Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling civielrecht
Zittingsplaats Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/419158 / KG ZA 16-538
Vonnis in kort geding van 28 juli 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CAELUM INVESTMENTS BV,
gevestigd te Leidschendam-Voorburg,
eiseres,
advocaat mr. R.C. de Mol te 's-Gravenhage,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2] BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3] BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
[gedaagde sub 4],
[gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats] ,
5.
[gedaagde sub 5],
[gedaagde sub 5],
wonende te [woonplaats] ,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 6] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 7] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
advocaat mr. A.W. Dolphijn te Rotterdam, en
8.
[gedaagde sub 8],
[gedaagde sub 8],
wonende te [woonplaats] ,
9.
[gedaagde sub 9],
[gedaagde sub 9],
wonende te [woonplaats] ,
10.
[gedaagde sub 10],
[gedaagde sub 10],
wonende te [woonplaats] ,
advocaat mr. E.C. van Lent te Leiden,
gedaagden.
Eiseres zal hierna Caelum worden genoemd. Gedaagden sub 1 tot en met sub 7 zullen gezamenlijk worden aangeduid als [gedaagden c.s. 1t/m7] . Gedaagden sub 1, sub 6 en sub 7 zullen respectievelijk worden aangeduid als [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] . Gedaagden sub 8 tot en met 10 zullen worden aangeduid als [gedaagden c.s. 8t/m10]
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de conclusie van antwoord van [gedaagden c.s. 1t/m7] met producties
- de productie van [gedaagden c.s. 8t/m10]
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Caelum
- de pleitnota van [gedaagden c.s. 1t/m7]
- de pleitnota van [gedaagden c.s. 8t/m10]
1.2.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 19 juli 2016 zijn van de zijde van Caelum verschenen de heren [A] en [B] , aandeelhouders en (middellijk) bestuurders en mr. Mol voornoemd. Zijdens [gedaagden c.s. 1t/m7] zijn verschenen de heren [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] , gedaagden sub 4 en 5 en aandeelhouders en (middellijk) bestuurders van gedaagden sub 1 tot en met 3 en sub 6 en sub 7 en mr. Dolphijn voornoemd. Zijdens [gedaagden c.s. 8t/m10] is verschenen mr. Van Lent voornoemd.
1.3.
Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen verzocht de zaak voor één week aan te houden. Bij fax van 21 juli 2016 hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Daarop is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Caelum en [gedaagden c.s. 1t/m7] zijn in juni 2015 in overleg getreden over de overname van een tweetal supermarkten door Caelum. Het betreft twee franchiseovereenkomsten voor Albert Heijn winkels in respectievelijk [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] , die worden geëxploiteerd in de vennootschappen [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] . De beoogde verkoop is vormgegeven als een aandelentransactie, waarbij de heren [heren] de door hen middels hun verschillende vennootschappen gehouden aandelen in [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] aan Caelum verkopen.
2.2.
De door [gedaagde sub 7] geëxploiteerde supermarkt wordt gedreven in een pand aan de [adres] te [vestigingsplaats] (hierna: het pand). Dit pand wordt door [gedaagde sub 7] gehuurd van [gedaagden c.s. 8t/m10] De huidige huurovereenkomst, gesloten in januari 2008 loopt tot 1 januari 2018 en zal daarna steeds met vijf jaar worden verlengd. In artikel 9 van de huurovereenkomst is het volgende opgenomen:
“9. De verkoper verleent koper, na het eerste recht van koop van de eigen kinderen van de heer [gedaagde sub 9] en Mevrouw [gedaagde sub 10] , het tweede recht van koop van de hiervoor bedoelde onroerende zaak staande en gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] , welk tweede recht van koop geldt voor de periode dat de hiervoor bedoelde huurovereenkomst tussen verkoper en de vennootschap bestaat. Het tweede recht van koop houdt in, dat de verkoper gehouden is om, indien besloten wordt tot verkoop van de onroerende zaak, dit als eerste aan eigen kinderen aan te bieden en wanneer zij besluiten niet tot koop over te gaan, koper te koop aan te bieden en met koper, indien deze van zijn eerste recht van koop gebruik wenst te maken, in onderhandeling te treden. Indien deze onderhandelingen binnen twee maanden na de aanbieding door de verkoper aan koper niet hebben geresulteerd in de totstandkoming van een koopovereenkomst staat het de verkoper vrij om de onroerende zaak aan derden te koop aan te bieden, echter niet onder de prijs waarvoor koper had willen kopen. Mocht dit wel het geval zijn, dan zal koper alsnog door verkoper in de gelegenheid worden gesteld de onroerende zaak te kopen tegen dit lagere bedrag. Verkoper verplicht zich om wanneer door de eigen kinderen wel van het recht van eerste koop gebruik wordt gemaakt in de akte van levering bij wijze van kettingbeding een eerste recht van koop ten behoeve van koper te bedingen onder dezelfde voorwaarden bij gebreke waarvan verkoper aan koper een direct opeisbare boete verbeurt. De hoogte van deze boete is gelijk aan de vrije verkeerwaarde van de betreffende onroerende zaak. Voornoemde waarde zal in eerste en laatste instantie worden bepaald door een onafhankelijke deskundige die door partijen in onderling overleg word benoemd. In het geval dat partijen het oneens zijn over de aan te wijzen deskundige en niet binnen één maand nadat de koopovereenkomst met de eigen kinderen tot stand is gekomen hierover overeenstemming bereiken, zal een deskundige worden aangewezen door de voorzitter van de Kamer van Koophandel waar de vennootschap is ingeschreven. De kosten van het onderzoek door voornoemde onafhankelijke deskundige worden door koper en verkoper ieder voor 50% gedragen.”
2.3.
Uit een gespreksverslag van 9 maart 2013 blijkt dat [gedaagden c.s. 1t/m7] op dat moment doende is om met [gedaagden c.s. 8t/m10] tot afspraken te komen over een nieuwe huurovereenkomst met een langere looptijd. Op 13 april 2016 heeft de heer [C ] , adviseur van Caelum en houder van 4,9% van het aandelenkapitaal in Caelum, aan [gedaagden c.s. 1t/m7] aangegeven dat de beoogd financiers van Caelum eisen dat de looptijd van de huurovereenkomst minimaal even lang is als de looptijd van de financiering, namelijk 8,5 jaar.
2.4.
Op 9 mei 2016 mailt de heer [D] , adviseur van [gedaagden c.s. 1t/m7] , aan Caelum onder meer het volgende:
“Dan iets minder positief nieuws. Onze gesprekken met de verhuurder hebben nog niet geleid tot een acceptabel aanbod. Sterker nog. Men stelt een nieuw huurcontract voor van 12 jaar met een hogere aanvangshuur dan de huidige huur. Dit is voor ons niet acceptabel. Dat zou voor jullie ook op problemen kunnen stuiten gelet op de eisen bij de financiering.”
2.5.
Partijen hebben vervolgens nader onderhandeld over de inhoud van de koopovereenkomst van de aandelen in [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] (hierna: de koopovereenkomst). Op of omstreeks 27 juni 2016 wordt afgesproken om op 30 juni 2016 over te gaan tot ondertekening van de koopovereenkomst.
2.6.
Voorafgaand aan de bijeenkomst stuurt [C ] om 12:54 een conceptovereenkomst aan [D] . Die stuurt om 15:37 uur per e-mail een concept, voorzien van opmerkingen, retour. Daarnaast is bij die e-mail een side letter gevoegd, waarin een voorbehoud wordt gemaakt ten aanzien van een aantal bijlagen die nog niet tot de overeenkomst behoren. Daarnaast bevat deze side letter de volgende passage:
“Verkopers melden bij deze dat Verkopers gebruik hebben gemaakt van hun eerste recht van koop ten aanzien van het pand [adres] waarin de Albert Heijn supermarkt is gevestigd en dat zij tot een akkoord gekomen zijn met betrekking tot de aankoop van het onroerend goed en dat zij daarbij tevens bereid zijn om tegen gelijkwaardige condities, te weten een huurcontract voor 12 jaar en een aanvangshuur van € 260.000,= per jaar per overname datum, een huurovereenkomst te sluiten met Kopers. Deze overeenkomst zal de eerste week van juli worden aangeboden. Kopers verklaren zich op voorhand akkoord met de betreffende transactie waarbij het hun bekend is dat de levering nog niet notarieel is afgerond.”
2.7.
De advocaat van Caelum reageert bij e-mail van 16:46. Bij die e-mail is een concept van de koopovereenkomst gevoegd waarin de opmerkingen van [D] zijn verwerkt, alsmede een versie van de side letter waarin de hiervoor geciteerde passage is komen te vervallen. Naar aanleiding van de mededeling in de side letter heeft Caelum de bijeenkomst waarop de overeenkomst zou worden getekend afgezegd.
2.8.
Bij brief van 4 juli 2016 heeft Caelum zich op het standpunt gesteld dat [gedaagden c.s. 1t/m7] onrechtmatig handelt door een koopovereenkomst ten aanzien van het pand te sluiten met [gedaagden c.s. 8t/m10] en heeft zij [gedaagden c.s. 1t/m7] gesommeerd om in te stemmen met een voorstel om die onrechtmatigheid ongedaan te maken. Aan die sommatie is niet voldaan.
3.Het geschil
3.1.
Caelum vordert samengevat -
I. primair [gedaagde sub 1] en [gedaagden c.s. 8t/m10] te bevelen om de uitvoering van de tussen hen gesloten koopovereenkomst ten aanzien van het pand te staken en gestaakt te houden en [gedaagden c.s. 8t/m10] te bevelen op eerste verzoek van Caelum in onderhandeling te treden over de overdracht van het pand aan [gedaagde sub 7] , en
subsidiair [gedaagde sub 1] te bevelen om het pand gedurende zes maanden onder dezelfde voorwaarden aan [gedaagde sub 7] te koop aan te bieden;
II. gedaagden sub 2 tot en met 7 te veroordelen om de veroordeling onder I te gehengen en te gedogen;
III. [gedaagden c.s. 1t/m7] te bevelen om medewerking te verlenen aan het te goeder trouw finaliseren en effectueren van de concept koopovereenkomst van 30 juni 2016;
IV. [gedaagde sub 7] te verbieden om decharge te verlenen aan haar bestuurders;
V. te bepalen dat gedaagden voor iedere dag dat zij handelen in strijd met een tot hem/haar gericht verbod ieder een dwangsom verbeurt van € 500.000,00, met een maximum van € 10.000,00;
VI. iedere andere passende voorziening te treffen;
VII. gedaagden te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2.
Caelum heeft aan haar vorderingen - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat het tweede voorkeursrecht tot koop van het pand, zoals dat is opgenomen in de huurovereenkomst, toekomt aan [gedaagde sub 7] en daarmee onderdeel uitmaakt van de koopovereenkomst. Door gebruik te maken van het voorkeursrecht maakt [gedaagde sub 1] het onmogelijk om de koopovereenkomst na te komen, dan wel handelt zij in strijd met de precontractuele goede trouw.
3.3.
[gedaagden c.s. 1t/m7] voert gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De kern van het geschil betreft de vraag of het voorkeursrecht van koop van het pand, zoals opgenomen in de huurovereenkomst van 2008, toekomt aan [gedaagde sub 7] en daarmee onderdeel is van de verkoop van de supermarktonderneming. Eerst zal echter worden beoordeeld of partijen in een dusdanig stadium van onderhandeling zijn dat de vordering tot het finaliseren van de koopovereenkomst kan worden toegewezen. Indien daarvan geen sprake zou zijn en [gedaagden c.s. 1t/m7] de onderhandelingen zonder meer zouden kunnen afbreken, zouden de vorderingen ten aanzien van het pand, die rusten op de stelling dat het voorkeursrecht onderdeel is van de koopovereenkomst, immers reeds op die grond niet toewijsbaar zijn.
Dooronderhandelen
4.2.
Voorop staat dat partijen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zich bereid hebben verklaard om de koopovereenkomst af te ronden. Wel is gebleken dat zij echter nog van mening verschillen over het aantal onderwerpen waarover nog overeenstemming moet worden bereikt.
4.3.
Uit het laatste concept van 30 juni 2016, waarin Caelum alle opmerkingen van de adviseur van [gedaagden c.s. 1t/m7] heeft verwerkt, leidt de voorzieningenrechter af dat partijen het eens zijn geworden over alle essentialia van die koopovereenkomst. Weliswaar heeft [gedaagden c.s. 1t/m7] erop gewezen dat er nog geen overeenstemming is over de wijze van waardering van de voorraad en het opstellen van de overnamebalans, maar dit zijn punten van ondergeschikte aard, zeker nu aangenomen mag worden dat daarvoor binnen de markt algemeen gehanteerde uitgangspunten gelden.
4.4.
[gedaagden c.s. 1t/m7] heeft nog aangevoerd dat, in ieder geval ten aanzien van de supermarkt te [vestigingsplaats] , de onderneming nog moet worden aangeboden aan andere franchisenemers van Albert Heijn voordat de verkoop kan plaatsvinden. Door Caelum is echter gesteld, en door [gedaagden c.s. 1t/m7] niet of onvoldoende betwist, dat [C ] al franchisenemer is en dat Caelum uit dien hoofde in de aanbiedingsperiode kan reageren, hetgeen zij ook al heeft gedaan ten aanzien van de supermarkt te [vestigingsplaats] . Daarmee vormt de aanbiedingsplicht evenmin een beletsel om tot het finaliseren van de koopovereenkomst over te gaan. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de onderhandelingen een dusdanig stadium hebben bereikt dat partijen deze niet langer zonder meer kunnen afbreken.
4.5.
Daarmee is de vordering in beginsel toewijsbaar op de navolgende wijze. Alhoewel het Caelum is geweest die de afspraak waarbij de koopovereenkomst zou worden ondertekend heeft afgezegd, is de oorzaak hiervan direct gelegen in de handelwijze van [gedaagden c.s. 1t/m7] rondom de aankoop van het pand. Partijen zullen derhalve, met inachtneming van het navolgende, alsnog tot afronding van de overeenkomst moeten overgaan.
Verkoop onroerende zaak
4.6.
Ten aanzien van het pand geldt dat vooropgesteld moet worden dat de huurovereenkomst uit 2008 is gesloten tussen [gedaagde sub 7] en [gedaagden c.s. 8t/m10] De vraag hoe het daarin opgenomen voorkeursrecht moet worden uitgelegd, moet dan ook in beginsel worden beantwoord aan de hand van de zin die deze partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [gedaagden c.s. 1t/m7] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij heeft bedoeld dat voorkeursrecht aan [gedaagde sub 1] toekomt. [gedaagden c.s. 8t/m10] heeft toegelicht dat zij niet in entiteiten denkt, maar dat zij in 2008 heeft verkocht én verhuurd aan de heren [heren] .
4.7.
[gedaagden c.s. 1t/m7] heeft ter onderbouwing van haar standpunt gewezen op de koopovereenkomst van 24 januari 2008, waarbij de aandelen in [gedaagde sub 7] (toen nog Supermarkten [naam] B.V. geheten) door (een vennootschap van) [gedaagden c.s. 8t/m10] aan [gedaagde sub 1] zijn verkocht. In die koopovereenkomst is in artikel 7 lid 4 eveneens het hiervoor onder 2.2. geciteerde voorkeursrecht opgenomen in identieke bewoordingen. Deze bepaling is vervolgens in de huurovereenkomst die op hetzelfde moment is gesloten ingekopieerd, waarbij de makelaar die de huurovereenkomst heeft opgesteld over het hoofd heeft gezien om de daarin opgenomen termen ‘koper’ en ‘verkoper’ te specificeren, aldus [gedaagden c.s. 1t/m7]
4.8.
Uit de overgelegde koopovereenkomst uit 2008 volgt zonder meer dat aan [gedaagde sub 1] een voorkeursrecht is toegekend. Caelum heeft dit ook niet betwist. Daarmee resteert de vraag of de huurovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat het daarin opgenomen voorkeursrecht exclusief aan [gedaagde sub 1] toekomt of dat dit ook aan [gedaagde sub 7] toekomt, waarbij het recht van de laatste, als exploitant van de supermarkt, zwaarder moeten wegen, zoals Caelum betoogt.
4.9.
Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Allereerst is op grond van de redactie van artikel 9 van de huurovereenkomst uit 2008, waarin wordt gesproken over ‘koper’ en ‘verkoper’, voldoende aannemelijk dat partijen bij die overeenkomst daarmee aansluiting hebben gezocht bij de tussen hen gesloten koopovereenkomst. Er moet in het kader van dit kort geding er dan ook van worden uitgegaan dat daarmee is beoogd het voorkeursrecht aan [gedaagde sub 1] toe te kennen.
4.10.
Weliswaar blijkt uit de stukken dat, naast [gedaagden c.s. 8t/m10] , ook [gedaagden c.s. 1t/m7] niet altijd duidelijk onderscheid maakt tussen de verschillende vennootschappen van [bedrijf] en diens verschillende hoedanigheden, maar dit biedt onvoldoende aanleiding voor de verregaande conclusie dat daaruit blijkt dat aan [gedaagde sub 7] een voorkeursrecht zou toekomen dat zwaarder weegt dan het voorkeursrecht van [gedaagde sub 1] . De bepaling in de huurovereenkomst staat er dan ook niet aan in de weg dat [gedaagde sub 1] op grond van haar voorkeursrecht over gaat tot de koop van het pand. Het onder I primair gevorderde moet dan ook worden afgewezen.
4.11.
Het onder I subsidiair gevorderde, te weten dat [gedaagde sub 1] het pand doorlevert aan [gedaagde sub 7] , is slechts toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat het voorkeursrecht onderdeel is geweest van de koopovereenkomst of dat Caelum er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat dat zo zou zijn. Daarvan is echter geen sprake.
4.12.
Van belang is daarbij dat tussen niet, althans onvoldoende is gebleken dat het voorkeursrecht als zodanig onderdeel is geweest van de onderhandelingen. Caelum is er kennelijk zonder meer van uitgegaan dat het voorkeursrecht aan [gedaagde sub 7] toekwam. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het echter op de weg gelegen van Caelum, als professionele partij die zich van kundige bijstand heeft laten voorzien, om bij het due diligence onderzoek nadere vragen te stellen over dat voorkeursrecht, met name nu in de betreffende bepaling van de huurovereenkomst wordt gesproken over ‘koper’ en ‘verkoper’. Dat zij dat niet heeft gedaan moet voor haar rekening komen.
4.13.
Ook overigens is niet gebleken dat [gedaagden c.s. 1t/m7] mededelingen heeft gedaan op grond waarvan Caelum, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat het voorkeursrecht onderdeel was van de koopovereenkomst betreffende de aandelen [gedaagde sub 7] .
4.14.
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen die erop zien dat wordt verhinderd dat het pand aan [gedaagde sub 1] in eigendom wordt overgedragen zullen worden afgewezen.
Decharge
4.15.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat [gedaagde sub 7] haar bestuurders inmiddels decharge heeft verleend voor het gevoerde beleid. Wat van die handelwijze verder ook zij, daarmee heeft Caelum geen belang meer bij toewijzing van haar vordering om [gedaagde sub 7] te verbieden decharge te verlenen. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
Dwangsom
4.16.
De voorzieningenrechter zal aan de veroordeling om medewerking te verlenen om door te onderhandelen een dwangsom verbinden. Deze wordt gesteld op € 25.000,00 per overtreding met een maximum van € 500.000,00.
Proceskosten
4.17.
Caelum en [gedaagden c.s. 1t/m7] zijn over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld, zodat de voorzieningenrechter de proceskosten tussen hen zal compenseren, in die zin dat zij beiden de eigen kosten dragen. Caelum zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagden c.s. 8t/m10] , tot op heden begroot op € 527,00 aan salaris advocaat.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
beveelt [gedaagden c.s. 1t/m7] om medewerking te verlenen aan het te goeder trouw finaliseren en effectueren van de koopovereenkomst;
5.2.
veroordeelt [gedaagden c.s. 1t/m7] om aan Caelum een dwangsom te betalen van € 25.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken veroordelingen voldoet, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt;
5.3.
compenseert de proceskosten ten aanzien van [gedaagden c.s. 1t/m7] , in die zin dat Caelum en [gedaagden c.s. 1t/m7] ieder de eigen kosten dragen;
5.4.
veroordeelt Caelum tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagden c.s. 8t/m10] , tot op heden begroot op € 527,00 aan salaris advocaat;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af;
5.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.S. Elkhuizen-Koopmans en bij diens afwezigheid ondertekend door mr. J.J.M. Laat en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2016. [1]