Uitspraak
beschikking
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
kantonrechter
locatie Almere
Beschikking van 2 december 2016
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 5377406 ME VERZ 16-234 van
de stichting
[verzoekster],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
verzoekster,
gemachtigde mr. J.H. Plantenga,
[verzoekster],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
verzoekster,
gemachtigde mr. J.H. Plantenga,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
gemachtigde mr. P.P. Klokkers.
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
gemachtigde mr. P.P. Klokkers.
Partijen zullen hierna [verzoekster] en [verweerder] genoemd worden.
1.Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met 14 producties van [verzoekster] , ter griffie ingekomen op 19 september 2016;
- het verweerschrift van [verweerder] van 21 oktober 2016;
- de aanvulling / wijziging van het verzoek van [verzoekster] van 14 november 2016 met productie 15
- het verweerschrift tevens voorwaardelijk tegenverzoek met 5 producties van [verweerder] , ter griffie ingekomen op 15 november 2016
- de fax van 17 november 2016 met aanvullende producties 15 tot en met 18 van [verzoekster] .
1.2.
De mondelinge behandeling is aangevangen op 3 november 2016. De zitting is aangehouden tot 18 november 2016, aangezien de voormalige gemachtigde van [verweerder] zich had onttrokken en [verweerder] een nieuwe gemachtigde had moeten inschakelen.
De mondelinge behandeling is voortgezet op 18 november 2016.
Namens [verzoekster] zijn verschenen de heer [A] (gebiedsmanager) en mevrouw
[B] (P&O medewerker), bijgestaan door hun gemachtigde mr. Plantenga.
[verweerder] is verschenen, bijgestaan door zijn nieuwe gemachtigde mr. Klokkers.
Van het verhandelde ter zitting zijn verder door de griffier aantekeningen gemaakt.
1.3.
Hierna is uitspraak bepaald.
2.De feiten
2.1.
[verweerder] , geboren op [1953] , is sinds 1 april 2009 in dienst van [verzoekster] , laatstelijk als woonbegeleider tegen een salaris van € 2.133,36 bruto per maand exclusief een eindejaarsuitkering van 6,75 %. De arbeidsovereenkomst geldt inmiddels als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de arbeidsuur is 32 uur per week.
2.2.
Op de arbeidsovereenkomst is de CAO GGZ van toepassing.
2.3.
Op 6 juli 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] en [verweerder] , welk gesprek door [verzoekster] aan [verweerder] bij brief van 8 juli 2016 is bevestigd. In die brief van
8 juli 2016 heeft [verzoekster] aan [verweerder] onder meer geschreven:
“[…]
Aanleiding van dit gesprek is een klacht die wij over jou hebben gekregen van een cliënt, die zich door jou bedreigd heeft gevoeld in een situatie, waarbij er sprake was van een conflict. […] We hebben besproken dat dit incident geen op zichzelf staand incident is. De afgelopen tijd ben je vaker aangesproken door teamleden op hoe je omgaat met cliënten. […]
We komen tot de conclusie dat er sprake is van:
- grensoverschrijdend gedrag in de manier waarop je met betrokken cliënt bent omgegaan.
- onprofessioneel handelen: je werkt niet de-escalerend bij conflictsituaties.
- niet aanspreekbaar zijn door collega’s op je handelen: je legt alles buiten jezelf;
- je komt afspraken niet na: […]
Je hebt je niet gehouden aan de gedragsregels:
- Wij bieden zorg aan een kwetsbare groep mensen. Binnen het zorgaanbod stellen we het belang, het welbevinden en de rechten van de cliënt centraal. Dit doen we deskundig, betrokken en dichtbij met wederzijds vertrouwen en respect. Dat vraagt een goede communicatie in de onderlinge bejegening tussen hulpverlener en cliënt. We respecteren de bijzondere situatie van de cliënt. Hij of zij moet zich net als de medewerker veilig weten.
- Grof taalgebruik en vloeken wordt niet getolereerd.
- We gedragen ons als goed werkgever en werknemer. We verwachten dat we elkaar aanspreken, maar dat we ook aanspreekbaar zijn op ons gedrag.
Je krijgt een officiële waarschuwing vanwege het incident met de cliënt, waarbij je een gevaarlijke situatie hebt laten ontstaan. Je hebt de situatie laten escaleren en je hebt niet gehandeld vanuit de gedragscode dat we een veilige plek bieden aan cliënten en hen benaderen met wederzijds vertrouwen en respect.
Tevens maken we de volgende afspraken:
- Je bent vanaf vandaag, 6 juli tot maandag 11 juli 2016 vrijgesteld van werk
- Je kunt niet meer terugkeren op deze plek. We vinden wel dat je een tweede kans moet krijgen. We zoeken een andere plek waarbij je veranderopdracht mee krijgt.
- […]
- Je gaat de cursus omgaan met emoties en agressie doen. […]
- Maandag of dinsdag wordt je uitgenodigd voor een gesprek op de [adres] . […] Als het gesprek goed verloopt kun je daar starten. […]
- [C] en [D] zullen jou begeleiden met de veranderopdracht te weten:
o
Je werkt de-escalerend
Je werkt de-escalerend
o
Je komt afspraken na
Je komt afspraken na
o
Je houdt je aan de Kwintesgedragscode
Je houdt je aan de Kwintesgedragscode
o
[…]
[…]
Voor de goede orde willen we je meegeven dat dit gedrag zich niet nogmaals mag herhalen. Mocht dit toch het geval zijn dan zullen er passende maatregelen worden genomen. […]”
2.4.
De door [verzoekster] aan [verweerder] gegeven veranderopdracht is per e-mail van
8 juli 2016 tevens verzonden aan een tweetal collega’s van de locatie aan de [adres] en [verweerder] is van de locatie aan de [adres] overgeplaatst naar de locatie aan de [adres] .
2.5.
Op 14 juli 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] en [verweerder] , welk gesprek bij brief van 15 juli 2016 door [verzoekster] aan [verweerder] is bevestigd. In deze brief heeft [verzoekster] aan [verweerder] onder meer geschreven:
“[…]
Aanleiding van dit gesprek is een tweede klacht in korte tijd die wij over jou hebben gekregen van een cliënt, die zegt 1,5 maand geleden zijn telefoon aan jou te hebben verkocht en gegeven en daar nog geen betaling voor heeft ontvangen. […]
Wilko geeft nogmaals aan dat de twee versies van het gebeuren erg van elkaar afwijken. Maar dat neemt niet weg dat hij vindt dat je in strijd met de gedragscode van [verzoekster] hebt gehandeld. Je had op verschillende momenten een andere beslissing kunnen en moeten nemen. […]
We komen tot de volgende conclusie:
- Je wordt per vandaag op non-actief gesteld voor een periode van drie weken.
- Je neemt geen contact op met deze en andere cliënten.
- Wilko draagt je op deze week een afspraak te maken met de persoonlijk begeleider van de cliënt, […], om in zijn bijzijn de telefoon aan de cliënt terug te geven.
- Zodra het onderzoek over deze casus is afgerond zullen we de beslissing nemen of we je alsnog zullen schorsen en/of tot ontslag overgaan. […]”
2.6.
Op 20 juli 2016 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] en [verweerder] . [verzoekster] heeft tijdens dat gesprek aangegeven dat, gelet op het feit dat [verweerder] op meerdere momenten de gedragscode heeft overschreden, zijn gedrag niet past bij een professionele begeleider binnen [verzoekster] en [verweerder] andere keuzes had kunnen en moeten maken, het dienstverband met [verweerder] moet eindigen. Aan [verweerder] zijn twee opties voorgelegd, ofwel een beëindiging van het dienstverband via de kantonrechter ofwel via een vaststellingsovereenkomst. De keuze is bij [verweerder] neergelegd en afgesproken is dat hij die keuze tijdens een vervolggesprek op 25 juli 2016 kenbaar zou maken.
2.7.
Het gespreksverslag van het gesprek van 20 juli 2016 is op 21 juli 2016 per e-mail aan [verweerder] gestuurd.
2.8.
Op 25 juli 2016 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] en [verweerder] . Aangezien de gebiedsmanager, de heer [A] , niet tijdig bij dit gesprek aanwezig kon zijn en [verweerder] zonder zijn aanwezigheid geen definitieve keuze wilde maken tussen de voorgelegde opties voor beëindiging van het dienstverband, is afgesproken dat [verweerder] gedurende zijn vakantie de voorgelegde vaststellingsovereenkomst mocht bekijken. Uiterlijk op 18 augustus 2016 zou hij laten weten aan [verzoekster] of hij daar al dan niet akkoord mee zou gaan.
2.9.
Bij brief van 28 juli 2016 is het gesprek van 25 juli 2016 en hetgeen partijen tijdens dat gesprek hebben afgesproken, aan [verweerder] bevestigd.
2.10.
Bij brief van 3 augustus 2016 heeft [verzoekster] aan [verweerder] onder meer geschreven:
“[…]
In onze laatste brief van 28 juli 2016 hebben we geschreven dat wij wegens uw geplande vakantie bij hoge uitzondering bereid zijn geweest om u een langere reactietermijn te geven (tot 18 augustus 2016) om ons te laten weten of u akkoord gaat met de voorgestelde vaststellingsovereenkomst. […]
Hoewel ons besluit dus vaststaat dat er een einde aan het dienstverband moet komen, dat hebben we al gezegd en geschreven, moeten we, mede gelet op deze extra reactietermijn, u ook formeel laten weten dat uw eerdere op non-actiefstelling met ingang van heden met drie weken zal worden verlengd. […]”
2.11.
Bij e-mailbericht van 25 augustus 2016 heeft [verzoekster] aan [verweerder] geschreven dat zij nog geen reactie van hem heeft vernomen en dat zij de reactietermijn heeft verlengd tot 31 augustus 2016.
2.12.
Bij e-mailbericht van 31 augustus 2016 heeft de voormalige gemachtigde van [verweerder] aan [verzoekster] geschreven dat hij voor een goede beoordeling nog in het bezit moet komen van de arbeidsovereenkomst en de salarisstrook.
2.13.
[verweerder] heeft daarna niet inhoudelijk gereageerd en evenmin heeft hij bericht akkoord te gaan met voorgelegde vaststellingsovereenkomst.
2.14.
Op 8 november 2016 heeft [verweerder] zich, door gebruik te maken van de sleutel die hij nog in zijn bezit had, rond 21.15 uur toegang verschaft tot de locatie van [verzoekster] aan de [adres] in [woonplaats] , waarna hij daar korte tijd binnen is geweest. Deze locatie van [verzoekster] betreft een woonhuis voor een aantal jongeren, die daar op dat moment ook aanwezig waren. Een aantal jongeren heeft [verweerder] ook gezien in de woning die avond.
2.15.
Op 8 november 2016 heeft [verweerder] aan een collega van [verzoekster] verzocht om hem gegevens uit een patiëntendossier toe te mailen. De betreffende collega heeft aan het verzoek van [verweerder] gehoor gegeven en heeft een aantal gegevens uit een patiëntendossier per e-mail aan [verweerder] toegestuurd.
2.16.
Bij brief van 10 november 2016 heeft [verzoekster] aan [verweerder] onder meer geschreven:
“[…]
We hebben een melding gekregen dat je op een locatie van [verzoekster] bent geweest. Hierover willen we je dringend spreken, met andere woorden, het is een instructie dus je bent verplicht te komen.
We verwachten je morgen, vrijdag 11 november, om 08.30 uur […]”
2.17.
Bij e-mailbericht van 11 november 2016 om 6.24 uur heeft [verweerder] aan [verzoekster] geschreven dat hij niet bij het gesprek aanwezig kan zijn.
2.18.
Bij e-mailbericht van 11 november 2016 om 9.33 uur heeft [verzoekster] aan [verweerder] geschreven dat zij hem een allerlaatste kans geeft om met haar in gesprek te gaan en dat ze hem die dag om 16.00 uur verwacht voor een gesprek.
2.19.
Bij e-mailbericht van 11 november 2016 om 15.32 uur heeft [verweerder] aan [verzoekster] geschreven dat hij niet naar het gesprek kan komen, omdat hij het weekend de zorg over zijn broer heeft. Tevens heeft hij gevraagd waarom er niet een andere dag na maandag gepland kon worden en dat hij bereid is om dan naar Almere te komen.
2.20.
Bij brief van 14 november 2016 heeft [verzoekster] [verweerder] op staande voet ontslagen.
3.Het verzoek
3.1.
[verzoekster] verzoekt - na wijziging - de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden, zonder aan [verweerder] een transitievergoeding toe te kennen en met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten, onder de voorwaarde dat het ontslag op staande voet wordt vernietigd, dan wel de werkgever (in hoger beroep) wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen op een datum die is gelegen vóór de datum waarbij de arbeidsovereenkomst bij onderhavig verzoek ex artikel 7:671b BW zal worden ontbonden.
3.2.
Aan het verzoek legt [verzoekster] het navolgende ten grondslag.
Er is primair sprake van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. [verweerder] heeft in zeer korte tijd tot twee keer toe de gedragsregels overtreden. En zelfs los van de geldende gedragscode zijn dit handelingen die niet kunnen en mogen horen bij het professioneel handelen van een woonbegeleider.
Het gaat om gedrag dat dermate onaanvaardbaar is dat de cliënt het in ieder geval als bedreigend heeft ervaren en dit gedrag kan en zal niet worden getolereerd. De aard en inhoud van de functie van woonbegeleider maakt dat er strikt moet worden gewerkt volgens die gedragsregels en standaarden, juist omdat wordt gewerkt met een zeer kwetsbare groep cliënten die juist in een beschermde woonvorm leven omdat er sprake is van psychische of psychosociale problemen. Verzwarend element is dat bij [verweerder] volstrekt onvoldoende sprake is van reflectie op zijn eigen handelen.
Door het tweede incident is gebleken dat er wederom sprake was van onaanvaardbaar gedrag en wederom was er geen enkele afdoende reflectie op zijn eigen handelen.
De incidenten tonen ook aan dat [verweerder] volstrekt niet (meer) kan zien wat de gevolgen van zijn handelen (kunnen) zijn voor de aan zijn zorg toevertrouwde cliënten.
Vervolgens is [verweerder] op 8 november 2016, terwijl hij op non-actief was gesteld, onder valse voorwendselen en door gebruik te maken van zijn toegang sleutel, om 21.15 uur op een locatie - niet zijnde zijn eigen locatie - van [verzoekster] geweest, hetgeen door twee cliënten als zeer beangstigend is ervaren.
Ten slotte heeft [verweerder] een (oud)collega ertoe bewogen om vertrouwelijke informatie uit een patiëntendossier per e-mail aan hem toe te sturen.
Subsidiair stelt [verzoekster] dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:699 lid 3 onder g BW. Doordat [verzoekster] in een zeer kort tijdsbestek (binnen een maand) twee maal is geconfronteerd met onaanvaardbaar gedrag en bovendien door [verweerder] volstrekt onvoldoende wordt ingezien dat zijn gedrag niet aanvaardbaar is, heeft [verzoekster] er geen vertrouwen meer in dat hij in de toekomst wel de goede keuze gaat maken of wel gaat inzien dat zijn gedrag onacceptabel is. Door de opstelling van [verweerder] en de herhaling van het gedrag ondanks waarschuwing, de gemaakte werkafspraken en overplaatsing, is er geen herstel te verwachten en mag van [verzoekster] ook niet meer verwacht worden aan [verweerder] nog een keer een kans te geven op herstel. Die poging heeft [verzoekster] bij de eerste overplaatsing en bij het eerste incident gedaan.
De gedragingen van [verweerder] zijn dermate verwijtbaar dat er geen plicht is tot herplaatsen.
Er is geen transitievergoeding verschuldigd, nu de reden van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ernstig verwijtbaar is aan [verweerder] . Aangezien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten aan de zijde van [verweerder] hoeft bij het uitspreken van een ontbinding en het vaststellen van de einddatum geen rekening te worden gehouden met de geldende opzegtermijn.
4.Het verweer
4.1.
[verweerder] voert verweer. Hij stelt zich primair op het standpunt dat geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, verzoekt [verweerder] subsidiair om rekening te houden met de geldende opzegtermijn alsmede toekenning van een transitievergoeding van
€ 5.375,00 dan wel een billijke vergoeding in goede justitie te bepalen en met compensatie van de proceskosten.
4.2.
[verweerder] heeft aan zijn verweer / tegenverzoek het navolgende ten grondslag gelegd.
[verweerder] is ruim zeven jaar in dienst bij [verzoekster] en niet is gebleken van slecht functioneren gedurende die periode.
Voor zover de gedragingen van [verweerder] , na het eerste incident, correctie behoefden, had het op de weg van [verzoekster] gelegen om [verweerder] in de gelegenheid te stellen hieraan te werken. Een overplaatsing naar een andere locatie valt niet aan te merken als onderdeel van een verbeterprogramma, maar betreft in feite een sanctie. Van een behoorlijk verbetertraject kan dus niet worden gesproken. Op het gebied van bijscholing en /of regelmatige beoordeling door [verzoekster] is niet gebleken. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat [verzoekster] geen blaam treft. Het tweede incident was een uitvloeisel van het overplaatsen van [verweerder] naar een andere locatie en was bovendien gelegen vóór de waarschuwingsbrief van 8 juli 2016 betreffende het eerste incident.
[verweerder] heeft een collega gevraagd bepaalde gegevens betreffende de cliënt van [verzoekster] die bij het eerste incident betrokken was, toe te sturen (die hem voor wat betreft het eerste incident zouden kunnen ontlasten), omdat hij in bewijsnood verkeerde, nu hij niet kon inloggen op het systeem.
[verweerder] is op 8 november 2016 op de locatie van [verzoekster] aan de [adres] geweest om zijn gereedschap, dat daar nog lag en dat hij dringend nodig had, op te halen. Zijn gereedschap lag daar omdat hij in februari 2016 op verzoek van de woonbegeleider van die locatie daar was geweest om water bij te vullen in het CV-systeem.
De verweten gedragingen kunnen, gelet op alle omstandigheden van het geval, niet leiden tot de conclusie dat een voortduren van het dienstverband niet langer van [verzoekster] kan worden gevergd. De gestelde e-grond is onvoldoende voldragen.
Subsidiair bestrijdt [verweerder] dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Van een ernstige en duurzame verstoring is geen sprake. In casu is niet gebleken van pogingen van [verzoekster] om tot herstel van de arbeidsrelatie te komen en evenmin zijn pogingen ondernomen om tot verbetering te komen. [verzoekster] heeft onvoldoende gesteld en/of onderbouwd dat sprake is van een duurzaamheid van de door [verzoekster] gestelde verstoring. Evenmin kan worden gesteld dat de verweten gedragingen zodanig ernstig zijn dat er niets meer te redden valt in de relatie. Van conflicten op de werkvloer met collega’s of leidinggevenden is geen sprake. Ook de g-grond is dus niet voldragen.
In het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, maakt [verweerder] aanspraak op de transitievergoeding, nu van ernstig verwijtbaar handelen aan zijn zijde geen sprake is. Tevens verzoekt [verweerder] om in dat geval rekening te houden met de geldende opzegtermijn.
5.De beoordeling
5.1.
De eerste vraag die voorligt is of [verzoekster] kan worden ontvangen in haar verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
[verzoekster] heeft gesteld dat die vraag bevestigend dient te worden beantwoord. [verzoekster] heeft daartoe aangevoerd dat zij een belang heeft bij een voorwaardelijke ontbinding, namelijk voor het geval het door haar gegeven ontslag op staande voet in rechte zou worden vernietigd. Als het ontslag op staande voet in eerste aanleg standhoudt, dan is het belang erin gelegen dat [verzoekster] in hoger beroep door de rechter alsnog zou kunnen worden veroordeeld tot herstel van de arbeidsverhouding.
[verweerder] heeft niet betwist dat [verzoekster] een belang heeft bij haar verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
De kantonrechter overweegt dat vóór de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: de WWZ) de Hoge Raad zich in zijn arresten van 21 oktober 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AG4670:
[naam]) en 5 september 1997 (ECLI:N::HR:1997:ZC2417:
/ De Hollandsche IJssel) heeft uitgelaten over de mogelijkheid van een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding. In het arrest van 21 oktober 1983 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, nu het geruime tijd kan duren voordat over het gegeven ontslag op staande voet bij een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak zekerheid is verkregen, er vanuit mag worden gegaan dat de werkgever er in zijn algemeenheid een gerechtvaardigd belang bij heeft om in zodanig geval voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst niet blijkt te zijn geëindigd door het aan de werknemer op staande voet gegeven ontslag. In het arrest van 5 september 1997 is een en ander bevestigd.
[naam]) en 5 september 1997 (ECLI:N::HR:1997:ZC2417:
/ De Hollandsche IJssel) heeft uitgelaten over de mogelijkheid van een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding. In het arrest van 21 oktober 1983 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, nu het geruime tijd kan duren voordat over het gegeven ontslag op staande voet bij een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak zekerheid is verkregen, er vanuit mag worden gegaan dat de werkgever er in zijn algemeenheid een gerechtvaardigd belang bij heeft om in zodanig geval voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst niet blijkt te zijn geëindigd door het aan de werknemer op staande voet gegeven ontslag. In het arrest van 5 september 1997 is een en ander bevestigd.
Niet valt in te zien waarom de werkgever onder de WWZ nooit meer een gerechtvaardigd en voldoende belang zou kunnen hebben om te kunnen terugvallen op een ontbinding van de arbeidsovereenkomst per een zo vroeg mogelijke datum, voor het geval dat het ontslag op staande voet (uiteindelijk) geen stand houdt.
[verzoekster] kan dan ook in beginsel worden ontvangen in haar verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
5.2.
Een tweede vraag is of de kantonrechter ook kan overgaan tot het uitspreken van een voorwaardelijke ontbinding. In dat kader dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de toelaatbaarheid van een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding daar waar deze afhankelijk is gesteld van de vernietiging van de opzegging (het ontslag op staande voet) door de kantonrechter dan wel deze (mede) afhankelijk is gesteld van een in hoger beroep of na cassatie bevolen herstel van de arbeidsovereenkomst.
Naar het oordeel van de kantonrechter bestaat (ook) onder de WWZ geen bezwaar tegen een toewijzing van een verzoek, voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat de kantonrechter de opzegging zal vernietigen. Dat is anders voor zover de voorwaardelijke ontbinding afhankelijk wordt gesteld van een in hoger beroep of na cassatie bevolen herstel van de arbeidsovereenkomst. Een gelijk van de werknemer in de appelprocedure na afwijzing in eerste aanleg van een verzoek het ontslag op staande voet te vernietigen, leidt, anders dan onder het oude arbeidsrecht, niet tot vernietiging van die opzegging (en daarmee tot nietigheid van het ontslag op staande voet).
Als de appelrechter oordeelt dat het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging in eerste aanleg ten onrechte is afgewezen, kan hij de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen (artikel 7:683 lid 3 BW). Aangenomen moet worden dat het hof bij die beslissing alle omstandigheden van het geval mee moet wegen, inclusief eventuele feiten en omstandigheden die, als de arbeidsovereenkomst nog zou hebben bestaan, een grond voor ontbinding zouden hebben opgeleverd tussen de datum van het ontslag op staande voet en de beslissing van het hof.
Met toewijzing van een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding door de kantonrechter, voor het geval de werkgever in hoger beroep of na cassatie wordt veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst, zou de kantonrechter derhalve treden in het beoordelingskader van de rechter in hoger beroep ten aanzien van de opzegging van de arbeidsovereenkomst.
De kantonrechter is dan ook van oordeel dat voor toewijzing van een dergelijk verzoek onder de WWZ geen plaats is.
5.3.
De conclusie van het voorgaande is dat de kantonrechter, mits wordt voldaan aan de (overige) vereisten voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst zoals opgenomen in artikel 7:671b BW juncto 7:669 BW, het voorwaardelijke verzoek van [verzoekster] kan toewijzen, voor zover dat verzoek afhankelijk is gesteld van de vernietiging van de opzegging (het ontslag op staande voet) door de kantonrechter. Voor het overige is het verzoek van [verzoekster] , gelet op hetgeen hierboven is overwogen, niet toewijsbaar.
5.4.
Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van [verzoekster] is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden als sprake is van een redelijke grond als genoemd in artikel 7:669 lid 3 BW en herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. [verzoekster] voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding gelegen is in het verwijtbaar handelen en/of nalaten van [verweerder] zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW dan wel van een verstoorde arbeidsverhouding, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Deze gronden worden ieder afzonderlijk beoordeeld. Daarbij wordt vooropgesteld dat verschillende gronden die elk op zichzelf onvoldoende zijn voor ontbinding niet bij elkaar kunnen worden ‘opgeteld’ om een ontbinding te kunnen dragen. Van de door [verzoekster] aangevoerde gronden moet er derhalve ten minste één op zichzelf voldragen zijn.
5.5.
Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW is allereerst onderzocht of een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt. Dit is niet het geval.
5.6.
[verzoekster] stelt primair dat sprake is van verwijtbaar handelen / nalaten in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e BW. [verzoekster] heeft onweersproken gesteld dat zorg wordt geboden aan een kwetsbare groep mensen en dat binnen het zorgaanbod het belang, het welbevinden en de rechten van de cliënt centraal worden gesteld. Dit moet deskundig, betrokken en dichtbij en met wederzijds vertrouwen en respect gebeuren en van medewerkers wordt verwacht dat zij de-escalerend optreden.
Een woonbegeleider, in welke functie [verweerder] werkzaam was, dient ervoor te zorgen dat de cliënt in zijn directe omgeving goed kan functioneren. Cruciaal is dat een woonbegeleider een vertrouwensband opbouwt met cliënten.
Het eerste incident dat [verzoekster] in het kader van het verwijtbaar handelen aan het verzoek ten grondslag legt, betreft het zogenaamde “keukenincident”.
Alhoewel partijen een andere lezing hebben van de exacte bewoordingen die door [verweerder] zouden zijn gebruikt, is door [verzoekster] onweersproken gesteld dat [verweerder] bij dat incident de gedragsregels van [verzoekster] - waarvan [verweerder] niet heeft betwist dat deze van toepassing zijn - heeft overtreden.
Ook als dat incident het eerste incident is geweest waarbij [verweerder] niet op de juiste wijze met een cliënt is omgegaan en zich niet heeft gehouden aan de gedragsregels, dan past het binnen de beleidsvrijheid van [verzoekster] als werkgever om een passende sanctie op te leggen, in dit geval de overplaatsing van [verweerder] naar een andere locatie. Overplaatsing van een medewerker is ook genoemd in de gedragsregels van [verzoekster] als één van de maatregelen die kan worden genomen indien een werknemer zich niet heeft gehouden aan deze gedragsregels. [verzoekster] heeft daarbij ook de nodige zorgvuldigheid betracht. Zo is zij, alvorens het besluit tot overplaatsing definitief te nemen, in gesprek gegaan met [verweerder] om zijn kant van het verhaal te horen.
Met een veranderopdracht heeft [verweerder] van [verzoekster] vervolgens de kans gekregen om zich op een andere locatie te ontwikkelen.
Zo voor wat betreft dit keukenincident al zou worden geoordeeld dat [verweerder] daar verwijtbaar heeft gehandeld, dan is dit naar het oordeel van de kantonrechter niet een zodanig verwijtbaar handelen, dat van de werkgever in redelijkheid niet meer gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
5.7.
Het tweede incident dat [verzoekster] aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd is het zogenaamde “telefoonincident”. Vooropgesteld wordt dat er na het keukenincident met [verweerder] een aantal afspraken is gemaakt, zoals door [verzoekster] ook bevestigd in haar brief van 8 juli 2016 (weergegeven onder 2.3.). Eén van die afspraken is dat [verweerder] zich diende te houden aan de gedragsregels zoals geformuleerd in de gedragscode van [verzoekster] . Eén van die regels is dat [verweerder] geen zakelijke relaties mag aangaan met cliënten.
[verweerder] heeft weliswaar betwist dat hij de betreffende telefoon heeft gekocht, maar hij heeft wel verklaard dat de telefoon door de betreffende cliënt aan hem werd aangeboden ter compensatie van de telefoon van [verweerder] die deze cliënt kapot had laten vallen. Verder staat vast dat [verweerder] de telefoon enige tijd in zijn bezit heeft gehad. Aldus bezien heeft [verweerder] de gedragsregels van [verzoekster] (wederom) overtreden, welke overtreding door de werkgever is ontdekt nadat [verweerder] was overgeplaatst naar een andere locatie van [verzoekster] . Vast staat echter dat het telefoonincident zich in de tijd grotendeels heeft afgespeeld vóór het keukenincident, zodat ook dit incident naar het oordeel van de kantonrechter, alhoewel het incident kan worden gekwalificeerd als verwijtbaar handelen van [verweerder] , niet zodanig is dat op dat moment van [verzoekster] in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
5.8.
Na (ontdekking van) het telefoonincident heeft [verzoekster] [verweerder] op 14 juli 2016 op non-actief gesteld voor een periode van drie weken, wat door [verzoekster] bij brief van
15 juli 2016 aan [verweerder] is bevestigd. Daarbij heeft [verzoekster] [verweerder] uitdrukkelijk bericht dat hij geen contact mag opnemen met de cliënt van het telefoonincident en andere cliënten van [verzoekster] . Bij brief van 3 augustus 2016 is de op non-actiefstelling door [verzoekster] verlengd met drie weken. De op non-actiefstelling heeft daarna voortgeduurd.
Hetgeen zich vervolgens op 8 november 2016 heeft voorgedaan, is door [verzoekster] (aanvullend) aan het verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegd. Daarover overweegt de kantonrechter het volgende.
Vast staat dat [verweerder] zich op 8 november 2016 - en dus tijdens zijn op non-actiefstelling - rond 21.15 uur, door gebruik te maken van de (loper-)sleutel van [verzoekster] die hij nog in zijn bezit had, toegang heeft verschaft tot de locatie van [verzoekster] aan de [adres] in Almere en dat hij daar korte tijd binnen is geweest.
Deze locatie betreft niet de locatie waar [verweerder] , voordat hij op non-actief werd gesteld, werkzaam was of waarnaar hij was overgeplaatst. Deze locatie van [verzoekster] betreft een woonhuis voor een aantal jongeren, die daar op dat moment ook aanwezig waren.
[verweerder] heeft derhalve die avond, terwijl hem door [verzoekster] uitdrukkelijk was bericht dat hij geen contact mocht hebben met cliënten van [verzoekster] , door een woonhuis van [verzoekster] te betreden, bewust het risico genomen dat hij toch contact zou hebben met cliënten van [verzoekster] . Dat contact heeft uiteindelijk ook plaatsgevonden. Een aantal jongeren heeft [verweerder] gezien en aangesproken in de woning die avond en door [verzoekster] is onweersproken gesteld dat deze jongeren, die [verweerder] (op één cliënt na) niet kenden, dit als beangstigend hebben ervaren.
[verweerder] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat hij die avond bij die locatie naar binnen is gegaan, omdat hij daar gereedschap had laten liggen.
[verweerder] heeft tevens verklaard dat dit gereedschap daar al sinds februari 2016 lag. Niet valt in te zien waarom [verweerder] met het ophalen van het gereedschap niet had kunnen wachten tot de volgende dag. [verweerder] had dan in overleg met en met toestemming van [verzoekster] naar de locatie kunnen gaan, waar een medewerker hem zijn gereedschap had kunnen overhandigen. [verweerder] heeft weliswaar verklaard dat hij het gereedschap dringend nodig had, dat kan niet rechtvaardigen dat [verweerder] tijdens zijn op non-actiefstelling ’s avonds een pand van [verzoekster] binnengaat waar cliënten wonen.
Aldus bezien is [verweerder] die avond zonder legitieme reden, tijdens zijn non-actiefstelling en terwijl hem door [verzoekster] uitdrukkelijk was verboden contact te hebben met cliënten van [verzoekster] , naar binnen gegaan bij een locatie, zijnde de woonlocatie van een kwetsbare groep jongeren.
Verder staat verder vast dat [verweerder] , eveneens op 8 november 2016, aan een collega van [verzoekster] heeft verzocht om hem op zijn privé mailadres gegevens uit een patiëntendossier te mailen, aan welk verzoek de betreffende collega gehoor heeft gegeven. Het is een feit van algemene bekendheid dat in een patiëntendossier vertrouwelijke informatie is opgenomen, waar op een zorgvuldige wijze mee omgegaan dient te worden. Tevens geldt voor dergelijke informatie een geheimhoudingsplicht. Het voorgaande is ook opgenomen in de gedragsregels van [verzoekster] . [verweerder] heeft door aldus te handelen, niet alleen zelf de gedragsregels overtreden, maar heeft een collega ertoe bewogen dit eveneens te doen. En ook hiervoor geldt dat gesteld noch anderszins is gebleken dat hier een legitieme reden voor aanwezig was. Dat [verweerder] gegevens uit een cliëntendossier voor zijn verweer in het keukenincident wilde gebruiken, en daartoe heeft overgelegd, kan geen legitieme reden opleveren. Voor zover bewijslevering aan de zijde van [verweerder] aan de orde mocht komen (als [verzoekster] ten verwere aangevoerde stellingen van [verweerder] zou hebben betwist), had [verweerder] de kantonrechter kunnen verzoeken met toepassing van artikel 22 Rv [verzoekster] te bevelen bepaalde stukken over te leggen of op grond van artikel 843a Rv inzage kunnen vorderen, waarna de (kanton)rechter daarop had beslist.
De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] door te handelen zoals hij op 8 november 2016 heeft gedaan en zoals hiervoor is weergegeven, zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
5.9.
Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] toewijzen en zal de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk worden ontbonden.
Met betrekking tot het tijdstip waarop de ontbinding moet worden uitgesproken, overweegt de kantonrechter dat uitgangspunt is dat de kantonrechter dit einde bepaalt op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij - indien de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever - de duur van de procedure in mindering wordt gebracht (7:671b lid 8 onder a BW). Op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 onder b BW kan de kantonrechter, in afwijking daarvan, het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen op een eerder tijdstip, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De kantonrechter zal, met toepassing van genoemd artikel, het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen op de datum van deze beschikking, nu naar het oordeel van de kantonrechter op 8 november 2016 niet alleen sprake is geweest van verwijtbaar handelen, maar van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] .
De kantonrechter overweegt daarbij dat de wetgever bij de invoering van het criterium ernstige verwijtbaarheid van de zijde van de werknemer weinig concrete invulling heeft gegeven aan dat begrip en de invulling daarvan doelbewust heeft overgelaten aan de kantonrechter. Uit de parlementaire behandeling van de WWZ komt evenwel wel naar voren dat een werknemer die door handelen in strijd met kenbare gedragsregels van de organisatie, het vertrouwen van zijn werkgever in hem ernstig heeft beschaamd, geacht kan worden ernstige verwijtbaar te hebben gehandeld. Daarvan is in dit geval sprake, zoals hiervoor reeds overwogen. [verweerder] heeft door te hebben gehandeld zoals hiervoor omschreven, niet aan de redelijkerwijs te stellen eisen van integriteit, betrouwbaarheid en verantwoordelijkheid voldaan. [verweerder] heeft het vertrouwen dat [verzoekster] in hem had mogen hebben op 8 november 2016 op grove wijze geschonden.
5.10.
Herplaatsing ligt, gelet op het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 BW, niet in de rede, nu sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in lid 3, onderdeel e.
5.11.
Omdat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] , is [verzoekster] aan [verweerder] ingevolge artikel 7:673 lid 7 onder c BW geen transitievergoeding verschuldigd. Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, zal aan [verzoekster] niet een termijn worden gegeven waarbinnen zij het verzoek kan intrekken.
5.12.
[verweerder] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.
5.13.
De verzochte uitvoer bij voorraadverklaring, waartegen geen verweer is gevoerd, zal eveneens worden toegewezen.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
ontbindt, indien het per 14 november 2016 verleende ontslag op staande voet door de kantonrechter wordt vernietigd, de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per
2 december 2016;
6.2.
veroordeelt [verweerder] in de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] , tot deze beschikking begroot op € 117,00 aan griffierecht en € 600,00 voor salaris gemachtigde;
6.3.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.M. van Hoof, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 2 december 2016.