ECLI:NL:RBMNE:2016:5323

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling civielrecht

Zittingsplaats Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/420665 / KG ZA 16-601

Vonnis in kort geding van 16 september 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. M.H. Boersen te Tiel,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE UTRECHT,

zetelend te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. T.G. Zweers-te Raaij te Zwolle,

in welke zaak als tussenkomende partij is toegelaten

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[tussenkomende partij] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats]

tussengekomen partij,

advocaat mr. L. Knoups.

Partijen zullen hierna [eiseres] , de Provincie en [tussenkomende partij] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 29 juli 2016, met daarbij 5 producties,
de producties 1-5c van de Provincie,
de incidentele conclusie tot primair tussenkomst, subsidiair voeging, van [tussenkomende partij] ,
de brief van [eiseres] van 31 augustus 2016 met daarbij de aanvullende producties 6-13, alsmede een vermeerdering van eis,
de mondelinge behandeling, gehouden op 1 september 2016,
de pleitnota van [eiseres] ,
de pleitnota van de Provincie,
de pleitnota van [tussenkomende partij] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

In deze zaak is op 16 september 2016 vonnis uitgesproken. Het onderstaande vormt hiervan de schriftelijke uitwerking en is op 23 september 2016 vastgesteld.

2.De feiten

2.1.

De Provincie heeft een nationale openbare aanbestedingsprocedure gehouden met betrekking tot baggerwerkzaamheden in de rivier de Eem.

2.2.

In paragraaf 3.3 van het aanbestedingsdocument is het volgende opgenomen:

“
3.3. Kwalitatieve beoordeling inschrijving

De werkzaamheden worden gegund aan de Economisch Meest Voordelige Inschrijver (EMVI) voor de werkzaamheden in het bestek. Deze wordt berekend door de inschrijvingsprijs te verrekenen met het fictieve kortingsbedrag op basis van de score op de volgende criteria met bijbehorende maximale fictieve korting:

Onderdeel

Maximaal te behalen fictieve korting (per onderdeel)

Plan van aanpak

1.1

Omgaan met variabele opbouw waterbodem

€ 200.000,00

1.2

Risico-inventarisatie

€ 150.000,00

1.3

Uitvoeren werkzaamheden op een rivier met belangrijke functie voor de scheepvaart

€ 100.000,00

Toepassing vrijkomende baggerspecie

€ 120.000,00

CO2-prestatieladder

€ 80.000,00

Totaal

€ 650.000,00

In het plan van aanpak dient rekening te worden gehouden met de eisen, werkzaamheden en opleverdata uit het bestek. Het plan van aanpak wordt beoordeeld door een beoordelingsteam. Het beoordelingsteam heeft op dat moment nog geen informatie over de ingediende inschrijfsommen. Elk onderdeel wordt beoordeeld aan de hand van een aantal beoordelingscriteria. Naarmate de Inschrijver een grotere meerwaarde levert ten opzichte van het gevraagde zal dit met een hogere waardering, resulterend in een hogere fictieve korting, beloond worden.

Per onderdeel van het plan van aanpak wordt een beoordelingscijfer toegekend. De beoordelaars geven eerst elk een individuele beoordeling waarbij elk onderdeel afzonderlijk wordt gescoord. Vervolgens worden de beoordelingen besproken en een score per onderdeel in consensus vastgesteld.

Het uiteindelijk toegekende beoordelingscijfer leidt bij een score hoger dan 6 tot een fictieve korting op de inschrijfsom van de Inschrijver. In onderstaande tabel staat aangegeven welk beoordelingscijfer leidt tot welke fictieve korting op de inschrijfprijs van de Inschrijver. Een beoordelingscijfer lager dan een 6 leidt tot een negatieve kwaliteitswaarde. Bij de beoordeling met 0 (nul) vindt uitsluiting van inschrijving (knock out).

Beoordelingscijfer

Waardering

% van maximale kwaliteitswaarde voor het onderdeel*

De wijze van invulling is uitstekend, zeer degelijk, inhoudelijk zeer relevant en biedt maximale meerwaarde. Er is sprake van zeer positief onderscheidend vermogen ten opzichte van overige inschrijvers in meerdere opzichten. De invulling overtreft de verwachtingen van de Aanbestedende dienst

100%

De wijze van invulling is goed, degelijk, inhoudelijk behoorlijk relevant en biedt meerwaarde voor de Aanbestedende dienst. Er is sprake van positief onderscheidend vermogen ten opzichte van overige Inschrijvers in één opzicht of in enkele opzichten. De invulling voldoet ruim aan de verwachtingen van de Aanbestedende dienst en overtreft deze soms.

50%

De wijze van invulling is voldoende degelijk en inhoudelijk (enigszins) relevant, maar biedt geen of weinig meerwaarde. De invulling voldoet aan het in het Beschrijvend document gestelde m.b.t. dit Gunningscriterium.

Een of enkele significante onderdelen ontbreken. De wijze van invulling is onvoldoende degelijk. De invulling voldoet onvoldoende aan hert in het Beschrijvend document gestelde m.b.t. dit Gunningcriterium.

-50%

Meerderde significante onderdelen ontbreken. De wijze van invulling is niet degelijk. De invulling voldoet niet of nauwelijks aan het in het Beschrijvend document gestelde m.b.t. dit Gunningcriterium.

-100%

Geen antwoord aangetroffen

Uitsluiting

*: Een positief percentage resulteert in een fictieve korting, een negatief percentage resulteert in een vermeerdering van de fictieve aanneemsom.

2.3.

In subparagraaf 3.3.1 is het plan van aanpak nader uitgewerkt. Met betrekking tot onderdeel 1.2 Risico-inventarisatie is in deze subparagraaf het volgende vermeld:

“
Risico-inventarisatie (inschatten risico’s en beheersing risico’s)

Doelstelling:

Inzicht krijgen in de belangrijkste risico’s bij het uitvoeren van het werk en welke maatregelen de inschrijver neemt om deze te beperken of af te handelen. het gaat hierbij om risico’s van externe aard, waar de aannemer in eerste instantie geen invloed op heeft (niet zijnde aannemersrisico’s).

Inhoud plan:

De inschrijver beschrijft de 3 belangrijke risico’s bij het uitvoeren van de baggerwerkzaamheden en het verwerken van de baggerspecie die invloed hebben op de uitvoering van het werk. Hij beschrijft hoe de risico’s beperkt worden en welke (beheers)maatregelen hij daarvoor gaat nemen. Hierbij gaat de inschrijver in op Tijd, Geld, Kwaliteit en Omgeving.

Beoordeling:

De inhoud wordt beoordeeld op:

1.
De 3 risico’s worden beoordeeld op compleetheid (inclusief uitwerking van de risico’s);

2.
Het herkennen van mogelijke risico’s en de wijze waarop de risico’s beperkt en beheerst.

Score:

Naarmate uw beschrijving van 3 risico’s compleet, gedetailleerd en realistisch omschreven zijn wordt dit onderdeel van uw plan van aanpak met een hogere score beoordeeld. Het benoemen van meer of minder dan 3 risico’s leidt tot een lagere score (1). Als beheersing van de 3 risico’s leidt tot beperking van de risico’s in Tijd, Geld, Kwaliteit en Omgeving wordt dit onderdeel van uw plan van aanpak met een hogere score beoordeeld (2).

Van toepassing zijnde formule voor het bepalen van de fictieve korting:

Het bij het beoordelingscijfer behorende percentage wordt vermenigvuldigd met de maximaal te behalen fictieve korting (€ 150.000,-).

Voorbeeld:

Het beoordelingscijfer is een 8. Er wordt een fictieve korting aangehouden van 50% x € 150.000,-= € 75.000,-.”

2.4.

Het op de baggerwerkzaamheden van toepassing zijnde RAW-bestek is als bijlage 1 bij het aanbestedingsdocument gevoegd. In dit bestek is het volgende vermeld met betrekking tot vergunningen en ontheffingen:

“
01 10 02 DOOR AANNEMER TE VERKRIJGEN VERGUNNINGEN E.D.

01 Als de huidige wet- en regelgeving voor de door de aannemer gekozen werkwijze vergunningen voorschrijft, dient de aannemer deze zelf te verzorgen. De kosten voor het verkrijgen van de benodigde vergunningen worden geacht te zijn inbegrepen in de aanneemsom.

(…)”

2.5.

Voor zover daarvan in het bestek niet is afgeweken zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (hierna: UAV 2012) op de baggerwerkzaamheden van toepassing.

2.6.

In paragraaf 1.8 van het aanbestedingsdocument is een klachtenregeling opgenomen:

“
Indien u bezwaren hebt tegen een onderdeel van deze aanbesteding dient u dat voor de eerste Nota van Inlichtingen aan te geven. Indien uw bezwaar in uw ogen onjuist of onvoldoende is geadresseerd in de Nota van Inlichtingen dan kunt u vervolgens terecht bij het Klachtenmeldpunt Aanbestedingen van de provincie Utrecht, ( [e-mailadres] ). Om eventuele vertraging in de aanbestedingsprocedure te voorkomen wordt u verzocht dit onverwijld te doen en hier niet mee te wachten tot na het indienen van de inschrijvingen. De klachtenprocedure aanbestedingen provincie Utrecht 2014 is opgenomen als bijlage 6.”

2.7.

Tien partijen, waaronder [eiseres] en [tussenkomende partij] , hebben ingeschreven op de opdracht.

2.8.

[eiseres] heeft in het door haar ingediende plan van aanpak bij onderdeel 1.2 risico-inventarisatie de volgende risico’s vermeld:

“
Risico-inventarisatie –Top 3 uitvoeringsrisico’s & beheersmaatregelen

Risico 1 = Regelen nuttige toepassing van Verspreidbare baggerspecie kost meer tijd i.v.m. weerstand vanuit de omgeving aangaande aanleg van weilanddepots.

(…)

Risico 2 = Aantreffen van materialen welke onvoorzien zijn (asbest, chemisch afval, NGE’s, archeologie) waardoor er sprake is van stagnatie, andere kwaliteit baggerspecie, etc.

(…)

Risico 3 = Schade / instabiliteit van onderwatertaluds en/of aangrenzende oevers / kades.

(…)”

2.9.

Bij brief van 13 april 2016 heeft de Provincie [eiseres] en de overige inschrijvers laten weten dat [eiseres] de economisch meest voordelige inschrijving had gedaan en dat de Provincie het voornemen had om de opdracht aan haar te gunnen. De Provincie heeft daarbij (onder meer) aan [eiseres] laten weten dat zij 6 punten had behaald op onderdeel 1.2 van het plan van aanpak, het onderdeel risico-inventarisatie.

2.10.

Bij e-mailbericht van 11 mei 2016 heeft de Provincie [eiseres] als volgt geïnformeerd:

“
De provincie heeft over de aanbesteding “baggerwerk de Eem” een klacht ontvangen van één van de andere inschrijvers. Deze klacht wordt behandeld door de interne klachtencommissie. Om de rechten van de klagende partij te waarborgen is de Alcateltermijn voor deze partij verlengd tot en met 20 mei 2016. Een klacht heeft een opschortende werking voor de definitieve gunning. Zodra we meer weten dan lichten we u uiteraard in.”

2.11.

Bij e-mailbericht van 18 mei 2016 heeft de Provincie aan [eiseres] en de overige inschrijvers het volgende laten weten:

“
Op 13 april 2016 hebben wij u op de hoogte gesteld van het gunningsvoornemen van de aanbesteding “Baggerwerk rivier de Eem”. Tijdens de Alcateltermijn heeft één inschrijver een klacht tegen dit gunningsvoornemen ingediend bij het klachtenmeldpunt van de provincie Utrecht. Om die reden waren wij genoodzaakt de definitieve gunning op te schorten.

Het klachtenmeldpunt heeft inmiddels een advies gegeven met betrekking tot deze klacht. Dit advies wordt door de interne opdrachtgever overgenomen en houdt het volgende in:

1.
De voorlopige gunningsbeslissing kan niet in stand blijven, omdat het mogelijk is dat de scores van de inschrijvers op het onderdeel Risico-inventarisatie van het Plan van Aanpak niet correct zijn en/of de motivatie op dit onderdeel voor enkele of alle inschrijvers aangepast moet worden.

2.
Het Klachtenmeldpunt stelt verder voor om een herbeoordeling uit te voeren met betrekking tot het onderdeel Risicoanalyse van het Plan van Aanpak voor alle inschrijvers, waarbij de risico’s niet ten aanzien van de werkzaamheden zoals uitgevoerd door de inschrijvers worden beoordeeld, maar ten aanzien van het uitvoeren van de door de Provincie gevraagde werkzaamheden, onafhankelijk door wie de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd.

3.
Bij de definitieve gunningsbeslissing de berekening van de fictieve kortingen goed te controleren.

(…)”

2.12.

Bij brief van 21 juni 2016 heeft de Provincie de inschrijvers geïnformeerd over haar nieuwe gunningsvoornemen. In de brief aan [eiseres] is het volgende vermeld:

“
Op 18 mei 2016 hebben wij u per mail ingelicht dat het onderdeel risico-inventarisatie van alle inschrijvers herbeoordeeld moet worden, dit op advies van het klachtenmeldpunt van de provincie. Het beoordelingsteam heeft deze herbeoordeling inmiddels afgerond en is unaniem van mening dat de economisch meest voordelige inschrijving is ingediend door [tussenkomende partij] BW. De provincie is voornemens de opdracht te gunnen aan deze inschrijver.

Uitslag beoordeling

De provincie heeft in totaal 10 aanbiedingen ontvangen. In bijgaande tabel zijn de scores van de herbeoordeling van het onderdeel risico-inventarisatie verwerkt. De scores voor de overige gunningscriteria zijn niet gewijzigd.

(…)

De risico-inventarisatie is door 4 personen beoordeeld, dit zijn dezelfde personen die uw offerte eerder hebben beoordeeld. In het aanbestedingsdocument is de volgende doelstelling opgenomen voor de risico-inventarisatie:

Inzicht krijgen in de belangrijkste risico’s van het werk en welke maatregelen de inschrijver neemt om deze te beperken of af te handelen. het gaat hierbij om risico’s van externe aard, waar de aannemer in eerste instantie geen invloed op heeft (niet zijnde aannemersrisico’s).

Op dit onderdeel heeft u 4 punten gescoord, de winnaar heeft op dit onderdeel 6 punten gescoord. Wij geven een toelichting op de door uw organisatie behaalde score:

Risico 1

Het verkrijgen van vergunningen en het verwerken van bagger (waaronder het regelen van een nuttige toepassing van verspreidbare baggerspecie) zijn een taak voor de aannemer en niet voor de provincie Utrecht.

Risico 2

De kans op het aantreffen van asbest, chemisch afval, NGE’s en/of archeologische vondsten is klein, maar wordt wel als een risico beschouwd. De door uw organisatie genoemde beheersmaatregelen zijn voldoende.

Risico 3

In de nota van inlichtingen is opgenomen “Het baggeren betreft onderhoudswerk aan het vaarwegprofiel. Verwacht mag worden dat er geen stabiliteitsproblemen optreden, als er vanaf het water wordt gewerkt”. De inschrijver geeft echter aan dat het risico kan optreden als er sediment wordt verwijderd aan de zijkant van het vaarwegprofiel. Hoewel het niet aannemelijk is dat dit tot instabiliteit leidt, kan deze situatie zich voordoen. De beheersmaatregelen zijn voldoende omschreven.

(…)”

2.13.

Bij brief van 23 juni 2016 heeft [eiseres] zich als volgt tot de Provincie gewend:

“
(…)

Aangepast gunningsvoornemen 21 mei 2016

Wij hebben uw brief van 21-06 ontvangen waarbij, tot onze verbazing, de score m.bt. onze risico-inventarisatie is aangepast t.o.v. de eerdere uitslag. Daarbij geeft u een zeer summiere toelichting welke niet negatief is. De strekking van uw commentaar is dat de kans op optreden van deze risico’s weliswaar klein is maar dat de beheersmaatregelen voldoende zijn omschreven. In het kader van de scoretabel welke in het Aanbestedingsdocument is opgenomen zou dit leiden tot een 6, immers is de omschrijving van de door ons genoemde risico’s voldoende degelijk en inhoudelijk (enigszins) relevant, echter bied dit weinig meerwaarde. De aangepaste beoordeling houdt in dat wij slechts een 4 scoren op dit onderdeel, dit houdt in dat de omschrijving niet voldoet aan hetgeen u vraagt in het beschrijvend document en dat significante onderdelen ontbreken. Echter geeft u niet aan dat er wat mist en bij risico 2 en 3 staat ‘voldoende’. Als we uw toelichting van de beoordeling naast de waardering leggen komt dit niet overeen.

Vragen m.b.t. nadere toelichting herbeoordeling

Zoals u zult begrijpen hebben wij, als partij waaraan u in 1e instantie het werk voorlopig heeft opgedragen, een aantal vragen over de beoordeling van de EMVI en het aangepaste gunningsvoornemen. Onderstaand zijn deze vragen opgesomd:

(…)


Wij missen de integrale beoordeling van de provinciale klachtencommissie. Bij het klachtenloket van de landelijke commissie van aanbestedingsexperts is het gebruikelijk dat de klachtomschrijving en de motivering en uitspraak integraal openbaar wordt gemaakt. Ons verzoek is dan ook om de integrale beoordeling van de provinciale klachtencommissie aan ons kenbaar te maken.


Ons is niet duidelijk wat in de e-mail van 18 mei wordt bedoeld met de stelling ‘… waarbij de risico’s niet ten aanzien van de werkzaamheden zoals uitgevoerd door de inschrijvers worden beoordeeld, maar ten aanzien van de door de Provincie gevraagde werkzaamheden, onafhankelijk door wie de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd…’. Wij zouden graag de motivering van deze stelling willen ontvangen.


Wat is de reden dat de aan ons toegekende EMVI score eerst een 6 was en vervolgens na herbeoordeling is teruggebracht tot een 4? In de toelichting op deze waardering (brief van 21-06-16) is dit niet te herleiden. Gezien de fictieve korting met € 75.000,- is verlaagd zou sprake moeten zijn van ‘een of enkele significante onderdelen ontbreken. De wijze van invulling is onvoldoende degelijk. De invulling voldoet niet aan het in het Beschrijvend document gestelde m.b.t. dit gunningscriterium’. Echter is vooralsnog niet helder welk punt dan ontbreekt. Immers bij risico 2 en 3 staat ‘voldoende’ en bij risico 1 staat hetzelfde als bij de eerdere voorlopige gunning. Aangezien wij, vooralsnog, niet inzien wat risico 1 te maken heeft met de aanbeveling van de klachtencommissie en het oordeel van risico 2 en 3 nog steeds worden gekenmerkt als voldoende, vrezen wij dat de beoordelingscommissie hier een (mogelijk menselijke) fout heeft gemaakt. Wij verzoeken u deze fout te herstellen c.q. in detail te motiveren om welke reden score 4 is toegekend.


Voorwaarde welke u stelt aan de EMVI beoordeling is dat de plannen van aanpak anoniem worden ingediend zodat het beoordelingsteam objectief de plannen zou beoordelen, ongeacht welke inschrijver het betreft. De herbeoordeling is niet anoniem uitgevoerd, immers partijen waren bekend en aan deze eis is dan ook niet voldaan. Wij kunnen, op basis van de klachtomschrijving en de ontbrekende uitleg m.b.t. vermeende fout in het beoordelingsproces niet beoordelen of sprake had moeten zijn van een nieuw team. Graag ontvangen wij de motivatie op dit punt waarom is gekozen voor hetzelfde team en of de landelijke commissie van aanbestedingsexperts wel/niet heeft aangegeven dat een nieuw team nodig was?”

2.14.

De Provincie heeft bij brief van 30 juni 2016 als volgt geantwoord:

“
(…)

Een herbeoordeling houdt in dat de scores kunnen wijzigen, zeker indien is gebleken dat de parameters van de oorspronkelijke beoordeling incorrect waren.

U hebt op de mededeling van 18 mei 2016 van de Provincie niet gereageerd. Door mee te doen aan de aanbesteding zijn inschrijvers de verplichting aangegaan om pro actief fouten, problemen en vragen aan de Provincie voor te leggen. Door het niet reageren op de mail ging de Provincie en mocht te Provincie ervan uitgaan, dat [eiseres] geen bezwaren had tegen de herbeoordeling door de Provincie op het onderdeel risico-inventarisatie en ook geen bezwaren had tegen de nieuwe wijze van beoordeling.

Doordat de Provincie geen bezwaren van inschrijvers heeft ontvangen, is zij daadwerkelijk overgegaan tot de herbeoordeling. De uitslag van deze herbeoordeling heeft u 21 juni 2016 ontvangen. De beoordeling vond plaats op de wijze zoals aangegeven in het beschrijvend document. De scores zijn gegeven op de wijze zoals in § 3.3.1 is genoemd.

(…)”

2.15.

In reactie daarop schreef [eiseres] bij brief van 1 juli 2016 het volgende:

“
Naar aanleiding van uw brief d.d. 30 juni 2016 (…) sturen wij u deze brief. Reden hiervan is dat wij (…) nog een aantal vragen/opmerkingen hebben n.a.v. de door u verstrekte toelichting op de wijze van EMVI beoordeling en de aan ons toegekende score op het aspect Risico-inventarisatie. Dit m.b.t. de openbare aanbesteding van het project ‘Baggeren rivier de Eem’ en het hieraan gekoppelde aangepaste voornemen tot gunning.

(…) Wat ons wel verbaasd is uw conclusie dat, omdat wij niet hebben gereageerd op de mededeling van 18-05-2016, wij geen bezwaren zouden hebben tegen de nieuwe wijze van beoordeling. U stelt hierbij dat de Provincie tot herbeoordeling is overgegaan nadat er geen bezwaren waren ontvangen van inschrijvers. De e-mail van 18-05-2016 betreft simpelweg een mededeling dat opdrachtgever een herbeoordeling gaat uitvoeren en dat inschrijvers op een later tijdstip worden geïnformeerd over de herbeoordeling. Opdrachtgever deelt dit mee aan inschrijvers en daarbij wordt de mogelijkheid tot bezwaar tegen de herbeoordeling niet genoemd. Wij als meest economische inschrijver hebben hier geen vragen over gesteld omdat de inhoud van de klacht ons inziens geen invloed zou hebben op de door ons omschreven risico’s. immers deze zijn niet gerelateerd aan de werkwijze welke we toepassen. Onze vraag is dan ook waarom u als opdrachtgever in de e-mail van 18-05-2016 de mogelijkheid tot bezwaar niet hebt benoemd?

(…)”

2.16.

Partijen hebben nog enige correspondentie gewisseld. Bij brief van 19 juli 2016 heeft [eiseres] bij het klachtenmeldpunt van de Provincie een klacht ingediend over de wijze waarop de herbeoordeling is uitgevoerd en de daaruit voortvloeiende verlaagde score voor [eiseres] . Het klachtenmeldpunt van de Provincie heeft de klacht ongegrond verklaard.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] heeft bij dagvaarding gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad,

primair

de Provincie zal verbieden deze aanbestedingsprocedure te vervolgen zonder haar (voorlopige) gunningsbeslissing van 21 juni 2016 in te trekken en haar te gebieden de inschrijving van [eiseres] , dan wel alle in het kader van deze aanbesteding ontvangen inschrijvingen, opnieuw en correct te beoordelen met inachtneming van dit vonnis, een en ander voor zover de Provincie voornemens blijft de aanbestedingsprocedure voort te zetten,

subsidiair

de Provincie zal gebieden deze aanbestedingsprocedure te staken, gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke regels, althans met inachtneming van de beginselen van het aanbestedingsrecht, alsmede met inachtneming van dit vonnis, een en ander voor zover de Provincie voornemens blijft de opdracht aan te besteden,

primair en subsidiair

de Provincie zal veroordelen in de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen, bij gebreke waarvan vanaf de vijftiende dag de wettelijke handelsrente over deze kosten zal zijn verschuldigd.

3.2.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [eiseres] haar eis vermeerderd in die zin, dat zij thans vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

de Provincie zal gebieden om de beslissing, vervat in het e-mailbericht van 18 mei 2016, alsmede, indien en voor zover nodig, de (voorlopige) gunningsbeslissing van 21 juni 2016, in te trekken c.q. ongedaan te maken en dit schriftelijk aan de inschrijvers te bevestigen, waarbij tevens zal worden bevestigd dat de (voorlopige) gunningsbeslissing van 13 april 2016 herleeft, alsmede dat de voorzieningenrechter de Provincie zal gebieden om de opdracht definitief aan [eiseres] te gunnen althans de gunningsfase voort te zetten c.q. te hervatten vanuit de stand waarin deze zich bevond ten tijde van het verzenden van de voornoemde (voorlopige) gunningsbeslissing, een en ander voor zover de Provincie voornemens blijft de aanbestedingsprocedure voort te zetten,

subsidiair

het aanvankelijk als primair gevorderde (zie hiervoor 3.1),

meer subsidiair

het aanvankelijk als subsidiair gevorderde (zie hiervoor 3.1),

primair, subsidiair en meer subsidiair

het aanvankelijk als primair en subsidiair gevorderde (zie hiervoor 3.1).

3.3.

[eiseres] legt – kort gezegd – aan deze (vermeerderde) vordering ten grondslag dat de intrekking van de eerste voorlopige gunningsbeslissing wegens strijd met aanbestedingsrechtelijke regels en beginselen onrechtmatig is. [eiseres] stelt verder dat de herbeoordeling en de daarop gebaseerde voorlopige gunning aan [tussenkomende partij] niet in stand kunnen blijven, omdat:

- de puntentoekenning voor het onderdeel risico-inventarisatie heeft plaatsgevonden op een wijze die in strijd is met paragraaf 3.3 van het aanbestedingsdocument,

- de herbeoordeling is gedaan door dezelfde beoordelingscommissie die ook al de eerste beoordeling had uitgevoerd, hetgeen eveneens in strijd is met paragraaf 3.3 van het aanbestedingsdocument, en

- het eerste door [eiseres] genoemde risico door de beoordelingscommissie ten onrechte als ondernemersrisico is beschouwd.

3.4.

De Provincie voert verweer, concluderend tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] , althans tot afwijzing van haar vordering, en met veroordeling van [eiseres] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, met vergoeding van de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis.

3.5.

Ook [tussenkomende partij] concludeert, nadat haar is toegestaan om tussen te komen, tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] , althans tot afwijzing van haar vordering, met veroordeling van [eiseres] dan wel de Provincie, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, waaronder begrepen de advocaatkosten van [tussenkomende partij] .

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in het incident

4.1.

De vordering van [tussenkomende partij] om in dit kort geding te mogen tussenkomen is tijdens de mondelinge behandeling toegewezen. Over de proceskosten in het incident is nog niet geoordeeld. Deze zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

in de hoofdzaak

4.2.

Het standpunt van De Provincie en [tussenkomende partij] dat [eiseres] haar recht heeft verwerkt om te klagen over de intrekking van de eerste voorlopige gunning en over te gaan tot herbeoordeling slaagt. Daartoe geldt het volgende.

4.3.

Voorop staat dat ook in nationale aanbestedingsprocedures van deelnemers aan de aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht. Dat betekent onder meer dat tijdig aan de bel wordt getrokken in geval van eventuele omissies of gebreken in de procedure en wel op zo’n moment dat deze, in het belang van zowel de aanbestedende dienst als alle deelnemers, tijdig kunnen worden hersteld en wordt voorkomen dat kosten worden gemaakt voor een procedure die niet aan de eisen voldoet, met onnodige vertraging tot gevolg. Naar nationaal recht, dat op een nationale aanbesteding als de onderhavige van toepassing is, is voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten echter ook tegen die achtergrond onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van een bijzondere omstandigheid als gevolg waarvan hetzij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiseres] haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de andere betrokken partijen onredelijk zouden worden benadeeld in geval [eiseres] haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is in dit geval sprake.

4.4.

Anders dan [eiseres] is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiseres] , als redelijk oplettende en normaal geïnformeerde inschrijver, al na de ontvangst van het e-mailbericht van 18 mei 2016 bedacht had moeten en kunnen zijn op de mogelijkheid dat haar inschrijving na herbeoordeling niet meer als economisch meest voordelige inschrijving zou eindigen, ook omdat in dat e-mailbericht met zoveel woorden is vermeld dat de herbeoordeling op het onderdeel risico-analyse bij alle inschrijvers zou worden uitgevoerd. Dat [eiseres] uit de zinsnede “
waarbij de risico’s niet ten aanzien van de werkzaamheden zoals uitgevoerd door de inschrijvers worden beoordeeld, maar ten aanzien van het uitvoeren van de door de Provincie gevraagde werkzaamheden, onafhankelijk door wie de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd”, wat er verder ook van die zinsnede zij, anders heeft geconcludeerd, maakt niet dat ter zake van haar geen pro-actieve houding hoeft te worden verwacht. Integendeel, de vereiste pro-activiteit brengt juist mee dat [eiseres] toen (vragen had kunnen stellen over en bij een onbevredigend antwoord vervolgens) al bezwaar had kunnen maken tegen de intrekking van het eerste gunningsvoornemen. Dat zij in het e-mailbericht van 18 mei 2016 niet expliciet op die mogelijkheid was gewezen, doet daar niet aan af. In paragraaf 1.8 van het aanbestedingsdocument zijn de inschrijvers expliciet gewezen op het belang van het onverwijld uiten van bezwaren ter voorkoming van vertraging in de procedure.

4.5.

Dat heeft [eiseres] echter niet gedaan. In plaats daarvan heeft zij de tweede gunningsbeslissing afgewacht. Toen die negatief voor haar bleek, heeft zij bij brief van 23 juni 2016 enkele vragen gesteld aan de Provincie die alle strekten tot het verkrijgen van een nadere toelichting op de uitgevoerde herbeoordeling. Een klacht tegen de beslissing om de eerste voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en over te gaan tot herbeoordeling valt daar niet in te lezen. Ook in de brief van 1 juli 2016 wordt geen enkele vraag gesteld over of bezwaren geuit tegen de beslissing tot intrekking van de eerste voorlopige gunningsbeslissing en de beslissing tot herbeoordeling. In geval [eiseres] haar vragen wel zou hebben bedoeld als hiertegen te zijn gericht had zij uit het antwoord van de Provincie kunnen en moeten begrijpen dat de Provincie dat in elk geval niet zo heeft begrepen, hetgeen voor [eiseres] eens te meer aanleiding had moeten zijn om haar bezwaar dan duidelijker te formuleren. Daar was ook alle gelegenheid toe, partijen waren immers in een briefwisseling met elkaar verwikkeld. Dat heeft [eiseres] echter niet gedaan. In plaats daarvan heeft zij vervolgens een klacht ingediend, die slechts betrekking had op de wijze waarop de herbeoordeling is uitgevoerd, en niet op de beslissing om tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en tot herbeoordeling over te gaan. Ook in de dagvaarding heeft [eiseres] deze punten niet aan haar vordering ten grondslag gelegd en ook geen daarmee verband houdende vordering geformuleerd.

4.6.

Eerst bij vermeerdering van eis, ingediend daags voor de behandeling ter zitting en pas toegelicht tijdens het pleidooi ter zitting, heeft [eiseres] haar bezwaar over het verloop van de aanbesteding uitgebreid tot de beslissing om tot intrekking van de eerste voorlopige gunningsbeslissing en tot herbeoordeling over te gaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat te laat. Toen [eiseres] overging tot het instellen van een klacht bij de klachtencommissie had het op haar weg gelegen tenminste op dat moment kenbaar te maken dat zij zich niet wenste neer te leggen bij genoemde beslissingen. Door dat na te laten en pas op de valreep van de behandeling ter zitting hierover duidelijkheid te verschaffen heeft zij haar recht verwerkt om haar bezwaar ten aanzien van de intrekking van de eerste voorlopige gunningsbeslissing en de beslissing om tot herbeoordeling over te gaan thans alsnog in rechte aan de orde te stellen.

4.7.

Als gevolg daarvan moet het er thans voor worden gehouden dat de Provincie de eerste voorlopige gunning heeft mogen intrekken en rechtsgeldig tot herbeoordeling is overgegaan. De herbeoordeling moet derhalve ook tot uitgangspunt worden genomen bij de verdere beoordeling van de vordering van [eiseres] . Het verweer van de Provincie dat de rechtsverwerking zich ook uitstrekt over de wijze waarop de herbeoordeling is uitgevoerd slaagt niet. [eiseres] heeft vanaf het moment dat haar duidelijk was dat die herbeoordeling in haar nadeel was uitgevallen, duidelijk gemaakt dat zij zich daar nu juist niet bij wenste neer te leggen.

4.8.

[eiseres] stelt dat de herbeoordeling niet in stand kan blijven, omdat de puntentoekenning voor het onderdeel risico-inventarisatie heeft plaatsgevonden op een met paragraaf 3.3 van het aanbestedingsdocument strijdige wijze, en daarmee in strijd met de beginselen van gelijkheid en transparantie. [eiseres] heeft er in dat verband op gewezen dat in genoemde paragraaf 3.3 immers is vermeld dat aan ieder onderdeel van het plan van aanpak, waaronder het thans relevante onderdeel risico-inventarisatie, één beoordelingscijfer wordt toegekend, eerst individueel per beoordelaar, waarna ieders beoordeling in de commissie wordt besproken en in consensus een score voor dat onderdeel wordt vastgesteld. Volgens [eiseres] heeft de beoordelingscommissie in strijd hiermee eerst elk risico afzonderlijk beoordeeld, waarmee zij aldus tot drie beoordelingscijfers voor het onderdeel risico-inventarisatie kwam, waarna die drie beoordelingscijfers zijn gemiddeld en afgerond op het dichtstbijzijnde even eindcijfer 0, 2, 4, 6, 8 of 10. Deze methode, die voor de inschrijvers niet inzichtelijk was, heeft bovendien tot gevolg dat een klein puntenverschil (het verschil tussen [eiseres] en [tussenkomende partij] bedraagt slechts 0,66 punten) wordt uitvergroot tot 2 punten, aldus [eiseres] , die dat niet eerlijk vindt.

4.9.

De voorzieningenrechter overweegt dat in de rechtspraak breed wordt gedragen dat het in beginsel aan de aanbestedende dienst is om bij inschrijvingen ingediende plannen te beoordelen en te waarderen, en dat de aanbestedende dienst daarbij een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Daarbij is ook enige mate van subjectiviteit onvermijdelijk. De rechter dient zich terughoudend op te stellen en slechts marginaal te beoordelen of de door de aanbestedende dienst uitgevoerde beoordeling – de puntenscore en de motivering – voldoende grondslag vindt in de aanbestedingsstukken en of de beoordeling op de voorgeschreven wijze is uitgevoerd.

4.10.

Ter zitting heeft de Provincie gemotiveerd aangevoerd dat de leden van de beoordelingscommissie er bij de herbeoordeling – anders dan bij de eerste beoordeling – voor hebben gekozen om eerst elk risico afzonderlijk te beoordelen en te scoren en vervolgens die scores te middelen, om aldus op een zuivere en transparante manier tot consensus te komen, zoals paragraaf 3.3 van het aanbestedingsdocument eist. Zij hebben mede voor deze methode gekozen, om op die manier inzichtelijker te maken of de inschrijvers ook daadwerkelijk drie risico’s (niet zijnde aannemersrisico’s) hadden benoemd. In subparagraaf 3.3 is immers expliciet vermeld dat het benoemen van minder dan drie risico’s (niet zijnde aannemersrisico’s) dient te drukken op de score, hetgeen bij de gekozen manier van puntentoekenning direct duidelijk wordt. Anders dan [eiseres] meent de Provincie dat die methode daarom bij uitstek geschikt is, ook omdat een inschrijver een 8 moet halen om een 2 te compenseren.

4.11.

De voorzieningenrechter – de terughoudendheid van haar beoordeling in acht nemend – is van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat de door de Provincie beschreven wijze van beoordelen in strijd is met paragraaf 3.3. van het aanbestedingsdocument. Voorgeschreven wordt een beoordeling per onderdeel van het plan van aanpak (waarvan de risico-inventarisatie er één is), eerst individueel en dan na bespreking in consensus. Niet valt in te zien dat de beoordelingscommissie in de herbeoordeling op het onderdeel risico-inventarisatie niet eerst heeft mogen komen tot scores per risico, teneinde de mate van relevantie van de verschillende genoemde risico’s voor zichzelf inzichtelijk te kunnen maken en daarbij tevens recht te doen aan het uitgangspunt bij het scoren dat het benoemen van minder dan drie risico’s tot een lagere score dient te leiden. Zoals door de Provincie ter zitting is toegelicht heeft dit er toe geleid dat bij alle inschrijvers die in de inventarisatie een aannemersrisico hadden genoemd juist op dit punt inzichtelijk en op gelijke wijze kon worden gescoord door voor dergelijke risico’s telkens de score 2 te geven. Dat de beoordelingscommissie in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten tot deze methode om tot de in paragraaf 3.3 van het aanbestedingsdocument bedoelde consensus te komen wordt dus niet gevolgd, en dus evenmin dat de puntentoekenning op een met het aanbestedingsdocument strijdige wijze tot stand is gekomen. Dit standpunt van [eiseres] slaagt niet.

4.12.

Volgens [eiseres] kan de herbeoordeling ook niet in stand blijven omdat deze is uitgevoerd door dezelfde beoordelingscommissie die ook al de eerste beoordeling had uitgevoerd. Daardoor is immers niet voldaan aan de in paragraaf 3.3 van het aanbestedingsdocument vermelde eis dat het beoordelingsteam op het moment van beoordeling nog geen informatie heeft over de ingediende inschrijfsommen.

4.13.

Ter zitting heeft de Provincie betoogd dat de beoordelingscommissie, teneinde een subjectieve beoordeling zo veel mogelijk uit te sluiten, uit vier leden bestond, drie deskundige medewerkers van de Provincie en één externe deskundige, en dat deze leden conform hetgeen in het aanbestedingsdocument is vermeld geanonimiseerde (want vrij van naam, logo en/of verwijzingen naar de inschrijvers) plannen van aanpak hebben beoordeeld, zowel bij de eerste beoordeling als bij de herbeoordeling. Bij de herbeoordeling is gekozen voor dezelfde vier deskundigen, omdat de Provincie niet over voldoende andere deskundigen kan beschikken. Weliswaar kan niet geheel worden uitgesloten dat de leden de inschrijfsommen van de verschillende inschrijvers (her)kenden, maar vanwege het grote aantal van tien inschrijvers acht de Provincie die kans verwaarloosbaar. Daar heeft zij aan toegevoegd dat de leden tijdens de herbeoordeling geen overzicht ter beschikking hadden van de scores die in de eerste ronde aan alle gunningscriteria waren toegekend, en ook niet van de eerdere (fictieve) inschrijfsommen, die overigens geen onderdeel uitmaakten van de discussie om bij de herbeoordeling tot consensus te komen. Feitelijk was het daarom onmogelijk voor de leden van de beoordelingscommissie om uit te rekenen wat het effect van een eventueel gewijzigde score voor het onderdeel risico-inventarisatie was op de uiteindelijke rangorde, aldus de Provincie.

Bij deze stand van zaken – die door [eiseres] niet gemotiveerd is weersproken – is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Provincie in haar eigen aanbestedingsregels geen aanleiding heeft hoeven zien om voor de herbeoordeling van alleen het onderdeel risico-inventarisatie een nieuwe commissie samen te stellen.

4.14.

Tot slot stelt [eiseres] dat zij ten onrechte te weinig punten voor het onderdeel risico-inventarisatie heeft gekregen, omdat de Provincie het door haar genoemde eerste risico ten onrechte als ondernemersrisico heeft beschouwd. De Provincie heeft in reactie hierop gewezen op artikel 01 10 02 01 van het bestek en ook op paragraaf 6 sub 10 van de UAV 2012, waarin met zoveel woorden is vermeld dat het aan de aannemer is om te bewerkstelligen dat noodzakelijke vergunningen tijdig worden verleend.

4.15.

De voorzieningenrechter overweegt dat [eiseres] er in haar plan van aanpak voor heeft gekozen om vrijgekomen baggerspecie op te slaan in weilanddepots. Voor die weilanddepots geldt een vergunningplicht en het eerste door [eiseres] genoemde risico ziet op vertraging in de verkrijging van de noodzakelijke vergunningen, mede gelet op mogelijke bezwaren van omwonenden. Dat risico kan in de relatie tussen de Provincie en [eiseres] niet anders worden beschouwd dan als een aannemersrisico, mede gelet op de relevante bepalingen in het bestek en de UAV 2012. Het is immers een risico dat louter het gevolg is van de door [eiseres] gekozen wijze van uitvoering van het werk. De Provincie heeft het al dan niet verlenen van de voor de depots noodzakelijke omgevingsvergunningen ook niet in de hand, nu zij ter zake niet het bevoegd gezag is. Dat het risico van het niet of niet op tijd verkrijgen van de noodzakelijke vergunning voornamelijk door externe factoren wordt beïnvloed maakt het – anders dan [eiseres] meent – nog niet om die reden dus een opdrachtgeversrisico of een gemengd risico.

4.16.

Er moet dan ook worden geconcludeerd dat [eiseres] slechts twee risico’s (niet zijnde aannemersrisico’s) heeft benoemd, hetgeen blijkens paragraaf 3.3.1. in de score tot uitdrukking dient te komen. Daardoor kan niet worden geoordeeld dat de Provincie in redelijkheid niet had kunnen besluiten om [eiseres] een lager puntenaantal toe te kennen, zoals zij heeft gedaan.

4.17.

Uit het voorgaande volgt dat de bezwaren van [eiseres] tegen de herbeoordeling niet slagen. Haar vorderingen moeten daarom worden afgewezen.

4.18.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie respectievelijk [tussenkomende partij] worden begroot op:

- griffierecht € 452,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.268,00

4.19.

De door de Provincie gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de in het dictum weergegeven wijze.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

compenseert de kosten in het incident, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,

in de hoofdzaak

5.2.

wijst de vorderingen af,

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie respectievelijk [tussenkomende partij] tot op heden voor ieder begroot op € 1.268,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2016.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2016:5323

Aanbestedingsprocedure en herbeoordeling van inschrijvingen in kort geding

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

in het incident

5.De beslissing

Voetnoten