Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/421546 / KG ZA 16-630
Vonnis in kort geding van 26 oktober 2016
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ASR LEVENSVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. S.Y.Th. Meijer te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[gedaagde sub 3],
[gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats] , Australië,
4.
[gedaagde sub 4],
[gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats] ,
5.
[gedaagde sub 5],
[gedaagde sub 5],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. K. Both te Vleuten.
Partijen zullen hierna ASR en [gedaagden c.s.] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 23 augustus 2016 met producties 1 tot en met 7,
- producties 8 (gewijzigd) tot en met 10 van ASR,
- de eis in reconventie met producties 1 tot en met 9,
- de gewijzigde eis in reconventie met productie 10,
- de producties 11 tot en met 13 van [gedaagden c.s.] ,
- de mondelinge behandeling van 19 september 2016,
- de pleitnota van ASR met bijlage (sheets PowerPointpresentatie),
- de pleitnota van [gedaagden c.s.] ,
- de aanhouding ten behoeve van minnelijk overleg,
- het faxbericht van mr. Both van 7 oktober 2016 waarin is verzocht vonnis te wijzen, omdat partijen in onderling overleg geen overeenstemming hebben kunnen bereiken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagden c.s.] hebben bij (de rechtsvoorgangster van) ASR beleggingsverzekeringen afgesloten, genaamd “ABC Spaarplannen” (hierna: de Beleggingsverzekeringen en de ABC Spaarplannen), waarmee zij vanaf december 1993 voor een periode van 20 jaar hebben deelgenomen aan een spaarkas (hierna: de Spaarkas), die werd gevormd door in totaal ruim 10.000 beleggingsverzekeringen.
2.2.
In mei 2014 heeft ASR einduitkeringen aan [gedaagden c.s.] gedaan. Deze uitkeringen bedroegen circa 67,5 % van de aan hen verstrekte prognoses.
2.3.
Bij dagvaarding van 18 december 2014 hebben [gedaagden c.s.] ASR in een procedure voor deze rechtbank betrokken, omdat ASR het door hen ingelegde vermogen op onjuiste wijze zou hebben beheerd en belegd.
2.4.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 9 maart 2016 (hierna: het vonnis) heeft de rechtbank ter zake - voor zover thans van belang - beslist:
“5.1. veroordeelt ASR om binnen 3 maanden na betekening van dit vonnis aan [gedaagden c.s.] rekening en verantwoording af te leggen - door middel van het verstrekken aan [gedaagden c.s.] van een verklaring van de externe accountant van ASR ter zake - over:
- de berekening van het aan hen op basis van hun ABC Spaarplannen toekomende eindkapitaal,
- de historische ontwikkeling van de waarde van het in hun ABC Spaarplannen opgebouwde vermogen over de periode 2009-2014,
5.2.
veroordeelt ASR om aan [gedaagden c.s.] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,-- is bereikt,”
2.5.
Daartoe is - voor zover relevant - het volgende overwogen:
“(…)
4.28.
In het onderhavige geval is er sprake van een overeenkomst die - voor zover deze niet (deels) een overeenkomst van opdracht is - in ieder geval verwantschap vertoont met een dergelijke overeenkomst, aangezien de overeenkomst in ieder geval ten dele bestaat uit het inleggen van geld in een kas die door ASR diende te worden gebruikt voor belegging voor rekening en risico van degene die het geld inlegde. Nu artikel 7:403 BW een plicht tot rekening en verantwoording legt op een opdrachtnemer, is dat een grond om een dergelijke verplichting ook voor ASR aanwezig te achten.
4.29.
Daarbij komt dat de kennis over de wijze waarop de belegging van de door [gedaagden c.s.] ingelegde gelden plaatsvond, zich bevond in het domein van ASR; in ieder geval is niet gesteld of gebleken dat [gedaagden c.s.] daarin rechtstreeks inzicht hadden. Dat geldt ook voor de omvang en wijze van belegging van de overige onderdelen van het vermogen van [gedaagden c.s.] : de behaalde beleggingswinst, overlevingswinst en de afkoopwinst. Gelet op het feit dat daarmee de kennis over (de totstandkoming van) het op de einddatum opgebouwde vermogen zich geheel in het domein van ASR bevond, is de rechtbank van oordeel dat uit de overeenkomst voortvloeide dat ASR verplicht was om hierover rekening en verantwoording af te leggen aan [gedaagden c.s.]
4.30.
Partijen lijken daarover ook niet van mening te verschillen. ASR stelt zich alleen op het standpunt dat zij al rekening en verantwoording heeft afgelegd, en dat zij niet gehouden is om verdere rekening en verantwoording af te leggen.
(…)
4.32.
Zoals gezegd bevond de kennis met betrekking tot de resultaten van de voor rekening van [gedaagden c.s.] belegde gelden zich volledig in het domein van ASR, en hadden [gedaagden c.s.] daar geen specifiek inzicht in. Gelet daarop mocht van ASR worden verwacht dat zij op een zodanige wijze rekening en verantwoording zou afleggen dat [gedaagden c.s.] in staat konden worden gesteld om te beoordelen of ASR het [gedaagden c.s.] toekomende vermogen en de te verrichten einduitkering op een juiste wijze had berekend.
4.33.
Bij brief gedateerd 27 februari 2014 (overgelegd door ASR als productie 13) heeft ASR weliswaar een overzicht gegeven van de waardeontwikkeling van individuele overeenkomsten van [gedaagden c.s.] , maar zij heeft daarin aangegeven dat daarbij de sterfte- en afkoopwinst niet is meegenomen, terwijl dat wel onderdeel uitmaakte van het aan [gedaagden c.s.] toekomende vermogen (zie onder meer de brochure). Bij brief gedateerd 21 mei 2014 (productie 12 van [gedaagden c.s.] ) heeft ASR wel inzicht gegeven in de participaties door afkoop- en overlijdenswinst, maar daarbij gaat het om de winst die in de totale kas is behaald waaraan [gedaagden c.s.] deelnamen, en niet specifiek om afkoop- en overlijdenswinst die aan [gedaagden c.s.] toegerekend is. Dit, terwijl artikel 10 van de algemene voorwaarden bepaalt dat bij overlijden van een verzekerde of afkoop van een certificaat de overlijdens- en afkoopwinst
directwordt verdeeld over de overige deelnemers van de betreffende kas.
directwordt verdeeld over de overige deelnemers van de betreffende kas.
4.34.
Met de hiervoor bedoelde stukken heeft ASR dus nog geen (door [gedaagden c.s.] te verifiëren) rekening en verantwoording over deze toerekening gegeven. Ook de bij e-mail van 20 februari 2015 (productie 12 van ASR) verstrekte grafieken zijn niet zodanig specifiek dat op basis daarvan kan worden gecontroleerd of ASR deze toerekening (op een juiste wijze) heeft verricht.
4.35.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagden c.s.] er recht op hebben dat ASR alsnog volledige rekening en verantwoording aflegt over de juistheid van het aan [gedaagden c.s.] toekomende
eindkapitaal. Die rekening en verantwoording kan op de meest optimale wijze worden verricht door - zoals [gedaagden c.s.] hebben verzocht - de externe accountant van ASR. Nu deze accountant, zo begrijpt rechtbank, reeds op grond van art. 67 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen betrokken is geweest bij de waardering van de beleggingen van ASR, zijn de kosten van een dergelijke wijze van rekening en verantwoording naar verwachting niet dermate hoog dat dat niet van ASR kan worden gevergd.
eindkapitaal. Die rekening en verantwoording kan op de meest optimale wijze worden verricht door - zoals [gedaagden c.s.] hebben verzocht - de externe accountant van ASR. Nu deze accountant, zo begrijpt rechtbank, reeds op grond van art. 67 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen betrokken is geweest bij de waardering van de beleggingen van ASR, zijn de kosten van een dergelijke wijze van rekening en verantwoording naar verwachting niet dermate hoog dat dat niet van ASR kan worden gevergd.
4.36.
Wel is het zo dat [gedaagden c.s.] nog maar slechts beperkt recht hebben op rekening en verantwoording met betrekking tot de
historische ontwikkelingvan het aan hen toekomende vermogen. Immers, zij hebben vanaf het jaar 2007 een jaarlijks overzicht gekregen van de waardeontwikkeling van de betreffende overeenkomsten, waarin onder andere de overlevingswinsten waren verwerkt. Indien zij tijdens de opbouw van het vermogen nadere rekening en verantwoording hadden willen verkrijgen, hadden zij een vordering ter zake tijdig, voor het verlopen van de verjaringstermijn van 5 jaar na het opeisbaar worden van de vordering tot het afleggen van jaarlijkse rekening en verantwoording (dus binnen 5 jaar na het jaar waarop de gewenste rekening en verantwoording zag), moeten instellen. Dit betekent dat [gedaagden c.s.] alleen recht hebben op een rekening en verantwoording door de externe accountant van ASR, voor zover het de ontwikkeling van het vermogen betreft, over de vijf jaar voorafgaande aan het starten van de onderhavige procedure, derhalve vanaf 2009. Niet gebleken is dat de verjaring met betrekking tot de rekening en verantwoording over de daaraan voorafgaande jaren tijdig is gestuit. De brief van 7 november 2011, waarop [gedaagden c.s.] zich beroepen, betreft alleen de door ASR aangeboden compensatieregeling. Dit betekent dat het recht van [gedaagden c.s.] op het alsnog verkrijgen van rekening en verantwoording over de waardeontwikkeling
tijdens de looptijdis beperkt tot de periode 2009-2014.
historische ontwikkelingvan het aan hen toekomende vermogen. Immers, zij hebben vanaf het jaar 2007 een jaarlijks overzicht gekregen van de waardeontwikkeling van de betreffende overeenkomsten, waarin onder andere de overlevingswinsten waren verwerkt. Indien zij tijdens de opbouw van het vermogen nadere rekening en verantwoording hadden willen verkrijgen, hadden zij een vordering ter zake tijdig, voor het verlopen van de verjaringstermijn van 5 jaar na het opeisbaar worden van de vordering tot het afleggen van jaarlijkse rekening en verantwoording (dus binnen 5 jaar na het jaar waarop de gewenste rekening en verantwoording zag), moeten instellen. Dit betekent dat [gedaagden c.s.] alleen recht hebben op een rekening en verantwoording door de externe accountant van ASR, voor zover het de ontwikkeling van het vermogen betreft, over de vijf jaar voorafgaande aan het starten van de onderhavige procedure, derhalve vanaf 2009. Niet gebleken is dat de verjaring met betrekking tot de rekening en verantwoording over de daaraan voorafgaande jaren tijdig is gestuit. De brief van 7 november 2011, waarop [gedaagden c.s.] zich beroepen, betreft alleen de door ASR aangeboden compensatieregeling. Dit betekent dat het recht van [gedaagden c.s.] op het alsnog verkrijgen van rekening en verantwoording over de waardeontwikkeling
tijdens de looptijdis beperkt tot de periode 2009-2014.
4.37.
Nu de kern van het belang van [gedaagden c.s.] , het inzicht krijgen in een juiste berekening van het eindkapitaal, door de verklaring van de accountant optimaal zal worden gediend, valt niet in te zien welk belang [gedaagden c.s.] nog hebben bij de rekening en verantwoording ter zake van de andere aspecten die in hun vordering zijn genoemd. In zoverre zal de vordering dan ook worden afgewezen.
(…)
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt en er zal een ruimere termijn dan gevorderd worden gegeven om aan de veroordeling te voldoen.
(…)”
2.6.
Het vonnis is op 10 maart 2016 aan ASR betekend.
2.7.
Op 20 mei 2016 hebben [gedaagden c.s.] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.
2.8.
Gedurende de looptijd van de Spaarkas was KPMG Accountants N.V. (hierna: KPMG) de externe accountant van ASR. Sinds 1 januari 2016 is Ernst & Young Accountants LLP (hierna: EY) de externe accountant van ASR.
2.9.
ASR heeft KPMG en EY verzocht de in 5.1. van het dictum van het vonnis bedoelde verklaring (hierna: de Verklaring) op te stellen. KPMG en EY hebben aangegeven daartoe feitelijk niet in staat te zijn.
2.10.
ASR heeft [gedaagden c.s.] vervolgens verzocht akkoord te gaan met het laten opstellen van een rapport van feitelijke bevindingen van de ABC Spaarplannen door EY ter voldoening aan het vonnis. [gedaagden c.s.] hebben hier niet mee ingestemd.
2.11.
Op 10 juni 2016 heeft ASR aan [gedaagden c.s.] een door mr. Meijer opgestelde verklaring doen toekomen met daarbij de door KPMG opgestelde goedkeurende accountantsverklaringen van de openbare verslagstaten over 2009 tot en met 2014.
2.12.
Op 13 juni 2016 hebben [gedaagden c.s.] te kennen gegeven dat met die verklaring niet aan het vonnis is voldaan en dat ASR daarom dwangsommen verschuldigd is.
3.Het geschil in conventie
3.1.
ASR vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. [gedaagden c.s.] verbiedt het vonnis ten uitvoer te leggen,
b. [gedaagden c.s.] verbiedt executiemaatregelen te nemen, waaronder begrepen het doen leggen van beslag ten laste van ASR ter incasso van beweerdelijk door ASR verschuldigde dwangsommen, en bepaalt dat [gedaagden c.s.] een dwangsom van € 500.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, verschuldigd is voor iedere overtreding van de onder a. en b. omschreven verboden,
c. [gedaagden c.s.] veroordeelt tot terugbetaling aan ASR van al hetgeen eventueel vóór de betekening van dit vonnis door of namens [gedaagden c.s.] op ASR zal zijn verhaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het verhaal tot de dag van terugbetaling,
d. [gedaagden c.s.] veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening.
3.2.
ASR legt aan haar vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag.
ASR stelt dat de rechtbank in het vonnis ten onrechte en zonder dat daarover door partijen stellingen zijn ingenomen als uitgangspunt heeft genomen dat het opstellen van de Verklaring een relatief eenvoudige exercitie zou zijn en dat de accountant van ASR een dergelijke verklaring zou kunnen opstellen. Deze aannames zijn onjuist en daarmee berust het vonnis op een kennelijke feitelijke misslag. De Spaarkas werd door KPMG jaarlijks op collectief niveau gecontroleerd en in de openbare verslagstaten verantwoord, aangezien er op collectief (groeps)niveau werd belegd. Het oordeel van KPMG had geen betrekking op de individuele beleggingsverzekeringen die samen de Spaarkas vormden. Een controle op polisniveau zal zeer tijds- en arbeidsintensief zijn, omdat daarvoor onder meer alle mutaties die gedurende de looptijd van 20 jaar in de Spaarkas plaatsvonden, dienen te worden gecontroleerd. Dit zijn naar schatting 8,4 miljoen mutaties. De kosten die daarmee gemoeid zijn, zijn dermate hoog dat dit niet aansluit bij het uitgangspunt van de rechtbank. Gezien het doel van de Verklaring is een dergelijke exercitie disproportioneel. Bovendien zijn de onderliggende data gelet op het tijdsverloop deels niet meer beschikbaar, waardoor de uit te voeren controle praktisch onmogelijk is. ASR heeft alles in het werk gesteld om desondanks een verklaring op te laten stellen waarmee aan het vonnis wordt voldaan. ASR heeft voorgesteld een rapport van feitelijke bevindingen te laten opstellen van de ABC Spaarplannen door EY. Zonder toestemming van [gedaagden c.s.] was dit echter niet mogelijk. Daarop heeft ASR binnen de gestelde termijn rekening en verantwoording afgelegd bij brief van 10 juni 2016 met daarbij de accountantsverklaringen over 2009 tot en met 2014. Deze verklaring is opgesteld in samenspraak met en geaccordeerd door KPMG. Nu KPMG en EY desgevraagd te kennen hebben gegeven de Verklaring niet af te kunnen geven en ASR binnen de grenzen van wat redelijkerwijs van haar gevergd kan worden aan het vonnis heeft voldaan, mogen [gedaagden c.s.] niet overgaan tot tenuitvoerlegging van het vonnis, aldus ASR.
3.3.
[gedaagden c.s.] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van ASR met veroordeling van ASR in de proceskosten.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagden c.s.] vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. bepaalt dat het maximum aan dwangsommen ad € 50.000,00, zoals genoemd in r.o. 5.2. van het dictum van het vonnis, per direct, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen datum, vervalt,
b. ASR veroordeelt om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, aan [gedaagden c.s.] rekening en verantwoording af te leggen - door middel van het verstrekken aan [gedaagden c.s.] van een verklaring van de externe accountant van ASR ter zake - over:
- de berekening van het aan hen op basis van hun ABC Spaarplannen toekomende eindkapitaal,
- de historische ontwikkeling van de waarde van het in hun ABC Spaarplannen opgebouwde vermogen over de periode 2009-2014,
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 door ASR aan [gedaagden c.s.] voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat ASR in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, zonder aan de te verbeuren dwangsommen een maximum te verbinden,
c. althans zodanige voorzieningen treft dat voor ASR afdoende prikkel zal bestaan om het bepaalde in r.o. 5.1. van het vonnis alsnog na te komen,
d. met veroordeling van ASR in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening.
4.2.
[gedaagden c.s.] leggen aan hun vorderingen - kort gezegd - het volgende ten grondslag. [gedaagden c.s.] stellen dat zij nog op geen enkele wijze door de accountant van ASR of ASR zelf zijn voorzien van informatie waaruit de juistheid en volledigheid van de gerapporteerde waardeontwikkelingen in hun polissen in de periode 2009 tot en met 2014 en de door ASR aan hen gedane uitkeringen zou kunnen worden afgeleid. Nog steeds is niet duidelijk of de gehanteerde participatiekoersen wel kloppen, of de berekening van het aantal participaties wel klopt en of de afkoop- en sterftewinst juist zijn toegerekend. Volgens [gedaagden c.s.] is niet gebleken van daadwerkelijk gegronde bezwaren tegen voldoening aan het vonnis. Nu ASR desondanks het vonnis niet nakomt, handelt zij onrechtmatig jegens [gedaagden c.s.] ASR heeft inmiddels het maximumbedrag aan dwangsommen verbeurd, zodat er voor haar geen enkele prikkel meer is om alsnog rekening en verantwoording af te leggen. Gelet op de weigerachtige houding van ASR om [gedaagden c.s.] daadwerkelijk te informeren, achten [gedaagden c.s.] verhoging van de bij overtreding van het bepaalde in artikel 5.1. van het vonnis door ASR te betalen dwangsommen op zijn plaats en verval van het door de rechtbank aan deze dwangsommen verbonden maximum.
4.3.
ASR voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [gedaagden c.s.] in zijn vorderingen dan wel tot afwijzing daarvan.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
5.1.
Kern van dit geschil betreft de vraag of er grond is om [gedaagden c.s.] te verbieden het vonnis ten uitvoer te leggen, waaronder begrepen het doen leggen van beslag ten laste van ASR ter incasso van beweerdelijk door ASR op grond van het vonnis verbeurde dwangsommen.
5.2.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak en is door [gedaagden c.s.] niet betwist.
5.3.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat [gedaagden c.s.] in beginsel gerechtigd zijn het vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, jegens ASR ten uitvoer te leggen. In het vonnis heeft de rechtbank ASR veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording aan [gedaagden c.s.] op de wijze als is vermeld in 5.1. van het dictum, versterkt door een dwangsom. ASR verbeurt deze dwangsom als zij na betekening van het vonnis de hoofdveroordeling niet of niet tijdig nakomt. Om aan een dergelijke opgelegde dwangsomschuld te ontkomen kan de veroordeelde opheffing, vermindering of opschorting van de dwangsom vorderen vanwege onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen bij de rechter die de dwangsom heeft opgelegd op grond van artikel 611d lid 1 Rv. Ook kan de veroordeelde op de voet van artikel 438 Rv een executiegeschil aanhangig maken waarin zij kan vorderen de executie te schorsen. Dit geding betreft gezien de ingestelde vorderingen een executiegeschil.
5.4.
In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen indien sprake zou zijn van misbruik van recht. Dit kan het geval zijn als:
a. het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust;
b. de executie van het vonnis op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard;
c. er andere feiten of omstandigheden zijn op grond waarvan de executant in redelijkheid geen gebruik mag maken van zijn exclusieve recht tot executie van het vonnis in kwestie.
5.5.
In het vonnis heeft de rechtbank ASR veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording aan [gedaagden c.s.] - door middel van het verstrekken aan [gedaagden c.s.] van een verklaring van de externe accountant van ASR ter zake - over de berekening van het aan hen op basis van hun ABC Spaarplannen toekomende eindkapitaal en de historische ontwikkeling van de waarde van het in hun ABC Spaarplannen opgebouwde vermogen over de periode 2009-2014.
5.6.
ASR heeft primair betoogd dat zij met de brief van 10 juni 2016 heeft voldaan aan de veroordeling in het vonnis en er dus geen dwangsommen zijn verbeurd. Zij stelt dat zij met het sturen van de brief, binnen de grenzen van wat redelijk mogelijk is, rekening en verantwoording heeft afgelegd aan [gedaagden c.s.] De voorzieningenrechter verwerpt dat standpunt. Bij vonnis is ASR veroordeeld om volledige rekening en verantwoording af te leggen over de juistheid van het aan [gedaagden c.s.] toekomende eindkapitaal en over de waardeontwikkeling tijdens de looptijd over de periode 2009-2014. De verklaring in de brief van 10 juni 2016 houdt een algemene beschrijving in van de wijze waarop KPMG in de betreffende jaren is gekomen tot de goedkeurende accountsverklaringen van de openbare verslagstaten. Bij de brief zijn de goedkeurende accountsverklaringen van de openbare verslagstaten over 2009 tot en met 2014 gevoegd. Gelet op de veroordeling om op polisniveau rekening en verantwoording af te leggen, heeft de brief van 10 juni 2016 niet te gelden als het voldoen aan het veroordelend vonnis. De gestelde omstandigheid dat het voor ASR niet mogelijk is om aan de veroordeling te voldoen, kan meewegen in de beoordeling of de executie van het vonnis moet worden geschorst, maar leidt niet tot de conclusie dat ASR heeft voldaan aan het vonnis. Bij de executierechter is voor beantwoording van de vraag wat redelijkerwijs van ASR verlangd kan worden ter voldoening aan het vonnis, geen plaats. De beantwoording van die vraag is gelet op het bepaalde in artikel 611d lid 1 Rv voorbehouden aan de dwangsomrechter.
5.7.
ASR heeft gemotiveerd gesteld dat KPMG en EY niet in staat zijn om de door de rechtbank bedoelde verklaring op te stellen. Zij heeft aangevoerd dat KPMG haar controles in het kader van de jaarrekeningcontrole niet op polisniveau uitvoerde. Gezien de structuur van de Spaarkas werd deze op collectief niveau in de openbare verslagstaten verantwoord. Zodoende is het niveau van detail dat noodzakelijk is voor het opstellen van de Verklaring en dat ziet op de individuele polissen van [gedaagden c.s.] niet bij KPMG of een andere accountant aanwezig. Deze stelling wordt ondersteund door de als productie 8 door ASR overgelegde verklaring van de heer [A] RA van KPMG van 15 september 2016, die - voor zover relevant - verklaart:
“(…)
5. Voor het opstellen van de Verklaring is het noodzakelijk dat KPMG de spaarkas (de
“Spaarkas”) waar [gedaagden c.s.] door middel van zijn ABC Spaarplannen (de
“Beleggingsverzekeringen”) in heeft belegd op polisniveau zou hebben gecontroleerd. KPMG heeft ter uitvoering van haar (wettelijke) taak als externe accountant van ASR de jaarrekening van ASR gecontroleerd. Tot deze (wettelijke) controle behoorde niet de controle op de juistheid en/of volledigheid van individuele polissen binnen de Spaarkas. Als gevolg van het feit dat KPMG niet op een zodanig gedetailleerd materialiteitsniveau haar controles heeft uitgevoerd kan zij nu geen oordeel geven over de juistheid of de waarde van de (individuele) Beleggingsverzekeringen.
“Spaarkas”) waar [gedaagden c.s.] door middel van zijn ABC Spaarplannen (de
“Beleggingsverzekeringen”) in heeft belegd op polisniveau zou hebben gecontroleerd. KPMG heeft ter uitvoering van haar (wettelijke) taak als externe accountant van ASR de jaarrekening van ASR gecontroleerd. Tot deze (wettelijke) controle behoorde niet de controle op de juistheid en/of volledigheid van individuele polissen binnen de Spaarkas. Als gevolg van het feit dat KPMG niet op een zodanig gedetailleerd materialiteitsniveau haar controles heeft uitgevoerd kan zij nu geen oordeel geven over de juistheid of de waarde van de (individuele) Beleggingsverzekeringen.
6. Het opstellen van een Verklaring over de Beleggingsverzekeringen zoals door de Rechtbank opgedragen, is (praktisch) onmogelijk, nu de Spaarkas nooit op individueel polisniveau door een accountant is en behoefde te worden gecontroleerd.
(…)”
en door de als productie 9 door ASR overgelegde verklaring van de heer M. Koning van EY van 15 september 2016, die ter zake verklaart:
“(…)
Het verstrekken van een verklaring zoals door de rechter verlangd is om twee redenen niet mogelijk. In de eerste plaats is van belang dat, (…), wij met ingang van het boekjaar 2016 zijn benoemd tot extern accountant van a.s.r. De periode waarvoor de gevraagde verklaring moet worden verstrekt betreft een periode waarin wij niet de controlerend accountant waren van a.s.r. Wij hebben derhalve niet de werking van het stelsel van interne beheersingsmaatregelen rondom de financiële processen van a.s.r. getoetst. In de tweede plaats is van belang dat een verklaring zoals door de rechter verlangd, mede vanwege op ons van toepassing zijnde wet- en (beroeps)regelgeving, ons inziens niet mogelijk is. Wij zouden weliswaar bepaalde werkzaamheden gegevensgericht kunnen uitvoeren, maar dit zou waarschijnlijk gepaard gaan met zodanige beperkingen in die werkzaamheden en de accountantsverklaring dat daarmee waarschijnlijk niet de rekening en verantwoording wordt afgelegd die de rechtbank voor ogen heeft. Dus ook om die reden kunnen wij niet u niet behulpzaam zijn bij het voldoen aan het vonnis van de rechtbank. (…)”
ASR heeft voorts gemotiveerd gesteld dat uit de opzet van de Spaarkas volgt dat wanneer op polisniveau een controle moet worden uitgevoerd, de mutaties van niet alleen [gedaagden c.s.] , maar van alle deelnemers die gedurende de looptijd van 20 jaar zijn doorgevoerd, moeten worden gecontroleerd. Dit omdat de waardeontwikkeling van het ABC Spaarplan van elke individuele deelnemer niet alleen wordt beïnvloed door de koersontwikkelingen, maar ook door de andere ruim 10.000 deelnemers in de Spaarkas. Volgens ASR is deze cijfermatige controle niet (meer) uit te voeren gezien de hoeveelheid mutaties van naar schatting 8,4 miljoen en gezien het feit dat een deel van deze mutaties niet voorhanden is. ASR heeft naar haar zeggen vanaf 2006 de jaargegevens op spaarkasniveau bewaard, maar niet de onderliggende data waaruit alle mutaties blijken.
5.8.
[gedaagden c.s.] hebben deze stellingen van ASR bij gebrek aan wetenschap slechts in algemene zin kunnen betwisten. Zij stellen zich op het standpunt dat de accountant van ASR normaal gesproken een verklaring conform r.o. 5.1. van het vonnis zou moeten kunnen afgeven, omdat een accountant normaliter niet alle individuele mutaties op de polissen zelf behoeft te controleren, maar in samenspraak met de interne controleafdeling van de organisatie tot een geheel van maatregelen komt waarmee hij zich door middel van reviews een oordeel over de gecontroleerde massa, in dit geval de Spaarkas, kan vormen. Volgens [gedaagden c.s.] moeten er stukken van de interne controleafdeling van ASR voorhanden zijn, die aan een accountant kunnen worden voorgelegd. Als dat niet het geval blijkt te zijn, dan zouden alle mutaties moeten worden nagegaan. Volgens [gedaagden c.s.] is er sprake van dat ofwel ASR haar administratie onvoldoende op orde heeft ofwel dat zij geen openheid wil geven. Beide omstandigheden vallen in de risicosfeer van ASR, aldus [gedaagden c.s.]
5.9.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft ASR, gelet op hetgeen in 5.7 is overwogen, in het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk gemaakt dat er gerede kans bestaat dat een dwangsomrechter zal oordelen dat het voor haar feitelijk onmogelijk is om aan de hoofdveroordeling te voldoen. [gedaagden c.s.] hebben in dat kader gesteld dat ASR over meer informatie moet beschikken dan zij nu doet voorkomen en dat het voor de hand ligt dat ASR tenminste alle informatie overlegt, die zij aan KPMG ten behoeve van de accountantscontrole op spaarkasniveau beschikbaar heeft gesteld. Daarmee miskennen [gedaagden c.s.] echter dat de veroordeling van ASR inhoudt dat zij op polisniveau rekening en verantwoording aflegt en niet dat zij (andere) informatie moet overleggen. Ook de stelling van [gedaagden c.s.] dat mogelijk niet alle individuele mutaties op de polissen behoeven te worden gecontroleerd, leidt niet tot een ander oordeel. Indien de accountant het geheel van interne controlemaatregelen van de afgelopen jaren in beeld brengt en daar een oordeel over geeft, wil dat immers niet zeggen dat daarmee de gevraagde rekening en verantwoording is gegeven.
5.10.
De voorzieningenrechter volgt ASR niet in haar betoog dat in dit opzicht sprake is van een kennelijke feitelijke misslag van de rechtbank. Voor het aannemen van een “klaarblijkelijke feitelijke misslag” ligt de lat hoog. Hiervan is sprake als de vergissing in de feiten zó in het oog springt dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan. Uit de voorliggende stukken blijkt dat er in de bodemprocedure partijdebat heeft plaatsvonden over de mogelijkheid tot het afleggen van nadere rekening en verantwoording door ASR. Uit de akte uitlating producties tevens akte wijziging van eis van [gedaagden c.s.] (productie 2 van [gedaagden c.s.] ) volgt dat [gedaagden c.s.] in de bodemprocedure een vergaande wijze van rekening en verantwoording heeft gevorderd, onder meer bestaande uit “Verklaringen van de externe accountant van ASR waaruit blijkt dat de ontwikkeling van de participatiewaarden per ultimo van de jaren dat de Spaarkas 2013-9 heeft gelopen juist zijn geweest en dat hierin alle beleggingsopbrengsten juist en volledig zijn opgenomen en dat tevens de gerealiseerde afkoopwinsten en sterftewinsten op een juiste en volledige wijze aan de overgebleven deelnemers in de spaarkas zijn toegerekend.” Uit de pleitaantekeningen van ASR (productie 6 ASR) blijkt niet dat ASR daarop heeft aangegeven dat het afgeven van een dergelijke verklaring niet mogelijk zou zijn. De rechtbank is dus niet van de vermeende onmogelijkheid op de hoogte is gesteld en dat maakt dat er geen sprake is van een evidente vergissing in de feiten.
5.11.
De voorzieningenrechter ziet in het door ASR gestelde wel aanleiding om bij wijze van ordemaatregel de executie van het vonnis te schorsen totdat ofwel in de aanhangige appelprocedure op dit geschilpunt is beslist ofwel de dwangsomrechter in een ex artikel 611d Rv procedure heeft beslist. Daartoe is het volgende redengevend. Zoals hiervoor is overwogen, is bij de executierechter voor beantwoording van de vraag of voldoening aan de veroordeling onmogelijk is c.q. wat redelijkerwijs van ASR verlangd kan worden ter voldoening van het vonnis, geen plaats. De beantwoording van die vraag is gelet op het bepaalde in artikel 611d lid 1 Rv voorbehouden aan de dwangsomrechter. [gedaagden c.s.] hebben aangevoerd dat zij in hoger beroep (wederom) een aanzienlijk verdergaande wijze van rekening en verantwoording zullen vorderen. Daaruit leidt de voorzieningenrechter af dat het door [gedaagden c.s.] ingestelde hoger beroep ook ziet op het oordeel van de rechtbank over de wijze waarop ASR rekening en verantwoording aan [gedaagden c.s.] zou moeten afleggen. Gelet op de door ASR aangevoerde feitelijke bezwaren tegen de bij het vonnis opgelegde rekening en verantwoording en het feit dat dit onderdeel van het vonnis nu voorligt in hoger beroep, mogen [gedaagden c.s.] in redelijkheid geen gebruik maken van hun executiebevoegdheid, totdat door het hof dan wel de dwangsomrechter ter zake is beslist. [gedaagden c.s.] stellen dat de omstandigheid dat ASR niet wil of kan voldoen aan de veroordeling in haar risicosfeer ligt. De voorzieningenrechter overweegt dat als in de appelprocedure zou blijken dat ASR – zoals [gedaagden c.s.] stellen – haar administratie niet op orde heeft en, in strijd met de volgens het vonnis op haar rustende verplichting, niet in staat is om op een adequate wijze rekening en verantwoording af te leggen, de rechter in de appelprocedure moet beoordelen welke gevolgen een en ander heeft.
De voorzieningenrechter overweegt ten overvloede dat [gedaagden c.s.] wisselende stellingen hebben ingenomen over de vraag of dit onderdeel van het vonnis in hoger beroep ter beoordeling voorligt. Ten tijde van de mondelinge behandeling van het geding had ASR (nog) niet appel ingesteld tegen het vonnis. Deze beslissing van de voorzieningenrechter voorziet slechts in een tijdelijke maatregel. Indien zou blijken dat onderdeel 5.1 van het vonnis niet voorligt bij het hof, is het aan ASR om op de kortst mogelijke termijn een procedure ex artikel 611d Rv in te stellen om uitsluitsel te krijgen over de al dan niet onmogelijkheid om te voldoen aan de veroordeling.
5.12.
De voorzieningenrechter zal het door ASR verbod tot executie niet toewijzen, maar wel de daaronder begrepen schorsing van de executie in die zin dat de executie van onderdeel 5.1 en 5.2 van het vonnis wordt geschorst totdat op dit geschilpunt een beslissing is gegeven door het hof dan wel de dwangsomrechter. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt op de wijze als in het dictum is vermeld.
5.13.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren. Ten eerste omdat ASR ook gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld. En ten tweede omdat de gestelde onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen, (grotendeels) lijkt te zijn veroorzaakt doordat ASR de rechter in eerste aanleg onvoldoende heeft geïnformeerd.
6.De beoordeling in reconventie
6.1.
De eis in reconventie strekt tot het verbinden van een zwaardere sanctie aan niet-nakoming van hetgeen door de rechtbank in de bodemprocedure is toegewezen. In de jurisprudentie is de mogelijkheid aanvaard tot verhoging van de opgelegde dwangsom ingeval van gewijzigde omstandigheden, waaronder mede wordt verstaan het feit dat inmiddels is gebleken dat de eerder opgelegde dwangsom een onvoldoende prikkel heeft gevormd voor de nakoming. De voorzieningenrechter ziet gelet op hetgeen in conventie is overwogen geen reden om tot verhoging van de dwangsom over te gaan. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft ASR immers voldoende aannemelijk gemaakt dat er gerede kans bestaat dat een dwangsomrechter zal oordelen dat het voor haar feitelijk onmogelijk is om aan de hoofdveroordeling te voldoen. [gedaagden c.s.] hebben onvoldoende onderbouwd gesteld dat van onwil aan de zijde van ASR sprake is. De voorzieningenrechter verwijst daarbij naar de onderbouwde stellingen van ASR dat het voor haar feitelijk niet mogelijk is om aan de veroordeling te voldoen en naar het aanbod van ASR tot het opstellen van een rapport van feitelijke bevindingen. De voorzieningenrechter zal het gevorderde dan ook afwijzen.
6.2.
Nu de eis in reconventie voortvloeit uit het debat in conventie, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om ook de proceskosten in reconventie tussen hen te compenseren.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
schorst de executie van onderdeel 5.1 en 5.2 van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 9 maart 2016 met zaaknummer / rolnummer C/16/383467 / HA ZA 14-980, totdat op dit geschilpunt in de aanhangige appelprocedure is beslist of totdat de dwangsomrechter op dit geschilpunt heeft beslist in een procedure op de voet van artikel 611d Rv;
7.2.
verbiedt [gedaagden c.s.] om onderdeel 5.1 en 5.2 van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 9 maart 2016 met zaaknummer / rolnummer C/16/383467 / HA ZA 14-980 te executeren, waaronder begrepen het doen leggen van beslag ten laste van ASR ter incasso van beweerdelijk door ASR verschuldigde dwangsommen, totdat op dit geschilpunt in de aanhangige appelprocedure is beslist of totdat de dwangsomrechter op dit geschilpunt heeft beslist in een procedure op de voet van artikel 611d Rv;
7.3.
veroordeelt [gedaagden c.s.] om aan ASR een dwangsom te betalen van € 500,00
voor iedere dag dat zij niet aan de in 7.2. uitgesproken hoofdveroordeling voldoen, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
7.4.
veroordeelt [gedaagden c.s.] al hetgeen zij eventueel vóór de betekening van dit vonnis op ASR hebben verhaald op grond van het in 7.1. genoemde vonnis aan ASR terug te betalen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de datum van het verhaal tot de dag van terugbetaling,
7.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.6.
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
7.7.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.8.
wijst de vorderingen af,
7.9.
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2016. [1]