ECLI:NL:RBMNE:2016:6747

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummers: 5434834 UE VERZ 16-486 en 5580507 UE 16-724 pvt/1299

Beschikking van 14 december 2016

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Global Middleware Consultancy B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verder ook te noemen GloMidCo,

verzoekende partij in het verzoek,

verwerende partij in het tegenverzoek

gemachtigde: mr. A.W. Brantjes,

tegen:

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [verweerder],

verwerende partij in het verzoek,

verzoekende partij in het tegenverzoek

gemachtigde: mr. J.J.F. van de Voort.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties (1 t/m 17), ingekomen ter griffie op 12 oktober 2016,
- het verweerschrift, tevens houdende zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek met producties (1 t/m 12), ingekomen ter griffie op 3 november 2016,
- de op 8 november 2016 door GloMidCo toegezonden aanvullende productie (bedrijfswagenregeling),
- de op 9 november 2016 door GloMidCo nagezonden (volledige) productie (16),
- de pleitnota van GloMidCo,
- de pleitnota van [verweerder],
- de mondelinge behandeling op 10 november 2016, waarvan aantekening is gehouden.

1.2.

Partijen hebben ter zitting aangegeven dat zij na de zitting met elkaar in overleg willen. In overleg met partijen is de zaak daartoe een week aangehouden. Op 16 november 2016 heeft mr. Brandjes de kantonrechter bericht dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen en heeft verzocht om uitspraak te doen.

1.3.

Hierna is uitspraak bepaald, nader op heden.

2.De feiten

2.1.

GloMidCo is opgericht op 28 augustus 2000 door [A] (hierna: [A]). [A] is (indirect) bestuurder van GloMidCo. GloMidCo heeft ongeveer twintig werknemers in dienst.

2.2.

[verweerder], geboren op [1970], is op 1 april 2015 in dienst van GloMidCo getreden in de functie van Chief Executive Officer (CEO) tegen een brutoloon van € 7.876,00 per maand, exclusief vakantiebijslag en een deel van de winst. Zijn laatstgenoten brutoloon bedraagt € 8.112,28 per maand, exclusief emolumenten.

2.3.

In februari 2016 heeft GloMidCo de functie van [verweerder] (eenzijdig) gewijzigd in de functie van Commercieel Directeur.

2.4.

In april 2016 heeft GloMidCo [verweerder] een voorstel gedaan ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit heeft niet tot overeenstemming tussen partijen geleid. GloMidCo heeft [verweerder] op 25 april 2016 na diens herstelmelding van ziekte vrijgesteld van zijn werkzaamheden met de mededelingen dat GloMidCo geen gebruik meer wil maken van de diensten van [verweerder] en dat het niet de bedoeling is dat [verweerder] zonder voorafgaande afspraak met [A] of de advocaat van GloMidCo op kantoor verschijnt.

2.5.

Op 6 mei 2016 heeft GloMidCo bij deze rechtbank om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] verzocht, primair op de d-grond van artikel 7:669 lid 3 (disfunctioneren), subsidiair op de g-grond (een verstoorde arbeidsverhouding) en meer subsidiair op de h-grond (de zogenoemde rest-grond).

2.6.

Bij beschikking van 13 juli 2016 (in de kop(tekst) is vermeld 2015, een verschrijving) heeft de kantonrechter het verzoek om ontbinding afgewezen en geoordeeld dat er geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is als bedoeld in artikel 7:671b lid 1 onderdeel a juncto artikel 7:669 lid 1 en 3 onderdelen d, g en h.

2.7.

In de beschikking is onder meer het volgende overwogen

- met betrekking tot de gestelde verstoorde verhouding:

“Uit de overlegde verklaringen van de werknemers valt op te maken dat deze werknemers kritiek hebben op het functioneren van [verweerder]. Dat is echter onvoldoende om te concluderen dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde verhouding zodanig dat in redelijkheid van GloMidCo niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Niet gebleken is dat GloMidCo voldoende heeft gedaan om de onderlinge verhoudingen en een eventuele mismatch in de bedrijfscultuur tussen [verweerder] en deze werknemers te verbeteren of dat [A] als leidinggevende een sturende rol heeft gespeeld om de verhoudingen te verbeteren. Eerder volgt uit de plotselinge eenzijdige functiewijziging dat [A] de verhoudingen met deze actie op scherp heeft gezet. (…)

- met betrekking tot de in het kader van de “h-grond” door GloMidCo aangevoerde patstelling:

‘
Niet uit te sluiten is dat er een patstelling is ontstaan die voor beide partijen onwenselijk is, nu [A] zonder ‘dossieropbouw’ het einde van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] nastreeft en de verhoudingen binnen de onderneming hiermee op scherp zijn gezet. Niet ondenkbaar is verder dat [verweerder] ten aanzien van de kritiek van voormelde werknemers op zijn functioneren, waarmee hij in elk geval in deze procedure bekend is geworden en hij mogelijk vanuit zijn positie ook eerder had moeten signaleren, te weinig zelfreflexie heeft getoond. Deze omstandigheden leiden echter niet tot de conclusie dat sprake is van de in artikel 7:669 lid 3 onderdeel h BW bedoelde situatie.’

2.8.

Na de beschikking van 13 juli 2016 hebben partijen op 20 juli 2016 telefonisch en per e-mail met elkaar contact gehad over, kort gezegd, hoe nu verder maar hebben toen geen overeenstemming bereikt. GloMidCo wilde onder begeleiding van een door de Arbodienst voorgestelde mediator de mogelijke oplossingen in kaart brengen en [verweerder] gaf aan voor mediation open te staan mits sprake is van een door beide partijen gezamenlijk gekozen mediator en de mediation gericht is op zijn terugkeer naar GloMidCo. [verweerder] maakt melding van een verwijt van GloMidCo dat hij niet zou reageren op eerder verzonden mailberichten en stelt dat deze aan een voor hem niet beschikbaar mailadres waren verzonden. [verweerder] maakt ook melding van een telefonische opdracht van [A] om op 21 juli 2016 naar kantoor te komen en hij vraagt [A] of dit betekent dat hij zijn werk kan hervatten met de toevoeging dat hij dat wil doen met het voorstel dan eerst wel met elkaar te overleggen over de inhoud van de functie en de werkzaamheden. [verweerder] stelt voor dat maandag te doen.

2.9.

Op zondagavond 24 juli 2016 heeft GloMidCo [verweerder] per e-mail verzocht zich op woensdag 27 juli 2016 te melden op het werk met de toevoeging dat de communicatie met [verweerder] vooralsnog verloopt via een medewerker van GloMidCo, de heer [B], dit gelet op de verstandhouding met [A]. In die e-mail geeft GloMidCo tevens aan dat [verweerder] vanaf 13 juli 2016 (de datum van de beschikking) tot aan zijn werkhervatting geen aanspraak kan maken op salaris omdat hij geen gevolg heeft gegeven aan (eerdere) verzoeken tot werkhervatting. Over de kosten van de voorgestelde mediation schrijft zij dat de kosten van de eerste sessie voor haar zijn en dat als er meer sessies nodig zijn het redelijk lijkt de kosten te verdelen. GloMidCo voegt daaraan toe dat zij van mening is dat [verweerder] onvoldoende open staat voor mediation, nu de door haar genoemde mediator uit het netwerk van haar arbodienst komt en de mediation niet alleen gericht is op exit. GloMidCo verlangt van [verweerder] onvoorwaardelijke medewerking aan de mediation en zegt dat een beperking van de mediation tot uitsluitend terugkeer naar het werk iets is dat volgens haar door geen enkele mediator zal worden geaccepteerd.

2.10.

Op maandag 25 juli 2016 is [verweerder] (hij heeft dan voormelde e-mail met de oproep om op woensdag 27 juli 2016 te verschijnen nog niet gelezen) naar kantoor gegaan maar daar wordt niet open gedaan.

2.11.

Op woensdag 27 juli 2016 meldt [verweerder] zich op het kantoor van GloMidCo. Hij heeft daar een gesprek met onder meer mevrouw [C], een tijdelijk ingehuurde HR adviseur en de heer [B], een medewerker finance & control. Later sluit ook [A] zich aan bij het gesprek en op enig moment loopt het gesprek tussen [A] en [verweerder] uit de hand. Hierna heeft GloMidCo [verweerder] vrijgesteld van werkzaamheden.

2.12.

Mevrouw [C] heeft van dit gesprek op 27 juli 2016 een verslag opgemaakt. Ook [verweerder] heeft een verslag van die dag opgesteld.

2.13.

Mevrouw [C] vermeldt in haar verslag onder meer:

“(…) Als we over werkzaamheden spreken, benadrukt [verweerder], kantonrechter)
dat hij het vreemd vindt dat hij als commercieel directeur onder een financiele man valt. Daarop hebben we nogmaals aangegeven dat dat [B] niet zijn leidinggevende is, maar wel het aanspreekpunt voor hem is. [B] geeft aan dat allereerst een salesplan gemaakt moet worden (…)”Nadat [verweerder] had opgemerkt dat hij daarvoor klanten en partners moet gaan bezoeken reageert de heer [B] volgens het verslag:
“(…) Waarop [B] aangeeft dat op dit moment het bezoeken van klanten nog te vroeg is, daar Glomidco nu niet voldoende vertrouwen in hem heeft (…)”

Blijkens het verslag meldt [verweerder] geen toegang te hebben tot de bedrijfsserver en antwoordt [B] dit op te lossen door het met de juiste man te gaan bespreken. Het verslag vervolgt:
‘Op enig moment komt [A]([A], kantonrechter)
samen met [D] uit de vergaderkamer en vraagt op een normale manier wat er nu precies aan de hand is met het netwerk. Als [verweerder] aangeeft dat hij niet op het netwerk kan, legt [A] uit dat er veranderingen zijn en dat iedereen nu via wifi moet inloggen. [B] en [D] bevestigen dit. Eigenlijk gaat dit gesprek heel goed, ik merk wel dat de houding van [verweerder] iets verandert, hij is bezig met inloggen en geeft geen aandacht aan [A], voor mijn gevoel negeert hij [A] op dat moment. Dit heeft hij later ook toegegeven, met een lachje.

Toen ben ik even naar het toilet gegaan. Op het moment dat ik het kantoor weer in stap zegt [A] met een harde stem: ‘je moet naar me luisteren. Ik ben je baas’. Hij staat dichtbij [verweerder], terwijl [verweerder] nog zit. Waarop [verweerder] geirriteerd reageert ‘je bent mijn baas niet, een hond heeft een baas’. Daarachteraan snel: ‘je bent mijn manager!’

Op dat moment slaat werkelijk de vlam in de pan. [verweerder] is ook gaan staan en zegt op een dreigende toon ‘Kom mee naar buiten, dan maken we het daar af’ Hij maakte ook een vuist, Ik ben inmiddels tussen de mannen gaan staan, met mijn rug naar [A], omdat de situatie echt uit de hand dreigt te lopen en geef aan dat helemaal niemand naar buiten gaat. [A] roept iets in de trend van ‘je bedreigt me, jullie zijn allemaal getuigen. Bel de politie’. Op dat moment staat ook [verweerder] open zegt al met harde stem tegen [A]: ‘je hoeft niet zo te schreeuwen’. Hierop schreeuwt [A] terug ‘Ik schreeuw omdat ik doof ben’ [verweerder] schreeuwt terug ‘Ik ben ook doof’ Waarop [verweerder] tegen [D] iets zegt over het feit dat ze een opname maakt. We hebben de heren bij elkaar weg gehaald, omdat de situatie te dreigend werd. Bij het naar binnen gaan van de vergaderkamer, maakt [verweerder] [D] nog uit voor verrader.’

2.14.

[verweerder] vermeldt in zijn verslag onder meer het volgende:
‘Tijdens een korte pauze komt [A] erbij staan. Hem wordt de vraag voorgelegd over toegang tot het netwerk. [A] geeft aan dat er wat veranderingen zijn voor het inloggen op het netwerk en bevestigt dat toegang tot het glomidco netwerk wel mogelijk zou moeten zijn. Op mijn vraag of ik daarmee ook toegang krijg tot de glomidco-folders blijft onbeantwoord. [C](mevrouw [C], kantonrechter)
is op dat moment even naar de w.c., [B] en [D] zijn wel aanwezig. [A] maakt een opmerking over het feit dat hij het ongeloofwaardig vindt dat ik mijn emails niet heb kunnen lezen waarop ik hem laat zien dat zelfs op mijn telefoon een password reset vereist wordt. [A] vindt het allemaal maar ongeloofwaardig en maakt dit ook duidelijk kenbaar. Ik heb hem aangegeven dat het niet (meer) relevant is of dat ik wel/niet toegang had tot mijn email en overigens ik de email niet hoefde te lezen, immers ik was vrijgesteld van werkzaamheden. [A] reageert hierop erg emotioneel (zeer hard/schreeuwend) en verwijtend. “Jij moet je email lezen.” Waarop ik reageer met de opmerking: ik “moet” niks en zie graag dat je op een normale gesprekstoon mij te woord staat. [A]: erg emotioneel/schreeuwend “Ik ben jouw baas, ik bepaal wat hier gebeurt”.

[verweerder]: “Ik heb geen baas, honden hebben een baas”. Hierop werd [A] agressief en stapt op mij af, waarop ik ook ben gaan staan. Uit zijn houding en opmerkingen maakte ik op dat hij erg emotioneel was en kwam bij mij over alsof hij mij een klap wilde uitdelen. Op het moment dat ik (emotioneel) hierop reageerde zag ik dat [D] met haar telefoon stiekem ons begin te filmen waarop [A] opeens heel erg terughoudend ging doen en opmerkte “hij bedreigt mij, belde politie”.

Ik heb hier een raar gevoel bij, het voelt alsof het de bedoeling was dat wij elkaar in de haren zouden vliegen, vooral ook omdat [D] stiekem achter mij stond op te nemen op haar mobiel.’

2.15.

[A] vermeldt in zijn verslag onder meer:

“(…) en ik wilde hem helpen weer op het netwerk te komen en vroeg hem nu eens te luisteren, waarop hij verklaarde dat ik zijn baas niet was. Ik heb hem verteld: ”volgens mij ben ik echt wel je baas”. Hij antwoorde steeds kwader dat honden een baas hebben en hij niet ”honden hebben een baas en ik niet”. Vervolgens begon hij tegen mij te schreeuwen dat ik schreeuwde. (…) Hij schreeuwde onder andere tegen mij “ga mee naar buiten dan vechten we het daar voor eens en altijd uit”. (…) Non-verbaal stond [verweerder] met gebalde vuisten tegenover mij. (…) ik ben weggelopen naar mijn eigen kantoor. (…)”

2.16.

De volgende dag, donderdag 28 juli 2016, heeft de advocaat van GloMidCo contact gezocht met de advocaat van [verweerder]. GloMidCo doet dan opnieuw een voorstel voor mediation met het doel te onderzoeken of verdere samenwerking nog kan worden bewerkstelligd of om te komen tot een vertrekregeling. GloMidCo stelt een andere mediator voor.

2.17.

Op maandag 1 augustus 2016 heeft [verweerder] zich ziek gemeld. Op donderdag 4 augustus 2016 heeft de advocaat van [verweerder] bericht dat [verweerder] nog niet in staat is tot inhoudelijk overleg.

2.18.

Op 6 september 2016 heeft de bedrijfsarts gerapporteerd. Hij concludeert dat sprake is van ziekte en van een arbeidsconflict. De bedrijfsarts acht [verweerder] in staat voor hervatting in aangepaste werkzaamheden en in staat tot het aangaan van de mediation. [verweerder] heeft hierop een second opinion aan bij het UWV aangevraagd.

2.19.

Op 13 september 2015 heeft de advocaat van GloMidCo de mediator bericht dat de mediation kan worden opgestart.

2.20.

Op 20 september 2016 heeft [verweerder] het intakegesprek met de mediator.

2.21.

Op 21 september 2016 heeft de advocaat van [verweerder] de mediator bericht dat [verweerder] een onbehaaglijk gevoel heeft overhouden aan het, kort gezegd, exit-gerichte gesprek. Hij schrijft de mediator dat [verweerder] tijdens het mediation gesprek op geen enkele wijze wil praten over een exit en meldt tevens dat [verweerder] de geheimhoudingsverklaring met betrekking tot het intakegesprek niet zal tekenen. De mediation is vervolgens niet van de grond gekomen.

2.22.

Hierna heeft GloMidCo dit (tweede) ontbindingsverzoek ingediend.

2.23.

Op 26 oktober 2016 is [verweerder] in het kader van zijn verzoek om een second opinion gezien door het UWV. Ten tijde van de mondelinge behandeling had hij nog geen rapportage ontvangen.

3.Het verzoek, het verweer en het tegenverzoek

3.1.

GloMidCo verzoekt op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a en artikel 7:669 lid 3 sub g en/of h Burgerlijk Wetboek (BW) om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen. Zij heeft aangevoerd dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Verder wijst zij erop dat sprake is van een verschil van inzicht over het te voeren beleid en de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan de functie.

3.2.

[verweerder] voert verweer. Hij stelt zich primair op het standpunt dat er geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat. Voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen zou ontbinden, verzoekt hij dit niet eerder te doen dan na ommekomst van een opzegtermijn van zes maanden zonder aftrek van de proceduretijd en onder toekenning van een billijke vergoeding van € 288.000,00 bruto.

3.3.

In het tegenverzoek verzoekt [verweerder] GloMidCo te veroordelen om aan hem te betalen ter zake de brandstofpas € 41,06, € 55,47, € 60,32 en € 56,83 vermeerderd met de wettelijke rente, ter zake de leaseauto € 1.162,29 vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente en GloMidCo te gebieden de leaseauto tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst ter beschikking te stellen op straffe van een dwangsom.

3.4.

Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna – voor zover voor de beoordeling van belang – nader ingegaan.

4.De beoordeling

in het ontbindingsverzoek

4.1.

Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van GloMidCo is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op een van de in artikel 7:669, derde lid, BW genoemde redelijke gronden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het tweede lid van 7:671b BW schrijft voor dat de kantonrechter moet onderzoeken of aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan, en – daarmee – of deze redelijke grond de verzochte ontbinding kan dragen.

4.2.

[verweerder] heeft allereerst een beroep gedaan op het zogenoemde opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW). Hij heeft aangevoerd dat hij zich op 1 augustus 2016 genoodzaakt heeft gezien zich ziek te melden met spanningsklachten. Het zonder overleg of vooraankondiging teruggezet worden van de functie van CEO naar Commercieel Directeur, de ontbindingsprocedures, de aanstaande risicovolle herniaoperatie, het zonder reden inhouden van zijn salaris en het plotseling overlijden van zijn lievelingsoom in [land], werden hem te veel.

4.3.

De kantonrechter stelt vast dat sprake is van het opzegverbod bij ziekte. Dat de ziekte van [verweerder] uitsluitend situatief van aard is, zoals GloMidCo stelt, is, gelet op de inhoud van de rapportage van de bedrijfsarts, niet gebleken. Daarin is immers vermeld dat sprake is van ziekte en van een arbeidsconflict. Naar het oordeel van de kantonrechter staat het opzegverbod echter niet in de weg aan de ontbinding. Ingevolge artikel 7:671b, lid 6 BW kan de kantonrechter immers ook als sprake is van het opzegverbod bij ziekte het ontbindingsverzoek, in afwijking van 7:671b lid 2 BW, inwilligen onder meer indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft (artikel 7:671b, lid 6, onder a BW). Naar het oordeel van de kantonrechter doet deze situatie zich voor. GloMidCo wenst de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde verhouding dan wel verschil van inzicht en er zijn geen aanknopingspunten dat het verzoek verband houdt met de ziekte van [verweerder].

4.4.

Daarmee ligt de vraag voor of de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. GloMidCo heeft primair aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van een verstoorde verhouding, in de zin van artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a BW juncto artikel 669 lid 3, aanhef en onder g BW. Zij voert aan dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde relatie, niet alleen tussen [A] en [verweerder] maar ook tussen [verweerder] en de rest van het personeel. Zij stelt dat [verweerder] op meerdere wijzen de verhouding met GloMidCo heeft verstoord, in de periode dat hij als CEO werkte tot 11 februari 2016 en vanaf die datum als Commercieel directeur. De geplande werkhervatting op 27 juli 2016 na de afwijzende beschikking van 13 juli 2016 is vervolgens in een ernstig conflict geëindigd en pogingen tot mediation heeft [verweerder] gefrustreerd, aldus GloMidCo.

4.5.

Volgens [verweerder] is er geen gegronde reden om te ontbinden, hij wil niet weg en is bereid om zich over het handelen van GloMidCo heen te zetten. [verweerder] heeft aangegeven ervan overtuigd te zijn dat de relatie ook met [A] zal worden genormaliseerd zodra tussen hen goede gesprekken hebben kunnen plaatsvinden.

4.6.

De kantonrechter stelt voorop dat het hier een tweede verzoek van de werkgever tot ontbinding betreft, ingediend binnen drie maanden na de afwijzing van het eerste verzoek. Daarmee rijst als vanzelf de vraag welke ontwikkelingen in die periode aanleiding hebben gegeven om anders te oordelen dan de kantonrechter in de eerdere zaak heeft gedaan.

4.6.1.

De kantonrechter heeft aan die eerdere beslissing in duidelijke bewoordingen ten grondslag gelegd dat GloMidCo onvoldoende heeft aangevoerd om een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding aan te nemen en dat GloMidCo met betrekking tot de door haar ervaren problemen in de samenwerking onvoldoende heeft gedaan om tot verbetering te komen. De kantonrechter voegde daaraan toe dat GloMidCo integendeel de verhoudingen juist op scherp heeft gezet door de plotseling eenzijdig doorgevoerde functiewijziging van [verweerder]. De kantonrechter spreekt in haar beslissing zelfs van de mogelijkheid dat GloMidCo door haar houding een voor beide partijen onwenselijke ‘patstelling’ heeft doen ontstaan, die geen grond is om de arbeidsovereenkomst op de zogenoemde ‘h-grond’ te ontbinden.

4.6.2.

De boodschap die voor GloMidCo op grond van deze uitspraak duidelijk moet zijn geweest, luidt dat het dat het toch in de eerste plaats op haar weg ligt die patstelling alsnog te doorbreken en de samenwerking te verbeteren door een sturende, op oplossing gerichte, actie.

4.7.

Bij de beoordeling van dit tweede verzoek van GloMidCo tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de gronden van een verstoorde arbeidsverhouding of andere omstandigheden (de ‘h-grond) die tot ontbinding nopen, ligt het voor de hand dat kritisch moet worden bezien of GloMidCo na de afwijzende beschikking oprechte en zinvolle pogingen heeft ondernomen om tot verbetering van de samenwerking te komen. Daarbij mag van GloMidCo worden verwacht dat zij de reactie van [verweerder] op haar handelen met enig begrip voor de voorgeschiedenis beziet, nu immers GloMidCo onterecht heeft gestreefd naar beëindiging van de arbeidsverhouding.

4.8.

De kantonrechter is van oordeel dat GloMidCo een weg is ingeslagen die slechts kon leiden tot een blijvende en ernstige verstoring van de arbeidsrelatie. De kantonrechter heeft er begrip voor dat [verweerder] op die grond bepleit dat de gevraagde ontbinding wordt afgewezen, omdat de schijn kan ontstaan dat een werkgever de door hem op enig moment gewenste beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan bewerkstelligen door niet serieus mee te werken aan een oplossing. Toch zal de kantonrechter het verzoek toewijzen. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.

4.9.

Na de eerdere, afwijzende, beschikking is op 27 juli 2016 de situatie tussen [A] en [verweerder] geëscaleerd. Daaraan voorafgaand heeft GloMidCo de verhouding tussen partijen naar het oordeel van de kantonrechter reeds op de spits gedreven door te besluiten het loon vanaf de datum van de afwijzende beslissing niet meer te betalen. Met het feit dat [verweerder] bij zijn werkhervatting door anderen dan [A] is ontvangen en met betrekking tot de mediation voor te stellen, behoudens de eerste mediationsessie, de kosten daarvan te delen, heeft GloMidCo zich verder niet als een oplossingsgerichte werkgever getoond. Gelet op de precaire situatie waar partijen na de afwijzende beslissing noodgedwongen in terecht waren gekomen en de eigen bijdrage van GloMidCo aan de gespannen situatie, had dat naar het oordeel van de kantonrechter wel in de rede geleden. Daarbij komt dat in het eerste gesprek op 27 juli 2016 meteen wordt uitgesproken dat GloMidCo niet wil dat [verweerder] klantencontact heeft, omdat GloMidCo geen vertrouwen in hem heeft. Ook met die boodschap, waarbij geheel in het midden wordt gelaten op welke wijze en termijn hierin verandering gaat komen, heeft GloMidCo een stevige en naar het oordeel van de kantonrechter onnodig zware wissel op de goede samenwerking getrokken. Mediation is vervolgens tussen partijen na de afwijzende beslissing niet tot stand gekomen. Ter zitting heeft GloMidCo toegelicht dat mediation ook geen optie meer voor haar is. Uit het verhandelde ter zitting maakt de kantonrechter op dat GloMidCo sowieso een beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal blijven nastreven en – ook in het geval van een tweede afwijzende beslissing – zal blijven uitgaan van een verstoring van de arbeidsrelatie en zal streven naar een beëindiging van de arbeidsrelatie. Het ter zitting door [verweerder] uitgesproken optimisme dat een goed gesprek met [A] tot een werkbare relatie zal leiden is niet gesteund door de feiten zoals die tot nu zijn gebleken. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting maakt de kantonrechter verder op dat tussen [A] en [verweerder] sprake is van een verschil in stijl van leidinggeven, dat [verweerder] juist daarom door [A] is aangetrokken maar dat het tegelijk [A] ondermijnt en het hem niet lukt om hier sturing aan te geven. Tegen deze achtergrond acht de kantonrechter sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde relatie, zodanig dat van GloMidCo redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter betrekt daarbij het gegeven dat [verweerder] in een relatief klein bedrijf een verantwoordelijke functie direct onder [A] bekleedt en dat voor het goed functioneren van het bedrijf, maar ook van [verweerder] zelf, vertrouwen in de functionaris noodzakelijk is. Bij functionarissen van dit niveau past eerder dat omgezien moet worden naar een andere functie indien de basis voor dat vertrouwen blijkt te zijn vervallen. Het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de g-grond zal daarom worden toegewezen. De subsidiaire grond kan daarmee onbesproken blijven. Gelet op de verstoorde verhouding en de geringe omvang van de onderneming is herplaatsing niet realistisch.

4.10.

[verweerder] verzoekt de kantonrechter ingeval van toewijzing van het verzoek een billijke vergoeding toe te kennen.

4.11.

Voor een billijke vergoeding is alleen plaats indien de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 8, onderdeel c BW). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren. Naar het oordeel van de kantonrechter doet deze uitzonderlijke situatie zich hier voor. Daartoe overweegt de kantonrechter het volgende.

4.12.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft GloMidCo na de afwijzende beschikking van 13 juli 2016 [verweerder] geen reële kans geboden om het dienstverband voort te zetten en onderling tot een verbetering van de verhoudingen te komen. Zo heeft zij, zoals hiervoor ook aan de orde, het salaris van [verweerder] vanaf de datum van de beschikking ingehouden omdat zij meende dat [verweerder] niet aan oproepen tot werkhervatting had voldaan. In het licht van de hiervoor onder 2.4, 2.8 en 2.9 vastgestelde feiten was deze sanctie prematuur en gezien de op GloMidCo na de afwijzende ontbindingsbeschikking rustende inspanningsverplichting ook ongepast. GloMidCo had voorafgaand aan de eerdere beschikking van de kantonrechter [verweerder] immers op non-actief gesteld. Van GloMidCo mag worden verwacht dat zij het opheffen daarvan duidelijk communiceert en daarbij aangeeft wat zij van [verweerder] verwacht en met enige empathie onderzoekt hoe de samenwerking weer gestalte krijgt. Het enkel verzenden van een e-mail dat [verweerder] weer op het werk wordt verwacht, nog daargelaten het standpunt van [verweerder] dat hij geen kennis had van per e-mail verzonden oproepen om weer aan het werk te gaan in verband met inlogproblemen in het netwerk, is strijdig met goed werkgeverschap. Daarbij komt dat [verweerder] onmiddellijk na het bekend worden van de wens van de werkgever om zich op 21 juli 2016 op het werk te melden de bereidheid uitspreekt zijn werkzaamheden te hervatten, waarbij hij [A] verzoekt hem te berichten of dat ook de bedoeling is. Hij doet daarbij het voorstel dan wel eerst met elkaar te overleggen over de inhoud van de functie en de werkzaamheden. GloMidCo reageert daar pas een paar dagen later op, om vervolgens kort nadien direct over te gaan tot het inhouden van loon met terugwerkende kracht tot de datum van de eerdere beschikking. Dit alles getuigt niet van een oplossingsbereidheid en een constructieve opstelling. Op de eerste dag van de uiteindelijke werkhervatting, 27 juli 2016, heeft GloMidCo voorts naar het oordeel van de kantonrechter [verweerder] geen reële kans geboden om zijn werk te hervatten en de relatie met [A] te verbeteren. [A] ging het contact met [verweerder] uit de weg om dit over te laten aan een tijdelijke kracht en een andere werknemer met wie [verweerder] niet in een werkrelatie stond. In dat contact is inhoudelijk over de te verrichten werkzaamheden niet meer tegen [verweerder] gezegd dan dat hij een plan moest maken en dat hem nog geen contact met klanten werd toevertrouwd. Dit getuigt niet van een zorgvuldige en op de voorgeschiedenis afgestemde aanpak en vergroot de tussen partijen inmiddels bestaande spanningen onnodig.

4.13.

Met deze handelwijze heeft GloMidCo naar het oordeel van de kantonrechter ernstig verwijtbaar gehandeld zodat een billijke vergoeding zal worden toegewezen. Aan dit oordeel kan niet afdoen de in de overwegingen 2.13 tot en met 2.15 beschreven escalatie tussen [verweerder] en [A]. Uit hetgeen daar is weergegeven blijkt dat [verweerder] zich emotioneel heeft gedragen en daarbij agressief is overgekomen. Dit gedrag laat zich niet goedpraten, maar kan tegelijk niet los worden gezien van de eigen houding van [A] daarbij, de voorgeschiedenis waarbij GloMidCo [verweerder] eenzijdig van zijn verantwoordelijkheden heeft ontheven zonder enige zichtbare poging te ondernemen gericht op het bereiken van een minder ingrijpende en meer voor de hand liggende oplossing, [verweerder] van zijn werkzaamheden heeft ontheven en de toegang tot de werkplek heeft ontzegd, een ontbindingsprocedure heeft gestart met alle spanningen voor [verweerder] van dien, een procedure die bovendien leidt tot het oordeel dat GloMidCo is tekortgeschoten in haar taak als werkgever, het vervolgens onmiddellijk inhouden van het loon en uiteindelijk een erbarmelijk contact op de eerste werkdag van [verweerder]. Zoals de kantonrechter hiervoor in overweging 4.7 heeft vastgesteld, had GloMidCo tegen deze achtergrond meer begrip voor de op zich uit de hand gelopen escalatie moeten opbrengen.

4.14.

Nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van GloMidCo, zal de proceduretijd niet in mindering worden gebracht. De arbeidsovereenkomst zal met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW worden ontbonden met ingang van 1 april 2017. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Het standpunt van [verweerder] dat een opzegtermijn van zes maanden geacht wordt te gelden nu in strijd met de wettelijke bepalingen een wederzijdse opzegging van drie maanden is overeengekomen, wordt verworpen. De wet verbindt dat gevolg niet aan deze strijdigheid, die uitsluitend aan de werknemer het recht geeft de voor hem geldende opzegtermijn te vernietigen.

4.15.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen.

4.16.

Bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding heeft de kantonrechter het volgende mee laten wegen:

De financiële situatie van de werkgever. GloMidCo heeft ter zitting aangevoerd dat zij op dit moment over ongeveer € 70.000,00 aan liquide middelen beschikt.
Dat [verweerder] op dit moment arbeidsongeschikt is en hem op korte termijn een risicovolle operatie staat te wachten waarvan hij zal moeten revalideren en vanuit die positie een nieuwe betrekking zal dienen te vinden.
De arbeidsovereenkomst tussen partijen op een termijn van drie maanden wordt ontbonden.
Dat [verweerder] gelet op de lengte van zijn dienstverband (van 1 april 2015 tot 1 april 2017) straks aanspraak heeft op een transitievergoeding.
Het feit dat in dit geval aan een ontbinding niet kan worden ontkomen met name door de eigen houding van GloMidCo waardoor de arbeidsovereenkomst onnodig (eerder) wordt beëindigd met verlies van inkomen voor [verweerder].
Dat dit verlies van inkomen niet absoluut is, immers kan [verweerder] omzien naar ander werk en gesteld noch gebleken is dat het voor [verweerder] lastig wordt om op redelijke termijn een in verdiensten en verantwoordelijkheden vergelijkbare functie elders te verwerven.
Dat de functie van [verweerder] naar zijn aard een functie is waarbij vertrouwen meer nog dan bij de gemiddelde werknemer een voorwaarde is om die te vervullen en waarbij rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat nieuwe inzichten tot een behoefte aan een andere stijl van leidinggeven of marktbewerking kunnen leiden. In die functie is dan inherent dat sneller sprake moet kunnen zijn van een wisseling van functie, hetgeen naar mag worden aangenomen in de hoogte van het salaris is verdisconteerd.
Dat GloMidCo nog wel een poging heeft gedaan een mediationtraject op te zetten, maar daarbij onnodig heeft vastgehouden aan de eis dat de mediation ook op de mogelijkheid van een “exit” moet zien terwijl [verweerder] had aangegeven - en in het licht van de eerdere beschikking niet ten onrechte - eerst te willen werken aan een terugkeer naar zijn functie.
Dat tegelijk [verweerder] onnodig bezwaar maakte tegen de persoon van de aanvankelijk voorgestelde mediator en vervolgens onnodig bezwaar maakte tegen het ondertekenen van de geheimhoudingsclausule. [verweerder] heeft daarmee het opstarten van ook door hem wenselijk geoordeelde mediation onnodig moeilijk gemaakt.

4.17.

Alles overwegende komt de kantonrechter tot het volgende oordeel.

4.17.1.

In beginsel mag van GloMidCo worden verwacht dat zij meewerkt aan de door [verweerder] nog steeds gewenste mediation en zou, indien GloMidCo niet zo stellig die mogelijkheid had afgewezen, geen grond zijn voor de verzochte ontbinding. Ook in dat geval blijft echter staan dat sprake is van spanningen in de onderlinge werkverhouding. Spanningen, die met het door [verweerder] genoemde goede gesprek met hulp van een mediator hadden moeten worden opgelost. De kans blijft ook dan aanwezig dat deze spanningen desondanks niet worden weggenomen. Een beëindiging van de overeenkomst zou in dat geval uiteindelijk toch ook onvermijdelijk zijn geweest. Gelet op de over en weer gekozen aanpak met betrekking tot de mediation, waarbij telkens tussen partijen nieuwe spanningen ontstonden, is niet uit te sluiten dat die conclusie op enig moment toch zou moeten worden getrokken. Daarbij is van belang dat het hier gaat om een relatief klein bedrijf waarvan [A] juist de bedoeling had dat niet zelf te leiden en de mediation nog beperkt was tot de terugkeer van [verweerder] in zijn nieuwe functie van commercieel directeur en niet zijn oorspronkelijke functie van CEO. Daarmee blijft op de achtergrond dit knelpunt wringen.

4.17.2.

Dit betekent dat de opstelling van GloMidCo weggedacht, ook het alsnog opstarten van de mediation per heden tot gevolg heeft, uitgaande van een voor mediation gebruikelijke termijn van drie maanden en de vervolgens met opzegging of ontbinding gemoeide tijd (opzegtermijn van drie maanden) dat rekening moet worden gehouden met een mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2017.

4.17.3.

Het salaris dat [verweerder] over die periode mist als gevolg van de ontbinding thans per 1 april 2017 in plaats van 1 juli 2017 behoort in ieder geval te worden betrokken bij de vaststelling van een billijke vergoeding.

4.17.4.

Uiteraard moet ook rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de voor de oplossing van het geschil wenselijke mediation zou slagen. In dat geval zou de arbeidsovereenkomst uiteraard niet eindigen op 1 juli 2017 en zou [verweerder] nadien zijn aanspraak op salaris houden. Die mogelijkheid verliest hij thans. Gesteld noch gebleken is evenwel dat de op dit moment bekende gezondheidsproblemen van [verweerder] of zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt hem zullen verhinderen na 1 juli 2017 een vergelijkbaar salaris als hij thans verdient te verwerven. Er is dan ook geen reden om rekening te houden met de mogelijkheid dat het dienstverband na 1 juli 2017 had kunnen zijn voortgezet.

4.17.5.

Dit betekent dat de kantonrechter de billijke vergoeding zal vaststellen op een bedrag gebaseerd op driemaal het bruto maandsalaris vermeerderd met vakantietoeslag. De kantonrechter rondt dit bedrag af, mede gelet op het verlies van bijkomende aan de functie verbonden voordelen en het waarschuwend karakter dat de wetgever aan de billijke vergoeding heeft toegekend, op totaal € 30.000,00 bruto. Dit bedrag is verschuldigd naast de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW.

4.18.

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal GloMidCo gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

4.19.

Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat de proceskosten voor rekening van GloMidCo komen. Indien GloMidCo het verzoek intrekt, zal zij eveneens de proceskosten van [verweerder] moeten betalen. De proceskosten van [verweerder] worden vastgesteld op een bedrag van € 600,00 voor salaris van de gemachtigde van [verweerder].

in het tegenverzoek

4.20.

In het tegenverzoek heeft [verweerder] verzocht GloMidCo ter zake van de brandstofpas en de leaseauto zijn brandstofkosten en ingehouden salaris terug te betalen.

4.21.

GloMidCo heeft met verwijzing naar de bedrijfsautoregeling aangevoerd dat in verband met de doorlopende afwezigheid van Mukhrar zij het recht had om de (extreem dure voorlopige) auto van [verweerder] terug te vragen. Verder wijst zij erop dat bij langdurige afwezigheid het tanken op kosten van het bedrijf fiscaal niet toelaatbaar is. Vandaar die inhoudingen van die kleinere bedragen en uiteindelijk heeft GloMidCo besloten een gedeelte van de huurprijs in mindering te brengen op zijn salaris, aldus GloMidCo.

4.22.

De kantonrechter oordeelt dat het inhouden van een deel van de huurprijs van de auto op het salaris een vorm van verrekening is die niet is toegelaten door artikel 7:632 eerste lid BW. De aanspraak op uitbetaling van het aldus ten onrechte ingehouden loon wordt toegewezen evenals de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover. Het gevorderde gebod de leaseauto ter beschikking te stellen op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt afgewezen bij gebrek aan belang daarbij: [verweerder] heeft de auto op dit moment immers in gebruik. De aanspraak op vergoeding van vier wegens het tanken van de leaseauto door [verweerder] betaalde bedragen is gebaseerd op de stelling dat GloMidCo op grond van de arbeidsovereenkomst gehouden is zijn brandstofkosten te dragen door het ter beschikking stellen van een brandstofpas en dat - nu GloMidCo de ter beschikking gestelde brandstofpas heeft geblokkeerd - GloMidCo gehouden is hem terzake schadeloos te stellen. Het verweer van GloMidCo houdt geen betwisting in van de door [verweerder] gestelde afspraak maar komt er op neer dat deze afspraken bij langdurige afwezigheid van de werknemer fiscaal niet toegelaten is. De kantonrechter begrijpt dat GloMidCo daarmee bedoeld heeft te stellen dat de regeling door de fiscus als verkapt inkomen wordt aangemerkt bij langdurige afwezigheid van de werknemer. Dat enkele feit rechtvaardigt echter niet de eenzijdige blokkade van de pas zodat de gevorderde schadevergoeding en de daarover gevorderde wettelijke rente toewijsbaar zijn. De vraag wie uiteindelijk de fiscale gevolgen heeft te dragen is niet aan de kantonrechter voorgelegd.

4.23.

GloMidCo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verweerder] worden begroot op nihil.

5.De beslissing

De kantonrechter:

in het ontbindingsverzoek

5.1.

stelt GloMidCo in de gelegenheid uiterlijk 23 december 2016 het verzoek in te trekken;

en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:

5.2.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen;

5.3.

bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 april 2017;

5.4.

veroordeelt GloMidCo om aan [verweerder] een billijke vergoeding van € 30.000,00 bruto te betalen;

5.5.

wijst af het meer of anders verzochte;

5.6.

veroordeelt GloMidCo in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot deze beschikking begroot op € 600,00;

en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:

5.7.

veroordeelt GloMidCo in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot deze beschikking begroot op € 600,00;

in het tegenverzoek

5.8.

veroordeelt GloMidCo om aan [verweerder] tegen bewijs van kwijting te betalen € 41,06, € 55,47, € 60,32 en € 56,83 met de wettelijke rente over elk van deze bedragen te berekenen vanaf de dag dat [verweerder] deze bedragen heeft betaald tot de voldoening;

5.9.

veroordeelt GloMidCo om aan [verweerder] tegen bewijs van kwijting te betalen € 1.162,29, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, het totaalbedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 oktober 2016 tot de voldoening;

5.10.

veroordeelt GloMidCo tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot deze beschikking begroot op nihil;

5.11.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.J. Slootweg, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2016.