrijf 5] bij het sluiten van die overeenkomst te vertegenwoordigen.

2.9.

Op 26 november 2010 is tussen [bedrijf 5] en [bedrijf 8] een overeenkomst gesloten tot overdracht van de bij [bedrijf 5] in bezit zijnde merken aan [bedrijf 8] (verder: de overdrachtsovereenkomst). De overdrachtsovereenkomst is zowel namens [bedrijf 5] als namens [bedrijf 8] door [gedaagde] ondertekend. In de overdrachtovereenkomst is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:

1.1.

[bedrijf 5] herewith assigns the Trademarks (…) for the amount of € 200.000,- (…)

1.2.

The Purchase Price has been determinded by both parties, is based on the most recent figures of [bedrijf 5] and is considered to be at arm’s length. In the event that it appears that the value of the Trademarks differs materially from the Purchase Price, Parties may re-determine the value of the trademarks and, to the extend required, may adjust the Purchase Price or alternatively transfer and assign the Trademarks back to [bedrijf 5] .

2.10.

Als aandeelhouder in [bedrijf 5] heeft [bedrijf 1] een aandeelhoudersbesluit genomen, gedateerd 26 november 2010, waarin door [bedrijf 1] aan één van de bestuurders van [bedrijf 5] de bevoegdheid wordt gegeven om zelfstandig de overdrachtsovereenkomst met [bedrijf 8] aan te gaan. Dit aandeelhoudersbesluit (verder: het aandeelhoudersbesluit [bedrijf 5] ) is door [gedaagde] in zijn functie van commissaris van [bedrijf 1] ondertekend.

2.11.

In een besluit van de raad van commissarissen van [bedrijf 1] , gedateerd op 9 december 2010, wordt geconstateerd dat er sprake is van belet of ontstentenis van [A] als enig bestuurder van [bedrijf 1] . Daarom wordt in dat besluit conform het bepaalde in artikel 13 lid 2 van de statuten van [bedrijf 1] [gedaagde] door de raad van commissarissen aangewezen om [bedrijf 1] bij het aandeelhoudersbesluit [bedrijf 5] te vertegenwoordigen. Dit besluit, dat verder ook het besluit van de raad van commissarissen zal worden genoemd, is ondertekend door [gedaagde] en [B]

2.12.

In een aandeelhoudersbesluit van [bedrijf 2] , ook gedateerd 9 december 2010, wordt door [bedrijf 2] - voor zover nodig - het besluit van de raad van commissarissen bekrachtigd en wordt - voor zover nodig - besloten [gedaagde] aan te wijzen als de commissaris die bevoegd is [bedrijf 1] te vertegenwoordigen bij belet of ontstentenis van [A] , ook in geval er enig tegenstrijdig belang bestaat tussen [bedrijf 1] en [gedaagde] als rechtsgeldig vertegenwoordiger van [bedrijf 1] . Ten slotte wordt besloten dat ieder document dat al namens [bedrijf 1] in verband met het aangaan, ondertekenen of het uitvoeren van het besluit van de raad van commissarissen en de transacties die hierbij zijn voorgenomen (lees: de overdrachtsovereenkomst) is ondertekend, te bekrachtigen en te bevestigen. Het aandeelhoudersbesluit (verder: het aandeelhoudersbesluit [bedrijf 1] ) is door [gedaagde] ondertekend in zijn functie van directeur van [bedrijf 2] .

2.13.

Op 14 april 2011 heeft [gedaagde] aan de twee investeerders in [bedrijf 1] ( [bedrijf 7] en [bedrijf 6] ) een voorstel gedaan om de geldleningovereenkomsten te laten vervallen en daarvoor in de plaats aan [bedrijf 7] en [bedrijf 6] een aandelenbelang van 8% in [bedrijf 8] te verstrekken. [gedaagde] heeft over dit voorstel geschreven:

“In bijgaand NPV-model zijn de verwachte minimum-licentieopbrengsten opgenomen, verhoogd met een door mij ingeschat ervaringscijfer voor omzetgroei en exitfactor. De waarde van de aandelen / cash-flow is berekend voor verschillende scenario’s.

Op grond van deze berekeningen en met mijn streven om zowel [...] als [bedrijf 6] geheel te compenseren voor de verstrekte leningen, kom ik uit op een voorstel van 8% totaalbelang in [bedrijf 8] . Dit representeert in het realistische scenario met een disconteringsvoet van 7% een waarde van € 1.228.000,=”.

In het in deze e-mail genoemde NPV-model wordt de totale waarde (100%) van [bedrijf 8] geschat op een bedrag van € 15.359.213,-, waarbij is uitgegaan van de volgende omzetprognoses ter zake de exploitatie van producten onder het merk [merknaam] (verder ook: “ [merknaam] -Kleding” en “ [merknaam] producten”):

2011 € 4.000.000,-

2012 € 7.500.000,-

2013 € 10.000.000,-

2014 € 15.000.000,-

2015 € 17.500.000,-

2016 € 20.000.000,-

2017 € 20.000.000,-

2.14.

Op aanvraag van [bedrijf 6] en [bedrijf 7] is [bedrijf 1] op 29 oktober 2013 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator tot curator.

2.15.

In opdracht van de curator heeft [naam adviesbureau] B.V. een “expert opinie overname merkenrechten at arms length” opgesteld, gedateerd 25 februari 2014. In deze opinie is onder meer het volgende geschreven:

“De opdracht behelst niet het uitvoeren van een waardering van de Merkenrechten maar beoogt een antwoord te geven op het vraagstuk of de transactiestructuur en de hoogte en onderbouwing van de koopsom aan te merken zijn als een ‘at arms length’ transactie.

(…)

Een ‘at arms length’ transactie is als volgt gedefinieerd:

Een transactie waarin de koper en de verkoper onafhankelijk van elkaar opereren en geen relatie met elkaar hebben.

Het concept van een ‘at arms length’ transactie is dat beide partijen volledig handelen uit eigen belang en niet afhankelijk zijn van het belang van de andere partij.”

Vervolgens wordt in de opinie onder verwijzing naar de bijlage bij de e-mail van [gedaagde] van 14 april 2011 (zie 2.) het volgende opgemerkt:

“We hebben geen inzage in het business plan van [bedrijf 3] om te kunnen beoordelen of de verwachte licentieopbrengsten een realistisch beeld tonen.

De omzet wordt vervolgens vermenigvuldigd met de 5% royalty rate om de royalty inkomsten te verkrijgen.

De exit multiple van 10 die wordt gehanteerd, achten wij realistisch voor een merkenrecht.

Wij achten de disconteringsvoet echter te laag. (…)

De netto contante waarde van de (…) kasstromen met een disconteringsvoet van 18% komt neer op een waarde van € 8.271.335. Hetgeen een veelvoud is van de Overnamesom van € 200.000. (…)”

Ten slotte wordt in de opinie - samengevat - geconcludeerd: (1) bij de transactie betrokken partijen zijn ten opzichte van elkaar niet onafhankelijk en zelfstandig, (2) de overnameovereenkomst mist bepalingen wanneer de overnamesom moet zijn betaald en mist ook een zekerheidstelling van deze betaling, (3) de overnamesom is nog niet voldaan en (4) de hoogte van de overnamesom is vanuit een continuïteitsgedachte van de Merkenrechten (te) laag. Daarom is volgens [naam adviesbureau] B.V. niet aannemelijk dat de overdracht van de merkenrechten van [bedrijf 5] aan [bedrijf 8] at arms length is geschied.

2.16.

Op 12 juni 2014 heeft [naam adviesbureau] B.V. in opdracht van de curator een vervolgopinie geschreven. Daarin wordt onder meer - kort gezegd - vermeld dat de centrale vraag in de opinie is wat de waarde zou zijn geweest van de merkenrechten ten tijde van de overdracht van [bedrijf 5] aan [bedrijf 8] , waarbij als uitgangspunt wordt genomen dat de omzetprognose van [gedaagde] in zijn e-mail van 14 april 2011, realistisch is. Verder concludeert het adviesbureau dat door [gedaagde] een te lage disconteringsvoet is gebruikt waardoor de door [gedaagde] genoemde waarde te hoog uitkomt en het erop lijkt dat dat [gedaagde] bij zijn berekening geen rekening heeft gehouden met instandhoudingskosten van de merken en winstbelastingen. Wanneer wel met deze elementen wordt rekening gehouden komt het adviesbureau op een waarde van de merkenrechten per 14 april 2011 van € 2.323.917,-. Ten slotte wordt in de opinie opgemerkt dat bij de waardering van de merkenrechten op deze datum geen rekening mag worden gehouden met ex-post informatie. Het feit dat de verwachte royaltystromen na de overnamedatum niet zijn gerealiseerd, is dus irrelevant voor een waardebepaling ten tijde van de overnamedatum van de merkenrechten, aldus het adviesbureau.

2.17.

Het tekort in het faillissement van [bedrijf 1] bedroeg bij benadering € 5.600.000,-, bestaande uit de vorderingen van [bedrijf 7] en [bedrijf 6] (ieder € 700.000,-), de vordering van [bedrijf 9] (€ 4.000.000,-) en bij benadering € 200.000,- aan faillissementskosten. Op 10 november 2015 heeft het gerechtshof Amsterdam arrest gewezen in een door [bedrijf 7] en [bedrijf 6] aangespannen procedure tegen [gedaagde] (privé). In dat arrest is [gedaagde] veroordeeld om uit hoofde van een door hem verstrekte borgtocht de schulden van [bedrijf 7] en [bedrijf 6] te voldoen. Vervolgens zijn [gedaagde] enerzijds en [bedrijf 7] en [bedrijf 6] anderzijds tot een minnelijke oplossing gekomen, waarna [bedrijf 7] en [bedrijf 6] de door hen ingediende vorderingen in het faillissement van [bedrijf 1] hebben ingetrokken. Dit alles leidt ertoe dat er thans nog één schuldeiser in het faillissement van [bedrijf 1] is, te weten [bedrijf 9] , de investeringsmaatschappij van [gedaagde] , voor een bedrag van bij benadering € 4.000.000,- Daarnaast zijn er nog de faillissementskosten van ongeveer € 200.000,-.

3.De vordering en de onderbouwing daarvan

3.1.

De curator vordert:

Primair

een verklaring van recht uit te spreken inhoudende dat [gedaagde] in de periode vanaf 2009, althans vanaf februari 2010, althans vanaf november 2010 tot faillissementsdatum ex artikel 2:261 jo artikel 2:248 lid 1 BW en/of artikel 2:248 lid 7 BW bestuurder van [bedrijf 1] was;

een verklaring voor recht uit te spreken inhoudende dat [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf 1] niet heeft voldaan aan de administratieplicht ex artikel 2:10 BW;

een verklaring voor recht uit te spreken inhoudende dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder en/of commissaris van [bedrijf 1] onbehoorlijk heeft vervuld, welke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, ex artikel 2:248 BW;

een verklaring voor recht uit te spreken dat [gedaagde] jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van [bedrijf 1] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

[gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de faillissementsboedel van [bedrijf 1] van het daarin bestaande tekort, vooralsnog begroot op een bedrag van € 5.600.000,-

[gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de faillissementsboedel van [bedrijf 1] van de kosten van het geding alsmede de kosten van de conservatoire beslaglegging, een en ander te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

Subsidiair

7. een verklaring van recht uit te spreken inhoudende dat [gedaagde] vanaf november 2010 tot faillissementsdatum ex artikel 2:261 jo artikel 2:9 BW bestuurder en commissaris van [bedrijf 1] was;

8. een verklaring voor recht uit te spreken inhoudende dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder en/of commissaris onbehoorlijk heeft vervuld;

9. een verklaring voor recht uit te spreken dat [gedaagde] jegens de boedel aansprakelijk is ter zake de onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder en/of commissaris ex artikel 2:9 BW;

10. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan de faillissementsboedel van [bedrijf 1] ten bedrage van tenminste € 2.323.917,-, te vermeerderen met een schadevergoeding op te maken bij staat;

11. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de faillissementsboedel van [bedrijf 1] van de kosten van het geding alsmede de kosten van de conservatoire beslaglegging, een en ander te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.

Aan de vorderingen legt de curator - kort gezegd - de navolgende stellingen ten grondslag:

[gedaagde] is aan te merken als degene die het beleid van [bedrijf 1] (mede) heeft bepaald in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW. [gedaagde] heeft erkend - door ontstentenis van [A] - vanaf in ieder geval ultimo 2010 zorg te hebben gedragen voor het opstellen en vaststellen van de jaarrekeningen van [bedrijf 1] en het doen van betalingen namens deze vennootschap. Daarnaast heeft [gedaagde] actief het vermogen van [bedrijf 1] beheerd. De raadsman van [gedaagde] heeft in een brief aan de curator van 15 april 2014 ook toegegeven dat [gedaagde] als feitelijk bestuurder van [bedrijf 1] heeft opgetreden.

Verder heeft [gedaagde] in zijn functie van commissaris van [bedrijf 1] een bestuursdaad verricht in de zin van artikel 2:261 BW. [gedaagde] is immers in het besluit van de commissarissen (zie 2.) en onder verwijzing naar artikel 13 lid 2 van de statuten van [bedrijf 1] aangewezen als degene die ten behoeve van de overdracht van de merkenrechten door [bedrijf 5] aan [bedrijf 8] bevoegd is [bedrijf 1] (als bestuurder) te vertegenwoordigen, hetgeen hij ook heeft gedaan.

[gedaagde] heeft zijn taak als feitelijk bestuurder respectievelijk als commissaris die een bestuursdaad heeft verricht, kennelijk onbehoorlijk vervuld in de zin van artikel 2:248 BW;

Dit onbehoorlijk bestuur volgt allereerst uit het feit dat [gedaagde] niet aan de administratie- en publicatieplicht heeft voldaan als bedoeld in de artikelen 2:10 en 2:394 BW.

Op grond van artikel 2: 248 lid 2 BW wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [gedaagde] heeft dit vermoeden onvoldoende ontzenuwd.

Ten tweede is het onbehoorlijk bestuur een gevolg van het feit dat [gedaagde] als feitelijke bestuurder van [bedrijf 1] respectievelijk als commissaris die een bestuursdaad heeft verricht, heeft meegewerkt aan de overdracht van de merkenrechten. Deze overdracht was geenszins “at arms length”, terwijl [gedaagde] in deze zijn persoonlijke belang heeft laten prevaleren boven het belang van [bedrijf 1] . Door de overdracht is het enige waardevolle actief van [bedrijf 1] , te weten de aandelen in [bedrijf 5] , nagenoeg waardeloos geworden. De schuldeisers van [bedrijf 1] zijn hierdoor ernstig in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld.

Deze onbehoorlijke taakvervulling is bovendien als een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] te beschouwen. Door de overdracht van de merkenrechten is de enige verdiencapaciteit van [bedrijf 1] weggevallen, waardoor terugbetaling van de schulden van [bedrijf 1] (aan [bedrijf 7] en [bedrijf 6] ) onmogelijk is geworden. Dat was anders geweest als de merkenrechten waren verkocht voor een reële waarde (tenminste € 2.323.917,-) en daarna een dividenduitkering zou hebben plaatsgevonden of als [bedrijf 5] eigenaar van de merkenrechten was gebleven. In deze laatste situatie had [bedrijf 5] licentieopbrengsten kunnen genereren en was de curator nu in bezit geweest van waardevolle aandelen in [bedrijf 5] die hij had kunnen verkopen.

Mocht het beroep op artikel 2:248 BW niet slagen, dan is op grond van alle feiten en omstandigheden in ieder geval de conclusie dat [gedaagde] als feitelijke bestuurder en/of als commissaris van [bedrijf 1] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW (juncto 2:259 en 2:261 BW).

3.3.

Op het verweer van [gedaagde] en op de andere stellingen van de curator wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Juridisch kader

4.1.

Aan de stelling dat [gedaagde] zijn taak als (feitelijke) bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld legt de curator primair de omstandigheid ten grondslag dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW en ook zijn publicatieplicht als bedoeld in artikel 2:394 BW niet is nagekomen. In artikel 2:10 BW is bepaald dat het bestuur verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon (lees: [bedrijf 1] ) en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. In artikel 2:394 BW is - kort gezegd - geregeld dat de rechtspersoon binnen bepaalde termijnen verplicht is de jaarrekening van de vennootschap te (doen) publiceren. Indien niet aan de in artikel 2:10 BW bedoelde administratieplicht en/of aan de in artikel 2:394 BW omschreven publicatieplicht is voldaan, dan (1) staat ingevolge het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, (2) wordt geacht dat het bestuur ook voor het overige zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en (3) wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

4.2.

Ter weerlegging van het bewijsvermoeden onder (3) volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn aan te merken. Als het de bestuurder lukt dit aannemelijk te maken en hij zich hierbij beroept op een van buiten komende oorzaak van het faillissement, dan kan de curator de bestuurder verwijten dat hij heeft nagelaten het intreden van deze oorzaak te voorkomen. Vervolgens is het (ook) aan de bestuurder om feiten en omstandigheden aan te voeren (en zo nodig aannemelijk te maken) waaruit volgt dat dit gestelde nalaten niet heeft plaatsgevonden of dat dit nalaten geen kennelijke onbehoorlijk taakvervulling oplevert. Slaagt de bestuurder daar niet in, dan blijft het bewijsvermoeden uit artikel 2:248 lid 2 BW overeind staan en wordt de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur als belangrijke oorzaak van het faillissement aangemerkt. Slaagt de bestuurder daar wel in, dan ligt het op de weg van de curator om op de voet van het eerste lid van artikel 2:248 BW aannemelijk te maken dat (toch) kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Daarbij dient de bestuurder bovendien te hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers (zullen) worden benadeeld.

Feitelijk bestuurder en/of bestuursdaad van commissaris

4.3.

De eerste vraag die de rechtbank met inachtneming van het hierboven omschreven juridisch kader dient te beantwoorden is of [gedaagde] als feitelijke bestuurder van [bedrijf 1] heeft opgetreden en/of als commissaris van [bedrijf 1] een bestuursdaad heeft verricht als bedoeld in artikel 2:261 BW. Als die vraag namelijk negatief wordt beantwoord, kan een eventuele aansprakelijkheid van [gedaagde] niet op artikel 2:248 BW worden gestoeld. [gedaagde] is geen formele bestuurder van [bedrijf 1] geweest. Die functie heeft [A] vanaf de oprichting van [bedrijf 1] vervuld (zie 2.1.). Het antwoord op de vraag of [gedaagde] een feitelijke bestuurder van [bedrijf 1] was laat de rechtbank echter in het midden, omdat zij uit praktische overwegingen aanleiding ziet om eerst de andere geschilpunten tussen partijen te bespreken. Daarbij zal de rechtbank er slechts veronderstellenderwijs vanuit gaan dat [gedaagde] als feitelijke bestuurder van [bedrijf 1] heeft opgetreden.

Administratie- en publicatieplicht

4.4.

Gelet op de stellingen die de curator aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, is de tweede vraag of [gedaagde] zijn administratie- en/of publicatieplicht wel of niet is nagekomen. Als onbetwist staat vast dat de jaarrekening 2010 van [bedrijf 1] te laat is gedeponeerd, namelijk niet binnen 13 maanden na afloop van het boekjaar. Reeds hieruit volgt dat het bestuur zijn taak (ook voor het overige) kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Of [gedaagde] , zoals de curator stelt, ook niet aan zijn administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW heeft voldaan, behoeft in het kader van de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 2 BW geen bespreking. Door het niet voldoen aan de publicatieplicht staat het kennelijk onbehoorlijk bestuur immers al vast en is het wettelijk vermoeden als bedoeld in dit artikel gegeven.

4.5.

Of het niet nakomen van de publicatieplicht als een onbelangrijk verzuim is aan te merken, waardoor daaraan geen rechtsgevolgen toekomen, zoals door [gedaagde] is aangevoerd, kan ook in het midden blijven. Voor de uiteindelijke beslissing in deze zaak is dat namelijk niet van belang. In het vervolg van dit vonnis zal er veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat het schenden van de publicatieplicht geen onbelangrijk verzuim is in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW.

Ontzenuwen bewijsvermoeden

Inleidende opmerkingen

4.6.

Zoals onder 4.1. en 4.2. is overwogen, is het vermoeden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, vatbaar voor tegenbewijs. Daarom zal nu worden beoordeeld of [gedaagde] dat vermoeden heeft ontzenuwd. Daarbij is van belang wat partijen over de oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] hebben aangevoerd.

Stellingen [gedaagde]

4.7.

[gedaagde] heeft over de oorzaak van het faillissement het volgende gesteld. De twee dochtervennootschappen van [bedrijf 1] , te weten [bedrijf 3] B.V. en [bedrijf 4] B.V., genereerden de omzet binnen “het [...] -concern”. Als gevolg van de faillissementen van deze dochtervennootschappen op 6 oktober 2009 (door zeer slechte marktomstandigheden) is de verdiencapaciteit van [bedrijf 1] volledig weggevallen en konden de schulden die [bedrijf 1] had niet (meer) worden voldaan. Dat is de directe oorzaak van het faillissement (en dus niet het aan het bestuur verweten kennelijk onbehoorlijke bestuur). Dat [bedrijf 1] niet kort daarna is gefailleerd, is uitsluitend gelegen in de bereidheid van [gedaagde] op dat moment om (via [bedrijf 9] ) de kosten van [bedrijf 1] te voldoen. Na het faillissement van de genoemde twee vennootschappen had [bedrijf 1] nog één dochtervennootschap over, te weten de verlieslatende onderneming [bedrijf 5] . Deze Portugese vennootschap was uitsluitend in het bezit van de merkenrechten. Deze merkenrechten leverden [bedrijf 5] geen licentieopbrengsten op bij gebreke van enige exploitatie van producten onder het merk [merknaam] . Dividenduitkeringen door [bedrijf 5] aan [bedrijf 1] lagen dus ook niet in het verschiet. De enige mogelijkheid voor toekomstige inkomsten was een nieuwe exploitatie van de [merknaam] -kleding en die heeft [gedaagde] door de overdracht van de merkenrechten aan [bedrijf 8] willen realiseren. Als vergoeding voor de overdracht is een
voorlopigekoopprijs overeengekomen van € 200.000,-, die op grond van het bepaalde in artikel 1.2. van de Overdrachtsovereenkomst naar boven kon worden bijgesteld als de exploitatie een succes zou worden. Door de bijzonder slechte marktomstandigheden bleek het echter geen succes. Die tegenvallende exploitatie heeft dus niet tot substantiële opbrengsten geleid en heeft - zo begrijpt de rechtbank de stellingen van [gedaagde] - uiteindelijk ook bijgedragen aan het faillissement van [bedrijf 1] . Verder was het volgens [gedaagde] in 2009/2010 ondenkbaar dat er een koper was die een hoger bedrag voor de merkenrechten [merknaam] had willen betalen dan de voorlopige koopprijs van € 200.000,-. Een succesvolle exploitatie van de merkenrechten was namelijk zeker niet gegarandeerd. Als wel een substantieel hoger bedrag als voorlopige koopprijs zou zijn overeengekomen, dan was er thans in ieder geval reden geweest om de koopprijs naar beneden bij te stellen. De overdracht van de merkenrechten en de daarover gemaakte prijsafspraken waren dus “at arms length” en zijn niet als een belangrijke oorzaak van het faillissement te beschouwen, laat staan dat die overdracht als (kennelijk) onbehoorlijk bestuur is aan te merken.

Stellingen curator

4.8.

De curator heeft over de oorzaak van het faillissement en in reactie op de hiervoor omschreven stellingen van [gedaagde] onder meer het volgende naar voren gebracht. [gedaagde] heeft in zijn functie van feitelijk bestuurder van [bedrijf 1] respectievelijk als commissaris van deze vennootschap medewerking verleend aan de verkoop van de merkenrechten door [bedrijf 5] aan [bedrijf 8] . Hij heeft immers in die functie(s) het besluit van de raad van commissarissen (zie 2.11.) genomen, waarin [gedaagde] zichzelf (bij ontstentenis van [A] en op grond van het gestelde in artikel 13 lid 2 van de statuten) aanwijst om [bedrijf 1] bij het aandeelhoudersbesluit [bedrijf 5] te vertegenwoordigen. In het aandeelhoudersbesluit [bedrijf 5] (zie 2.10.), wordt [gedaagde] de bevoegdheid gegeven (bij ontstentenis van [A] ) om zelfstandig de overeenkomst te sluiten ter zake de overdracht van de merken door [bedrijf 5] aan [bedrijf 8] . Door aldus medewerking te verlenen aan de overdracht van de merken, heeft [gedaagde] zijn taak als bestuurder/commissaris van [bedrijf 1] onbehoorlijk vervult. De prijs die voor de merkenrechten is betaald (€ 200.000,-) is namelijk niet “at arms length”. Dat deze koopprijs veel te laag was volgt onder meer uit:

de e-mail van [B] van 19 augustus 2009 aan [bedrijf 7] en [bedrijf 6] waarin melding wordt gemaakt van het feit dat met het sluiten van een licentieovereenkomst tonnen, zo niet miljoenen verdiend zullen gaan worden door [bedrijf 5] (zie 2.3.)
de uiteindelijk gesloten licentieovereenkomst van 30 oktober 2009 waarin inderdaad hele hoge (verwachte) omzetten worden beschreven (zie 2.6.)
de e-mail van [gedaagde] van 14 april 2011 waarin hij heeft verklaard dat de merkenrechten op dat moment een contante nettowaarde hebben van € 15.359.213,- (zie 2.13.)
het feit dat een aan [gedaagde] gelieerde vennootschap aan de curator in de faillissementen van [bedrijf 3] B.V. en [bedrijf 4] B.V. een bedrag van € 50.000,- heeft betaald voor de merkenrechten van “ [bedrijf 3] ” voor slechts een tweetal landen (Indonesië en Griekenland, zie 2.7.), terwijl de overdracht van de merkenrechten in de licentieovereenkomst dezelfde merkenrechten betreffen maar dan geldend in 30 landen en daarvoor slechts een bedrag van € 200.000,- is betaald
de omstandigheid dat een partij die in 2016 de merkenrechten eventueel had willen kopen toen van [gedaagde] heeft gehoord dat die rechten veel meer waard zijn dan € 200.000,- à € 300.000,-.

4.9.

De curator voert verder aan dat, uitgaande van de door [gedaagde] genoemde omzetcijfers in de licentieovereenkomst en/of zijn e-mail van 14 april 2011, de koopsom van de merkenrechten minimaal € 2.323.917,- had moeten bedragen. Deze conclusie wordt volgens de curator ondersteund door de inhoud van de rapporten van [naam adviesbureau] B.V. (zie 2.15. en 2.16.). Door de overdracht van de merkenrechten voor slechts € 200.000,-, welk bedrag overigens nimmer is voldaan, is volgens de curator de enige verdiencapaciteit van [bedrijf 1] weggevallen en het vermogen waardeloos geworden. Hierdoor is de terugbetaling van de schulden van [bedrijf 1] aan de twee aanvragers van het faillissement, te weten [bedrijf 7] en [bedrijf 6] , onmogelijk geworden. Dat was anders geweest als de merkenrechten bijvoorbeeld zouden zijn verkocht voor de werkelijke waarde (van tenminste € 2.323.917,-). Met die opbrengst had voor een vergelijkbaar bedrag een dividenduitkering van [bedrijf 5] aan [bedrijf 1] kunnen plaatsvinden en hadden in ieder geval de schulden aan [bedrijf 7] en [bedrijf 6] kunnen worden voldaan. In dat geval hadden deze schuldeisers geen faillissement aangevraagd en was [bedrijf 9] de enige schuldeiser van [bedrijf 1] geweest. Een ander mogelijk scenario is dat [bedrijf 5] bij een behoorlijke taakvervulling nog eigenaar van de merkenrechten was geweest. In die situatie had [bedrijf 1] haar schuldeiseres kunnen voldoen met de dividenduitkering uit [bedrijf 5] dankzij licentieopbrengsten of was een hogere koopsom voor de merkenrechten betaald dan € 200.000,- en was het voor de curator (bovendien) mogelijk geweest om de (waardevolle) aandelen in [bedrijf 5] te verkopen.

De beoordeling

4.10.

Met inachtneming van de hiervoor omschreven stellingen van partijen en het onder 4.1. en 4.2. omschreven juridisch kader, dient thans te worden beoordeeld of [gedaagde] ter weerlegging van het bewijsvermoeden dat van onbehoorlijke taakvervulling sprake is in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW, aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Voor deze beoordeling is allereerst van belang dat als onbetwist vaststaat dat de bedrijfsactiviteiten (handel kleding) binnen de [bedrijf 1] tot 6 oktober 2009 plaatsvonden bij [bedrijf 3] B.V. en [bedrijf 4] B.V. Toen deze dochtervennootschappen van [bedrijf 1] in staat van faillissement werden verklaard, zijn de bedrijfsactiviteiten gestopt en waren er geen inkomsten meer. De schuldenlast van [bedrijf 1] op dat moment bedroeg - volgens opgave van de curator - € 4.425.000,-, bestaande uit de schulden aan de twee leninggevers [bedrijf 7] (€ 625.000,-) en [bedrijf 6] (€ 625.000,-) en de schuld aan [bedrijf 9] (€ 3.175.000,-), te weten de vennootschap van [gedaagde] . Feitelijk verkeerde [bedrijf 1] op dat moment in de toestand dat zij had opgehouden te betalen. Er waren immers geen inkomsten (meer) om deze schuldenlast te voldoen. Dat pas ruim vier jaar daarna een faillissement van [bedrijf 1] is gevolgd, namelijk op 29 oktober 2013, wordt verklaard door de omstandigheid dat gedurende de periode van 6 oktober 2009 tot 29 oktober 2013 door [gedaagde] , althans door aan hem gelieerde vennootschappen, de lopende kosten van [bedrijf 1] werden voldaan, waaronder begrepen de renteverplichtingen aan [bedrijf 7] en [bedrijf 6] . Anders dan de curator stelt, rechtvaardigt deze gang van zaken niet de conclusie dat de faillissementen van de twee werkmaatschappijen als onbelangrijke oorzaken van het faillissement van [bedrijf 1] terzijde moeten worden geschoven. Feit blijft immers dat [bedrijf 1] in 2009 een aanzienlijke schuldenlast had (tenminste € 4.4 mio) en dat deze sindsdien niet is verminderd. Reeds in het licht van dit alles is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] aannemelijk heeft gemaakt dat [bedrijf 1] al in oktober 2009 grote financiële problemen had vanwege een gebrek aan inkomsten tegenover een zeer hoge schuldenlast. Hierdoor heeft [gedaagde] het bewijsvermoeden, inhoudende dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf 1] , in voldoende mate ontzenuwd. Nu de curator [gedaagde] niet heeft verweten dat hij in 2009 heeft nagelaten het intreden van de hiervoor vermelde oorzaak van het faillissement te voorkomen, kan het bewijsvermoeden als omschreven in artikel 2:248 lid 2 BW geen grondslag bieden voor toewijzing van de door de curator ingestelde vorderingen 3 tot en met 6, als omschreven onder 3.1. van dit vonnis.

Andere oorzaak faillissement

Inleidende opmerkingen

4.11.

Omdat het beroep van de curator op artikel 2:248 lid 2 BW niet slaagt, is het aan de curator om op de voet van het eerste lid van dit artikel aannemelijk te maken dat (toch) sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit brengt de rechtbank tot de kernvraag die partijen verdeeld houdt: hadden de merkenrechten ten tijde van de overdracht op 26 november 2010 een zodanige waarde dat met behulp van dat actief het faillissement van [bedrijf 1] had kunnen worden voorkomen? Anders geformuleerd: is de vervreemding van de merkenrechten door [bedrijf 5] op deze datum te bestempelen als een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] ? De curator beantwoordt deze vragen bevestigend en de argumenten daarvoor zijn al onder 4.8. en 4.9. van dit vonnis vermeld. Kort gezegd komen die verwijten erop neer dat (1) [bedrijf 5] de merkenrechten voor een veel te lage prijs heeft verkocht en (2) dat bij de verkoop tegen een realistische prijs of bij het niet doen van die verkoop, een faillissement van [bedrijf 1] zou zijn voorkomen.

Rapport [naam adviesbureau] van 25 februari 2014

4.12.

Ter onderbouwing van deze argumenten heeft de curator [naam adviesbureau] ingeschakeld. Dit adviesbureau concludeert in haar rapport van 25 februari 2014 tot een waarde van de merkenrechten ten tijde van de overdracht van € 8.271.335,- (zie 2.15.). Het adviesbureau heeft zich bij het vaststellen van die waarde met name gebaseerd op de berekening van de licentieopbrengsten die is opgenomen in de e-mail van [gedaagde] van 14 april 2011 (zie 2.13.). De curator stelt dat [gedaagde] die berekening heeft opgesteld. [gedaagde] betwist deze stelling en zegt dat die berekening afkomstig is van [C] . Wie van partijen op dit punt gelijk heeft, laat de rechtbank in het midden, omdat dit voor de beoordeling van de onderhavige zaak niet van belang is, hetgeen hieronder nader zal worden toegelicht.

4.13.

[naam adviesbureau] merkt in haar rapport onder meer het volgende op:
“wij hebben geen inzage in het business plan van [bedrijf 3] om te kunnen beoordelen of de verwachte licentieopbrengsten een realistisch beeld tonen.”Verder vermeldt het adviesbureau in het begin van haar rapport dat
“de opdracht niet behelst het uitvoeren van een waardering van de Merkenrechten, maar beoogt een antwoord te geven op het vraagstuk of de transactiestructuur en de hoogte en onderbouwing van de koopsom aan te merken zijn als een ‘at arms length’ transactie.” Naar het oordeel van de rechtbank kan op grond van deze door [naam adviesbureau] geformuleerde uitgangspunten niet worden geconcludeerd dat de merkenrechten ten tijde van de overdracht in 2010 een waarde hadden van € 8.271.335,- (of het later door de curator genoemde bedrag van tenminste € 2.323.917,-). De merkenrechten zijn immers niet door het adviesbureau gewaardeerd. Dit betekent dat het adviesbureau ook niet heeft gekeken naar de waarde van de merkenrechten in relatie tot de bedrijfsactiviteiten die tot dan toe met gebruikmaking van die merkenrechten waren verricht, waaronder begrepen de bekendheid van die merken bij het publiek respectievelijk de reputatie van de onder die merken verkochte producten. Dat het adviesbureau bij gebrek aan bruikbare informatie en/of inzage in de (verdere) activiteiten van de [bedrijf 1] , een zodanige waardering niet heeft kunnen uitvoeren, zoals ook in het rapport wordt vermeld, maakt dit alles niet anders. In ieder geval is dit gebrek aan informatie geen rechtvaardiging voor het uitgangspunt dat daarom (uitsluitend) de in een e-mail van [gedaagde] opgenomen prognoses kunnen dienen om een (juiste) inschatting van de waarde van de merkenrechten te maken. Voor een juiste inschatting is immers nodig dat beoordeeld wordt of de genoemde (mogelijke) toekomstige licentieopbrengsten
ende winstprognose ten tijde van de berekening daarvan realistisch waren. Juist daarover stelt het adviesbureau dat zij dat niet heeft kunnen beoordelen. Dit leidt tot de conclusie dat het rapport van het adviesbureau geen steun biedt aan de stelling van de curator dat de merkenrechten ten minste € 2.323.917,- hebben bedragen.

Rapport [naam adviesbureau] van 12 juni 2014

4.14.

Het rapport van [naam adviesbureau] van 12 juni 2014 (zie 2.16.) brengt in hetgeen hiervoor is overwogen geen verandering. Daarvoor geldt namelijk dat het adviesbureau ook nu de merkenrechten niet zelf heeft gewaardeerd, maar uitsluitend is afgegaan op de prognoses in de e-mail van [gedaagde] van 14 april 2011. [naam adviesbureau] heeft daarbij als uitgangspunt genomen dat deze prognoses realistisch zijn. Dit leidt tot de vraag of de berekening van de te verwachte licentieopbrengsten als realistisch is te beschouwen, respectievelijk als voldoende grondslag kan dienen voor de conclusie dat als verkoopprijs van de merkenrechten in 2010 in ieder geval een bedrag van € 2.323.917,- had kunnen worden bedongen. Het antwoord op deze vraag kan de rechtbank niet geven, omdat zij - evenmin als [naam adviesbureau] - de beschikking heeft over (relevante) marktinformatie die als een handvat voor een waardering van de merkenrechten kan dienen. Wel is het zo dat uit de e-mail van [B] van 19 augustus 2009 (zie 2.3.), de omzetprognoses in de licentieovereenkomst (zie 2.6.) en de berekening in de e-mail van [gedaagde] van 14 april 2011 (zie 2.13.) kan worden opgemaakt dat zij de waarde van de toekomstige exploitatie van [bedrijf 3] -producten te rooskleurig inzagen. In de e-mail van [gedaagde] wordt de waarde van de merkenrechten immers op een bedrag van € 15.359.213,- begroot, terwijl het door de curator ingeschakelde adviesbureau in haar tweede opinie uiteindelijk uitkomt op een waarde van € 2.323.917,- (15% van het door [gedaagde] genoemde bedrag). Dit getuigt in ieder geval niet van realiteitszin bij [gedaagde] en/of [C] . Dit werpt de vraag op of de in dezelfde e-mail van [gedaagde] geprognostiseerde omzetten, oplopend van € 4.000.000,- in 2011 tot € 20.000.000,- in 2017, wel realistisch waren. [naam adviesbureau] gaat bij haar schatting van de waarde van de merkenrechten daarvan uit. Mocht(en) [gedaagde] en/of [C] ook op dit punt veel te rooskleurig zijn geweest, dan is de conclusie dat de waarde van de merkenrechten ten tijde van de overdracht op 14 november 2010 veel lager lag dan het door het adviesbureau genoemde bedrag van € 2.323.917,-.

Omzetprognoses

4.15.

[gedaagde] heeft gesteld dat de omzetprognoses (ex-post beoordeeld) verre van realistisch zijn gebleken. De nieuw beoogde internationale exploitatie van het merk [merknaam] is namelijk faliekant mislukt. De redenen daarvan waren volgens [gedaagde] de slechte marktomstandigheden en het feit dat de samenwerking met [A] , die als creatief brein de vernieuwde exploitatie zou ondersteunen, niet van de grond is gekomen. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [gedaagde] bij de conclusie van dupliek - mede onder verwijzing naar een overzicht van de door [bedrijf 8] ontvangen licentievergoedingen gedurende de periode 2010 tot en met 2013 en de daarop betrekking hebbende facturen - berekend dat de ontvangen licentiebedragen over deze periode tot een totaalsom hebben geleid van bruto € 241.843,- (€ 100.000,- in 2010, € 100.000,- in 2011, € 41.843,- in 2012 en nihil in 2013 en 2014). Uit deze onderbouwde opgave, die door de curator bij pleidooi niet is betwist, volgt dat de exploitatie van het merk [merknaam] al in 2013 is gestaakt. Ook kan uit deze opgave worden opgemaakt dat als [bedrijf 8] een licentievergoeding toekwam van 5% van de door [bedrijf 10] gerealiseerde omzetten, gedurende de periode 2010-2012 een totale omzet is gerealiseerd van € 4.836.860,- (20 x € 241.843,-). Dit terwijl in de prognose in de e-mail van [gedaagde] van 14 april 2011 wordt uitgegaan van een totale omzet in de eerste drie jaar van € 21.500.000,-. Dit maakt dat naderhand is gebleken dat niet alleen de geschatte te realiseren winst van € 15.359.213,- verre van realistisch was, maar dat ook de in de e-mail van 14 april 2011 omschreven omzetprognoses dat waren, terwijl de waardebepaling van [naam adviesbureau] wel op die prognoses is gebaseerd.

4.16.

De curator stelt dat de na de overdracht daadwerkelijk gerealiseerde opbrengsten niet relevant zijn voor de beoordeling van zijn vorderingen in de onderhavige zaak. Daarvoor is volgens de curator redengevend dat voor de vaststelling van de waarde moet worden gekeken naar het moment dat de merkenrechten zijn verkocht, te weten 26 november 2010. Wat daarna is gebeurd komt voor rekening en risico van [gedaagde] en [C] . Voor deze stelling vindt de curator steun in het rapport van [naam adviesbureau] van 12 juni 2014, waarin wordt gesteld dat
“het gebruik van ex-post informatie niet dient te worden toegestaan bij het waarderen van een object”. De curator wordt hierin niet gevolgd. Daartoe wordt overwogen dat het de curator is die aannemelijk dient te maken dat de waarde van de merkenrechten op 26 november 2010 tenminste € 2.323.917,- bedroeg en dat [gedaagde] onbehoorlijk zijn taken heeft vervuld door de merkenrechten voor een veel te lage prijs te verkopen. Bij de berekening van dat bedrag heeft de curator zich gebaseerd op prognoses die verre van realistisch waren. Daarom is het voor een juiste beoordeling van de stellingen en de daarop gebaseerde vorderingen van de curator gerechtvaardigd om ook andere omstandigheden te betrekken bij de beantwoording van de vraag of [bedrijf 5] op 26 november 2010 de merkenrechten inderdaad voor een (veel) te lage prijs van de hand heeft gedaan. Daarbij kunnen omstandigheden die na de datum van de overdracht hebben plaatsgevonden een rol spelen, zoals de daadwerkelijk gerealiseerde omzetten en licentieopbrengsten. Temeer, omdat [bedrijf 5] en [bedrijf 8] de waarde van de merkenrechten en de daarvoor te betalen koopprijs in 2010 ook afhankelijk hebben gesteld van toekomstige onzekere factoren, hetgeen hieronder nader zal worden gemotiveerd.

Prijsafspraak in de Overdrachtsovereenkomst

4.17.

Partijen verschillen van mening over de vraag of [bedrijf 5] en [bedrijf 8] bij het bepalen van de verkoopprijs met onzekere toekomstige omstandigheden rekening hebben gehouden. In artikel 1.1. van de overdrachtsovereenkomst is die prijs vastgesteld op een bedrag van € 200.000,-. In artikel 1.2. is in aanvulling daarop het volgende bepaald:
The Purchase Price has been determinded by both parties, is based on the most recent figures of [bedrijf 5] and is considered to be at arm’s length. In the event that it appears that the value of the Trademarks differs materially from the Purchase Price, Parties may re-determine the value of the trademarks and, to the extend required, may adjust the Purchase Price or alternatively transfer and assign the Trademarks back to [bedrijf 5] .[gedaagde] stelt dat uit deze afspraak volgt dat het bedrag van € 200.000,- slechts een
voorlopigekoopprijs betrof en dat als de (hernieuwde) explotatie van de [bedrijf 3] producten een succes zou worden, dat aanleiding zou zijn geweest om de verkoopprijs naar boven toe bij te stellen. Daarom was de voorlopige prijsafspraak wel degelijk “at arms lenght”, aldus [gedaagde] . De curator stelt hiertegenover dat dit slechts een doelredenering van [gedaagde] betreft en al daarom gepasseerd moet worden, ook omdat door de curator is aangetoond dat de “voorlopige koopprijs” geen recht doet aan de situatie in 2010. Anders dan de curator stelt, doet de door hem gestelde waarde van € 2.323.917,- geen recht aan de situatie in 2010, zoals de rechtbank hiervoor al heeft overwogen. Verder ziet de rechtbank niet in waarom de stellingen van [gedaagde] in dit verband slechts als een doelredenering moeten worden bestempeld. Wat zou namelijk de situatie zijn geweest als met de hernieuwde explotaitie van het merk [merknaam] wel de omzetprognoses uit de e-mail van [gedaagde] zouden zijn gerealiseerd? Zou [bedrijf 5] in dat geval nog steeds maar recht hebben op een verkoopprijs van € 200.000,-? De rechtbank beantwoordt deze laatste vraag ontkennend. Uit artikel 1.2. van de overdrachtsovereenkomst volgt immers dat als zou blijken dat de merkenrechten een substantieel hogere waarde zouden hebben dan € 200.000,-, aanpassing van de koopprijs dan wel een terugoverdracht van de merkenrechten door [bedrijf 8] aan [bedrijf 5] in de rede lag. Bij een succesvolle (hernieuwde) exploitatie had [bedrijf 5] dus recht op een hoger verkoopbedrag (of op een teruglevering van de waardevol gebleken merkenrechten). In die situatie zou alsnog een tegenprestatie zijn verricht overeenkomstig de waarde van het verkochte actief. Met die verhoogde opbrengst had de door de curator gestelde dividenduitkering van [bedrijf 5] aan [bedrijf 1] kunnen plaatsvinden. En bij een terugoverdracht was [bedrijf 5] weer in het bezit gekomen van de waardevol gebleken merkenrechten. Met andere woorden: niet de overeengekomen voorlopige verkoopprijs van € 200.000,- heeft uiteindelijk tot het faillissement van [bedrijf 1] geleid, maar de hoge schuldenlast die al in 2009 was ontstaan in combinatie met de tegenvallende (hernieuwde) exploitatie van de [merknaam] -kleding.

4.18.

Dit alles laat uiteraard onverlet dat in het geval de exploitatie van de merkenrechten in de toekomst alsnog een succes wordt, [bedrijf 5] een vordering tot aanpassing van de verkoopprijs van de merkenrechten heeft in de zin van artikel 1.2. van de overdrachtsovereenkomst dan wel om een terugoverdracht van de merkenrechten kan verzoeken. De waarde van de aandelen van [bedrijf 1] in [bedrijf 5] worden dus mede door dit vorderingsrecht van [bedrijf 5] bepaald.

4.19.

Verder heeft de curator gesteld dat als het juist zou zijn dat [bedrijf 8] met de hernieuwde exploitatie van de [merknaam] kleding slechts € 241.843,- bruto (€ 100.802,- netto) aan licentievergoedingen zou hebben ontvangen, een bijstelling van de verkoopprijs in de rede had gelegen. De curator verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar het rapport van [naam adviesbureau] van 25 februari 2014, waarin het volgende wordt overwogen:
“Echter, er van uitgaande dat de inkomsten van [bedrijf 8] B.V. enkel bestaan uit licentie inkomsten uit de Merkenrechten en dat de toename van de reserves van [bedrijf 8] B.V. met € 140.229,- binnen 14 maanden na de overname van de Merkenrechten heeft plaatsgevonden, kan een overnamesom van EUR 200.000 als (te) laag worden beschouwd.”Wat de koopprijs, althans de aanpassing daarvan, in dat geval had moeten bedragen, heeft [naam adviesbureau] niet berekend. Reeds daarom kan niet worden gezegd dat [gedaagde] als (feitelijk) bestuurder van [bedrijf 1] en/of [bedrijf 5] een aanpassing van de koopprijs had moeten vorderen. Daar komt bij dat als een aanpassing van de koopprijs in de rede had gelegen, onvoldoende gemotiveerd is onderbouwd dat deze aanpassing zodanig substantieel zou zijn geweest dat daardoor een faillissement van [bedrijf 1] had kunnen worden voorkomen. Het niet vorderen van die aanpassing kan daarom niet als een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] worden beschouwd.

Verkoop van twee merkenrechten voor € 50.000,-

4.20.

Een andere omstandigheid die de curator aanvoert ter onderbouwing van zijn stelling dat de merkenrechten in 2010 voor een veel te laag bedrag zijn verkocht, betreft de verkoop van twee merkenrechten “ [merknaam] ” door de curator in de faillissementen van [bedrijf 3] B.V. en [bedrijf 4] B.V. voor een bedrag van € 50.000,- (zie 2.7.). Volgens de curator volgt hieruit dat de merkenrechten die [bedrijf 5] in 30 landen in bezit had een hogere waarde hadden dan het bedrag van € 200.000,- waarvoor zij zijn verkocht. Als de rechtbank deze redenering van de curator volgt, dan zou de waarde van de merkenrechten tenminste € 750.000,- hebben bedragen (30/2 x 50.000,-). Dit bedrag was (na aftrek van kosten) in ieder geval onvoldoende om - na een dividenduitkering door [bedrijf 5] aan [bedrijf 1] - de vorderingen van de twee leninggevers van in totaal € 1.400.000,- te voldoen. Een faillissement had hierdoor dus niet kunnen worden voorkomen. Daar komt bij dat de aankoop van twee merkenrechten door [gedaagde] , althans door een aan hem gelieerde onderneming, voor een bedrag van € 50.000,- niet bewijst dat de 30 merkenrechten die door [bedrijf 5] aan [bedrijf 8] zijn verkocht een waarde hebben van tenminste € 750.000,-. De aard van de respectieve overeenkomsten verschilt namelijk. De koop van de twee merkenrechten is een eenmalige aankoop van een bepaald actief uit een faillissement, dat de koper in bezit wenst te krijgen in verband met een geplande hernieuwde exploitatie van dat merk. Begrijpelijkerwijs wenst de curator daarvoor direct een bedrag te ontvangen zonder dat de koopprijs afhankelijk is van toekomstige onzekere omstandigheden, zoals het succes van exploitatie. Bij de overdracht van de merkenrechten door [bedrijf 5] aan [bedrijf 8] hebben partijen wel met deze toekomstige onzekere factoren rekening kunnen houden, zoals hiervoor al is overwogen. Reeds om die reden kan de prijs die door [gedaagde] is betaald aan de curator in de faillissementen van [bedrijf 3] B.V. en [bedrijf 4] B.V. niet de conclusie rechtvaardigen dat [bedrijf 5] tenminste een bedrag van € 750.000,- voor de merkenrechten had moeten vragen en had kunnen ontvangen.

4.21.

Ditzelfde geldt voor de opmerking van [gedaagde] in 2016 tegen een potentiele koper van de merkenrechten, inhoudende dat deze rechten veel meer waard zijn dan € 200.000,-. Als [gedaagde] die opmerking heeft gemaakt, zou het ook hier de mogelijke verkoop van de merkenrechten aan een derde betreffen, zonder dat de uiteindelijk te betalen prijs afhankelijk is gemaakt van toekomstige omstandigheden. [bedrijf 8] heeft in dat geval geen recht op een hogere vergoeding als de hernieuwde exploitatie een succes blijkt te zijn. Het prijsgeven van dat recht heeft uiteraard een waarde. Reeds daaruit kan die eventuele opmerking van [gedaagde] worden verklaard, reden waarom die opmerking niet zonder meer op het gelijk van de curator wijst. Overigens valt de gestelde opmerking van [gedaagde] in 2016 aan de mogelijke potentiele koper van de merkenrechten moeilijk te rijmen met het aanbod dat de raadsman van [gedaagde] in zijn brieven van 25 en 27 maart 2014 aan de curator heeft gedaan. In die brieven heeft [gedaagde] aangeboden de merkenrechten tegen vergoeding van bepaalde (instandhoudings)kosten van in totaal € 265.000,- terug over te dragen aan [bedrijf 5] of [bedrijf 1] . Dit aanbod, dat door de curator niet is geaccepteerd, duidt op een lagere waarde van de merkenrechten dan waarvoor [gedaagde] die rechten later aan een derde heeft aangeboden. Dat [gedaagde] in 2016 een zo hoog mogelijke prijs voor de merkenrechten probeert te krijgen, rechtvaardigt in ieder geval niet de conclusie dat die rechten in 2010 een waarde vertegenwoordigden van tenminste € 2.323.917,- en dat er toen een koper kon worden gevonden die bereid zou zijn geweest die prijs voor de merkenrechten te betalen.

Conclusie en slotopmerkingen

4.22.

Al hetgeen hiervoor is overwogen brengt de rechtbank tot de conclusie dat het bewijsvermoeden als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 door [gedaagde] is ontzenuwd en dat de curator er niet in is geslaagd om met het oog op het bepaalde in artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat er sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde] die als een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] is te beschouwen. Hetgeen door de curator anders of meer is aangevoerd ter onderbouwing van zijn andersluidende conclusie, leidt niet tot een ander oordeel en behoeft daarom geen verdere bespreking. Indien en voor zover de curator ook schending van de publicatieplicht en/of de administratieplicht ten grondslag heeft willen leggen aan zijn beroep op het bepaalde in artikel 2:248 lid 1, dan slaagt dat niet. In dat geval ligt het namelijk op de weg van de curator om aannemelijk te maken dat die schending ook daadwerkelijk als een belangrijke oorzaak van het faillissement is te beschouwen (het in artikel 2:248 lid 2 omschreven bewijsvermoeden geldt in dat artikel immers niet). De curator heeft onvoldoende gesteld om dat oorzakelijk verband te kunnen aannemen.

4.23.

De curator heeft zijn eerste twee primaire vorderingen onder 3.1. (verklaring voor recht dat [gedaagde] (feitelijk) bestuurder was en dat hij zijn administratieplicht niet is nagekomen), ingesteld ter onderbouwing van zijn stellingen dat [gedaagde] zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld en daarom aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement. Nu de vorderingen die op deze laatste stellingen zijn gebaseerd worden afgewezen, heeft de curator geen belang bij een beoordeling van de primaire vorderingen onder 1. en 2. Daarom worden ook die vorderingen afgewezen.

4.24.

Omdat uit het vorenstaande volgt dat alle primaire vorderingen van de curator niet kunnen slagen, kan in het midden blijven of:

[gedaagde] als (feitelijk) bestuurder van [bedrijf 1] heeft opgetreden dan wel als commissaris van [bedrijf 1] in de zin van artikel 2:261 BW een bestuursdaad heeft verricht;

[gedaagde] zijn administratieplicht is nagekomen;

schending van de publicatie- en/of administratieplicht als een onbelangrijk verzuim is te bestempelen;

[gedaagde] dan wel [C] de omzetprognoses heeft gemaakt;

de curator met het oog op het arrest [naam] /ABP (HR 2 december 1994, NJ 1995, 288) wel of niet een vorderingsrecht heeft op [gedaagde] als aangenomen zou worden dat de [bedrijf 1] door het handelen van haar dochtervennootschap [bedrijf 5] en/of [gedaagde] schade heeft geleden.

Artikel 2:9 BW

4.25.

Aan de stelling dat [gedaagde] een ernstig verwijt kan worden gemaakt in de zin van artikel 2:9 BW, heeft de curator dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd als aan zijn beroep op artikel 2:248 BW. Nu de rechtbank bij de beoordeling van de primaire vorderingen van de curator al heeft overwogen dat die feiten en omstandigheden niet tot een (ernstig) verwijtbaar handelen van [gedaagde] leiden, is de conclusie dat ook de subsidiair door de curator ingediende vorderingen niet kunnen slagen en daarom worden afgewezen.

Proceskostenveroordeling

4.26.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 1.519,00

- salaris advocaat
12.844,00(4,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 14.363,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 14.363,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen, mr. S.C. Hagedoorn en mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2016.^[1]