ECLI:NL:RBMNE:2016:5272

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/415534 / KG ZA 16-372

Vonnis in kort geding van 15 juli 2016

in de zaak van

1. de naamloze vennootschap

SIEMENS NEDERLAND N.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

2. de rechtspersoon naar Duits recht

SIEMENS AG,

gevestigd te München (Duitsland),

eiseressen,

advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en C.R.V. Lagendijk te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NS LEASE B.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mrs. M.B. Klijn en J.W.A. Meesters te Rotterdam.

in welke zaak heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van Siemens,

de rechtspersoon naar Frans recht

BOMBARDIER TRANSPORT FRANCE S.A.S,

gevestigd te Parijs (Frankrijk),

verzoekster tot voeging

advocaat mr. J.J. Peelen te Amsterdam,

en in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALSTOM TRANSPORT B.V.,

gevestigd te Ridderkerk,

verzoekster tot tussenkomst

advocaten mrs. B. van der Zijpp en D.R. Versteeg te Amsterdam,

Partijen zullen hierna Siemens, NS, Bombardier en Alstom genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties (6),
de brief van 24 juni 2016 van Siemens,
de producties van NS (6)
de incidentele conclusie tot voeging van Bombardier met producties (4),
de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging van Alstom,
de productie 1 zijdens Alstom,
de mondelinge behandeling op 7 juli 2016,
de pleitnota van Siemens,
de pleitnota van NS,
de pleitnota van Bombardier, uitsluitend met betrekking tot de voeging,
de pleitnota van Alstom.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 18 juli 2014 heeft NS de Europese aanbestedingsprocedure voor de speciale sectoropdracht tot de levering van 25.000 zitplaatsen (circa 80 treinstellen) - met een optie van 90.000 zitplaatsen - voor personenvervoer over het spoor onder de naam “
Intercity Next Generation”aangekondigd.

2.2.

De gevolgde procedure is de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking conform hoofdstuk 3 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012). Op de aanbestedingsprocedure is tevens het Aanbestedingsreglement NS (ARNS) van toepassing. Verder is een document met de titel “Request for the Best And Final Offer” (request for BAFO), met bijlagen, verschenen. Gedurende de procedure was er gelegenheid voor het stellen van vragen, waarna deze vragen door NS zijn beantwoord.

2.3.

NS heeft de aanbestedingsprocedure als volgt ingericht:

i)
ii)
iii)
iv)

2.4.

NS heeft in de aanbesteding drie typen minimumeisen gehanteerd:

i) General Requirements – algemene eisen waaraan de inschrijving op straffe van mogelijke uitsluiting dient te voldoen,
ii) Mandatory Requirements – inhoudelijke eisen waarin de bieding moet voldoen,
iii) Key Requirements – inhoudelijke eisen waaraan de bieding moet voldoen, maar waarbij een inschrijver die niet volledig aan het gevraagde kan voldoen, onder strikte voorwaarden een alternatief dan wel afwijking mag indienen.

2.5.

Met betrekking tot de Key requirements heeft NS het volgende bepaald:

“1. For each requirement (both Mandatory and Key requirement), the Functional Technical Specification Compliance document indicates whether a sole compliance statement “yes” is sufficient or if Bidder has to provide information to substantiate its statement regarding compliance by a description or by making reference to the submitted document(s) and the appropriate clauses thereof in de column “reference justification” of the Functional Technical Specification Compliance document. The information required to substantiate is requested in de Functional Technical Specification Compliance document. If in addition to the IF statement more information is required Bidder shall provide this information in the BAFO Bid as well.

2. If an alternative for the Key Requirements is proposed, the Bidder shall:

a. by using the same Functional Technical Specification Compliance document, make a description of reference in the column “reference justification” to the appropriate document including, if applicable, the specific clause that justifies the proposed alternative;

b. by using the same Functional Technical Specification Compliance document rephrasing the requirement concerned in the column “alternative requirement description” according to the proposed alternative.”

2.6.

Met betrekking tot de preliminary feedback over de Initial Bids heeft NS op 19 november 2015 het volgende aan Siemens bericht:

“The preliminary feedback will cover (in several Annexes to this letter and during the Clarification Meeting):

the Initial Bid on a general level (including any particularities, if any);

(possible)
non-compliance on the Key Requirements and a (further) explanation, if an alternative is proposed, whether such alternative could be acceptable (or not);

a (further) explanation on the assessment, the ranking and the score of the Award criteria.

Bidder cannot derive any rights from this preliminary feedback and Bidder must be aware that NS Lease has the right to make alterations in the Mandatory and Key Requirements, according to section 3.4.7. of the Request for Proposal. These alterations could affect the outcome of the examination and assessment of Bidder’s possible BAFO Bid.”

2.7.

Het gunningscriterium bij de aanbesteding is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (EMVI). NS heeft de volgende (sub)gunningscriteria gehanteerd: de prijs (investment) en daarnaast de volgende drie kwaliteitscriteria: “technical design quality”, “customer and staff satisfaction” en “support and introduction”

2.8.

In het Assessment Model Document is voor wat betreft het subgunningscriterium ‘Investment’ bepaald dat bij de basisorder alle directe kosten voor de treinen en de bijkomende kostenposten in aanmerking zullen worden genomen, en dat wat betreft de additionele order alleen de kosten voor de treinen zelf worden meegenomen.

2.9.

Ten aanzien van de aan te bieden prijzen staat in § 4.2 van de request for BAFO het volgende:

“4.2 Award criteria

(…)

NOTE: All submitted prices for the Train Sets and goods and services to be provided should be realistic and related to market prices. BAFO Bids that contain prices which are not realistic and not related to market prices, can be excluded from further participation in the Tendering procedure.

Further to that the process of the other Train Set Variants to the Base Order can Vary in line with the Base Order but the price difference, if any, between such Train Set Variant and the Base order should be comparable to the process in the Initial Bid.(…)”

2.10.

Siemens, Alstom, Bombardier en Stadler hebben een BAFO ingediend. Zij waren in deze fase in de gelegenheid om op basis van de feedback van NS ten aanzien van alle subgunningscriteria hun eerdere biedingen te verbeteren.

2.11.

Bij brief van 29 april 2016 heeft NS aan Siemens bericht dat zij voornemens is om met Alstom de gunningsfase te doorlopen. In de brief staat onder meer het volgende:

“(…)

First of all, your BAFO Bid is in conformity with all General, Mandatory en Key requirements and therefore qualified for further assessment based on Award Criteria.

In general, NS would like to point out that all the received BAFO Bid’s scored well on the so called qualitative Award Criteria, being the Technical Design Quality (Reliable and Available Train Sets and Maintenance and Efficient and track friendly running gear and Energy Efficiency), Customer and Staff Satisfaction (Aesthetic Design and Staff Satisfaction) and Support and Introduction (Authorisation and Support). As a result of the Clarification Meetings, all Bidders have improved their BAFO Bid.

More in detail, the BAFO Bid of Alstom Transport B.V. scored better on Investment, Energy, Efficiency, Aesthetic Design Staff Satisfaction and Support and Introduction. On the subcriteria Reliable and Available Train Sets and Maintenance and Efficient and track friendly running gear your BAFO Bid scored better than the BAFO Bid of Alstom Transport B.V. On both sides the differences are relatively small. The most notable difference is the scores for the Award criterion Investment. The investment in the BAFO Bid of Alstom Transport B.V. was clearly lower and results in a higher score, also because of the impact of the weight of the Award criterion Investment.

If you are not in agreement with NS’s intention to award, you must make this known within 20 calendar days after this notification has been sent,

(…)”

2.12.

Bij de brief van 29 april 2016 zijn twee annexen gevoegd. In Annex 1 heeft NS de ‘Ranking en Scores’ uiteengezet. In Annex 2 ‘Feedback assessment Siemens’, een geschreven toelichting met de bevindingen over het BAFO van Siemens.

2.13.

Na de gunning is in een landelijk dagblad een publicatie verschenen omtrent de gunning aan Alstom waaruit Siemens heeft afgeleid dat Alstom, in strijd met de door NS gestelde eisen, treinstellen heeft aangeboden met een dubbele entreedeur.

2.14.

Tijdens een bespreking op 13 mei 2016 tussen vertegenwoordigers van Siemens en vertegenwoordigers van NS is namens NS aangegeven dat, anders dan in het landelijk dagblad heeft gestaan, Alstom treinstellen met een enkele deur heeft aangeboden en dat de door Alstom geoffreerde prijs per zitplaats marktconform en realistisch is.

2.15.

In de brief van 24 juni 2016 heeft Siemens de voorzieningenrechter laten weten dat gebleken is dat conform de door NS gestelde eis, de door Alstom aangeboden treinstellen zijn uitgevoerd met een enkele entreedeur en dat het in de dagvaarding opgenomen bezwaar van Siemens op dit punt vervalt. Siemens heeft verder aangegeven dat de overige in de dagvaarding opgenomen bezwaren tegen de uitkomst van aanbestedingsprocedure worden gehandhaafd en dat het debat ter zitting zich, in verband met de door Alstom geoffreerde irrealistische prijs en de score toekenning aan het door Siemens ingediende BAFO ten opzichte van haar initial bid, zal toespitsen op de ondoorzichtigheid van de gunningsbeslissing.

3.De vorderingen

3.1.

Siemens vordert om bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

NS te gebieden om binnen één week na dagtekening van het te wijzen vonnis de beslissing van 29 april 2016 om Alstom uit te nodigen voor de gunningsfase in te trekken,
NS te gebieden om binnen één week na dagtekening van het vonnis de inschrijvingen opnieuw te beoordelen, van welke beoordeling ook onderdeel uitmaakt een onderzoek op realiteitsgehalte, althans de inschrijving van Alstom te onderzoeken op realiteitsgehalte, zulks met inachtneming van het te wijzen vonnis en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, althans voor zover NS de opdracht nog wenst te gunnen, en
NS te gebieden de nieuwe gunningsbeslissing voldoende te motiveren, zulks met inachtneming van het te wijzen vonnis,

subsidiair

- NS te verbieden over te gaan tot gunning van de opdracht, en voor zover NS de opdracht nog wil gunnen, NS te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden,

zowel primair als subsidiair

waarbij elk gebod en verbod aan NS wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,00, en
NS te veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door Siemens gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, alsmede de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.

Siemens legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag: Volgens Siemens voldoet het BAFO van Alstom niet aan het vereiste dat de geoffreerde prijzen realistisch en gerelateerd aan marktprijzen moeten zijn. NS is daarop gewezen, maar zij weigert verder onderzoek. Siemens heeft de prijs per zitplaats van diverse recente vergelijkbare orders in Europa vergeleken en op basis daarvan geconcludeerd dat een realistische prijs omstreeks € 35.000,00 per zitplaats bedraagt. De door Alstom geoffreerde prijs bedraagt volgens Siemens € 28.480,00 per zitplaats en is dus niet realistisch.

Volgens Siemens geldt voorts dat NS haar BAFO onjuist, althans onbegrijpelijk heeft beoordeeld. Siemens stelt dat zij op aanwijzen van NS in haar BAFO ten opzichte van de Initial Bid substantiële verbeteringen heeft doorgevoerd, maar dat ondanks die verbeteringen op diverse (sub)gunningscriteria de aan het BAFO van Siemens toegekende score gelijk is gebleven (bij het (sub)gunningscriterium Drivers cab en Draft Human factors) of zelfs is verslechterd (bij het (sub)gunningscriterium aesthetic exterior design) ten opzichte van de score die aan het Initial Bid van Siemens was toegekend. Siemens stelt dat de uitkomst van de beoordeling onbegrijpelijk is, en niet gerechtvaardigd wordt door de motivering van de uitkomst van de aanbiedingsfase van de aanbestedingsprocedure.

3.3.

Bombardier vordert in het incident dat haar wordt toegestaan dat zij in de hoofdzaak wordt toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van Siemens, kosten rechtens.

3.4.

NS verzet zich tegen de voeging van Bombardier en concludeert tot afwijzing van de door Siemens gevraagde voorzieningen, stellende dat zij Alstom terecht als economisch meest voordelige inschrijver heeft aangemerkt. NS stelt dat Alstom voor haar basisorder een prijs heeft geboden van € 33.000,00 per zitplaats en dat dit als een realistische en marktconforme prijs kan worden aangemerkt. NS stelt verder dat zij op basis van zorgvuldig onderzoek voorafgaand aan de aanbesteding heeft geraamd dat inschrijvers voor de basisorder naar verwachting een prijs zouden indienen tussen € 30.000,00 en € 35.000,00 per zitplaats. De bieding van Alstom valt daar dus binnen. NS wijst er verder op dat zij heeft besloten om naast de basisorder optionele additionele orders in verschillende varianten in de markt te zetten en dat van de additionele orders 40.000 zitplaatsen zijn meegenomen in de prijsbeoordeling op basis van het gunningscriterium ‘Investment’ om ook een aantrekkelijke prijs te krijgen voor deze additionele orders. Voor haar additionele order heeft Alstom een prijs van € 26.000,00 per zitplaats geboden, aldus NS. Ook die is realistisch. Immers niet alle kosten die in de basisorder zitten, zoals ontwerpkosten, zullen nogmaals aan de orde zijn. Om die reden ligt het in de rede dat een (substantieel) lager bedrag voor mogelijke additionele orders wordt aangeboden.

Daarbij komt dat Siemens als concurrent niet kan afdwingen dat NS gebruikt maakt van haar bevoegdheid om een eventuele niet realistische bieding terzijde te leggen. NS stelt dat zij voor zichzelf – niet voor concurrerende inschrijvers – in de aanbestedingsstukken een beschermingsmechanisme heeft opgenomen tegen biedingen, die in de praktijk niet waargemaakt kunnen worden.

3.5.

NS stelt verder dat Siemens haar inschrijving ten opzichte van de Initial Bid aanzienlijk heeft verbeterd, maar dat zij uiteindelijk de laagste inschrijver in de rangorde was. Siemens heeft aan de preliminary feedback geen rechten heeft kunnen ontlenen, dat is vooraf nadrukkelijk gemeld. Alle inschrijvers hebben in hun BAFO een betere score behaald, maar op onderdelen heeft iedere inschrijver een gelijkblijvende of lagere score hebben verkregen. Dat is verklaarbaar. Van willekeur is geen sprake.

NS is van mening dat zij in haar gunningsbeslissing / de aanbiedingsbrief aan Siemens alle relevante redenen heeft genoemd en ook voldoende heeft aangegeven dat zij de inschrijvingen aan de minimumeisen heeft getoetst. Zij wijst er tevens op dat op haar niet de verplichting rust om inzicht te verschaffen in alle prijzen van de winnende inschrijver en dat dat haar ook niet is toegestaan om deze informatie, die haar vertrouwelijk is verstrekt, openbaar te maken. Alle vorderingen moeten daarom worden afgewezen, aldus steeds NS.

3.6.

Alstom vordert in het incident dat het haar bij vonnis wordt toegestaan tussen te komen in de procedure tussen Siemens en NS, dan wel dat het haar wordt toegestaan dat zij in de hoofdzaak wordt toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van NS,

3.7.

Alstom vordert in de hoofdzaak om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair

- de vorderingen van Siemens af te wijzen en NS te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere partij dan Alstom,

subsidiair

- de vorderingen van Siemens af te wijzen,

primair en subsidiair

Siemens te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten, gevallen aan de zijde van Alstom.

4.De beoordeling

In het incident van Bombardier

4.1.

Bombardier heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van Siemens.

4.2.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben NS en Alstom bezwaar gemaakt tegen de verzochte voeging. Hiertoe hebben zij aangevoerd dat Bombardier de in § 3.2 van de request for BAFO opgenomen termijn voor het kenbaar maken van bezwaren tegen het gunningsvoornemen van 20 dagen na dagtekening van het gunningsvoornemen, waarmee Bombardier met de indiening van haar BAFO heeft ingestemd, ongebruikt heeft laten verstrijken en dat zij niet mag meeliften op de door Siemens tijdig aanhangig gemaakte procedure. Volgens NS en Alstom ondervindt Bombardier bovendien geen nadeel als zij zich niet voegt in de procedure.

4.3.

Op de voet van artikel 217 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, vorderen zich daarin te mogen voegen. Voor het aannemen van een zodanig belang is voldoende dat de partij die voeging vordert nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde zij zich voegt. Bombardier heeft gesteld dat haar belang bij voeging er in is gelegen dat zij de vordering van Siemens om de gunning in te trekken en de inschrijvingen opnieuw te beoordelen met eigen argumenten kan ondersteunen. Zij stelt dat de beslissing in de procedure tussen Siemens en NS ook jegens haar geldt en dat zij er belang bij heeft dat deze in haar voordeel luidt.

4.4.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen deze stellingen van Bombardier echter niet tot toewijzing van de verzochte voeging leiden. Daartoe wordt het volgende overwogen. Van doorslaggevend belang wordt geacht dat Bombardier zelf de mogelijkheid heeft gehad om tegen het gunningsvoornemen op te komen maar deze mogelijkheid niet heeft benut en tegen de beoordeling van haar eigen BAFO evenmin bezwaren heeft geuit. In de aanbestedingsstukken is expliciet een vervaltermijn van 20 dagen opgenomen, voor het aanhangig maken van een kort geding procedure tegen de gunningsbeslissing. Als Bombardier zich zou voegen in de procedure zou deze regeling worden doorkruist. Bovendien valt niet in te zien dat Bombardier in haar rechtspositie nadelig zou worden beïnvloed door een ongunstige uitkomst van deze procedure voor Siemens. Bombardier is immers niet als winnende inschrijver geëindigd, maar op de derde plaats. Voor haar verandert er niets als de vordering van Siemens wordt afgewezen. Bombardier zou mogelijk wel in een gunstiger positie kunnen komen te verkeren als ten gunste van Siemens wordt beslist, maar dit maakt nog niet dat zij belang heeft bij voeging, zoals in artikel 217 Rv bedoeld. Voeging aan de zijde van Siemens uitsluitend ter ondersteuning van de standpunten van Siemens acht de voorzieningenrechter onvoldoende.

4.5.

De conclusie is dat Bombardier niet zal worden toegelaten als gevoegde partij, met veroordeling van Bombardier in de kosten van het incident. De kosten aan de zijde van NS worden begroot op € 452,00 voor salaris advocaat en aan de zijde van Alstom eveneens op € 452,00 voor salaris advocaat. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de kosten tussen Alstom en Siemens te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

In het incident van Alstom

4.6.

Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat Siemens en NS geen bezwaar hadden tegen de door Alstom primair gevorderde tussenkomst. Deze tussenkomst zal worden toegestaan, aangezien voldoende aannemelijk is dat Alstom daarbij belang heeft en toewijzing van de gevorderde tussenkomst niet in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in algemeen.

4.7.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de proceskosten in het incident te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De vorderingen van Siemens op NS

4.8.

De voorzieningenrechter zal eerst ingaan op de vraag of Siemens ontvangen kan worden in haar vordering(en). NS is van mening dat Siemens niet-ontvankelijk is in haar vordering omdat zij geen belang heeft bij haar vordering tot herbeoordeling en/of uitsluiting van de winnaar. NS stelt dat Siemens ook na een eventuele herbeoordeling of na uitsluiting van Alstom niet voor gunning in aanmerking zal komen, aangezien zij als vierde (en laatste) geëindigd is. Bovendien geven de algemene bezwaren die Siemens tegen de beoordeling van haar eigen BAFO naar voren heeft gebracht geen aanknopingspunt om de score van haar BAFO naar boven bij te stellen. Ook een heraanbesteding zal haar niet in een betere positie brengen, zodat zij ook bij die vordering onvoldoende belang heeft, aldus NS. NS beroept zich daarmee op artikel 3:303 BW.

4.9.

Dit standpunt van NS deelt de voorzieningenrechter niet. Siemens vordert in deze procedure nu juist een nieuwe beoordeling, met specifieke aandacht voor het realiteitsgehalte van de aanbieding van Alstom. Indien uit een nieuwe beoordeling volgt dat niet aan Alstom of een van de andere inschrijvers gegund kan worden, komt Siemens alsnog in beeld. Daarmee is haar belang gegeven. Het gaat niet aan een lager geëindigde inschrijver een inhoudelijke toets te ontzeggen, omdat op de uitkomst van die inhoudelijke toets en de daaraan te verbinden gevolgen niet geanticipeerd kan worden. Daarbij komt dat NS in haar brief van 29 april 2016 Siemens geschreven heeft dat zij een kort geding kan starten als zij het niet eens is met de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Daarbij past niet dat haar vordering bij het nu door NS gestelde gebrek aan enig belang zonder nadere inhoudelijke beoordeling wordt afgewezen.

4.10.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vloeit de spoedeisendheid van de vordering in voldoende mate voort uit de aard van het geschil. Immers, indien NS tot gunning aan Alstom overgaat, zal Siemens de opdracht nooit meer kunnen verwerven. In die zin heeft Siemens belang bij een inhoudelijke toets voordat NS tot gunning over kan gaan. Er bestaan derhalve geen formele bezwaren tegen de inhoudelijke bespreking van de vorderingen van Siemens

4.11.

De gevraagde voorziening strekt ertoe dat NS wordt geboden om de gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijvingen opnieuw te beoordelen en te voorzien van een verbeterde motivering.

4.12.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij een aanbestedingsprocedure de inschrijvers gelijk behandeld moeten worden en dat de procedure transparant moet zijn, zodat eerlijke mededinging wordt bevorderd. De aanbestedende dienst is verplicht om bij de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde de relevante redenen voor die beslissing te vermelden.

4.13.

Bij de beoordeling van een motiveringsbeslissing geldt dat een verliezende inschrijver uit de motivering moet kunnen begrijpen waarom zijn aanbieding niet als winnend uit de bus is gekomen. Dat betekent dat de relevante redenen genoemd moeten worden en dat niet volstaan kan worden met een samenvattende beschrijving. Bij een te summiere motivering schiet de rechtsbescherming te kort, omdat het gaat om de controleerbaarheid van de beslissing en de mogelijkheden daar tegenop te komen. Tegelijk geldt daarbij dat niet alle informatie gedeeld kan of mag worden. In het bijzonder geldt dat informatie die vertrouwelijk verstrekt is niet bekend gemaakt kan worden.

4.14.

De voorzieningenrechter mag niet op de stoel van de aanbestedende dienst gaan zitten bij het beoordelen van de inschrijvingen; hij dient slechts marginaal te toetsen of de door de aanbesteder uitgevoerde beoordeling – de puntenscore plus motivering – van de inschrijving voldoende grondslag vindt in de aanbestedingsstukken. Het is niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties als “goed” of “zeer goed” aan onderdelen van de inschrijving te hechten. Aan de aangewezen beoordelaars komt dan ook de nodige vrijheid toe, te meer nu zij geacht mogen worden te zijn aangewezen vanwege hun specifieke deskundigheid. Bij de weging van de beoordeling – welk cijfer wordt toegekend – is de beoordelingscommissie vrij. Slechts indien sprake zou zijn van procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is er plaats voor ingrijpen van de rechter.

4.15.

NS heeft in haar brief van 29 april 2016 voldoende duidelijk gemaakt dat de aangeboden prijs van Alstom gunstiger is dan de prijs van Siemens. Daarover schrijft NS:
“The most notable difference is the scores for the Award criterion Investment. The investment in the BAFO Bid of Alstom Transport B.V. was clearly lower and results in a higher score, also because of the weight of the Award criterion Investment.”

NS heeft hiermee duidelijk gemaakt dat sprake was van een opvallend verschil tussen de aangeboden prijzen, welk verschil door de weging van de verschillende criteria tot een hogere score voor Alstom heeft geleid. Daarmee heeft NS op dit punt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende informatie gegeven. NS was niet gehouden in te gaan op de daadwerkelijk geoffreerde bedragen. De inschrijvingen die partijen hebben gedaan zijn in de regel vertrouwelijk en dienen dat ook te blijven. Het zou de onderhandelings- en concurrentiepositie van NS en de inschrijvende partijen schaden als die informatie bekend zou worden. Dit betekent dat NS op dit punt beperkte mogelijkheden heeft om haar beslissing verder te onderbouwen.

4.16.

De verdere bezwaren tegen de inhoud van de beslissing van 29 april 2016 en de wijze waarop deze voortbouwt op het Initial Bid na de daarop verkregen feedback moeten eveneens worden verworpen.

4.17.

In haar brief van 29 april 2016 maakt NS inzichtelijk dat het belangrijkste punt waarop Siemens minder scoort dan Alstom de afgegeven prijs (Investment) betreft. Daarnaast wordt ingegaan op de overige (sub)gunningscriteria. Alstom heeft naast Investment beter gescoord op de (sub)gunningscriteria Energy Efficiency, Aesthetic Design Staff Satisfaction en Support and Introduction. Siemens heeft beter gescoord op Reliable and Available Train Sets en Maintenance en Efficient and track friendly running gear. Daarbij heeft NS aangegeven dat sprake is van relatief kleine verschillen. NS heeft de weging van de verschillende criteria ten opzichte van elkaar benoemd en aangegeven hoe Siemens en Alstom ten opzichte van elkaar gescoord hebben. Daarnaast is een uitgebreider overzicht van de scores op de (sub)gunningscriteria gegeven, vergezeld van een geschreven beoordeling van de inschrijving van Siemens.

4.18.

Welke eisen precies aan de motivering van een gunningsbeslissing gesteld mogen worden is niet in het algemeen te beantwoorden, maar hangt af van de specifieke situatie. Vastgesteld moet worden dat in dit geval bekend is gemaakt welke inschrijver is geselecteerd, hoe Siemens ten opzichte van de inschrijver heeft gescoord, onder vermelding van de eindscores en dat daarnaast speciaal voor Siemens een toelichting op haar BAFO is verstrekt. Daarmee is aan de minimale eisen voldaan. Aan Siemens moet worden toegegeven dat in de geschreven toelichting alleen op het BAFO van Siemens is ingegaan en dat daarin geen informatie is verstrekt waaruit blijkt waarom Alstom op onderdelen beter heeft gescoord. Dat maakt nog niet dat in dezen geoordeeld kan worden dat te weinig informatie is gegeven en dat een nieuwe toelichting gegeven moet worden. Zijdens Alstom is terecht opgemerkt dat Siemens in de door haar overgelegde stukken eigen informatie onleesbaar heeft gemaakt. Daaruit lijkt te volgen dat dit om bedrijfsgevoelige of vertrouwelijke informatie gaat. In zoverre kan zij NS dan niet verwijten dat zij in de geschreven toelichting aan Siemens geen gedetailleerde informatie over het BAFO van Alstom heeft gegeven. Ook daar kan sprake zijn van vertrouwelijke informatie. Die vertrouwelijke informatie hoeft door NS niet ontsloten te worden. Aan de minimale eisen is voldaan.

4.19.

De voorzieningenrechter volgt Siemens ook niet in haar betoog dat de uitkomst van de beoordeling onbegrijpelijk is als de beoordelingen van het Initial Bid en het BAFO met elkaar vergeleken worden. Allereerst geldt dat NS steeds duidelijk heeft gemaakt dat geen recht ontleend kon worden aan de preliminary feedback, die na het Initial Bid gegeven is. Dat kan ook niet in een situatie dat met verschillende aanbieders wordt gewerkt. Zij krijgen allemaal feedback en kunnen allemaal aanpassingen doen, wat bij elke inschrijver kan leiden tot substantiële verbeteringen. Op voorhand is dus niet uit te sluiten dat het BAFO relatief minder scoort dan het Initial Bid of dat geen verbetering wordt gerealiseerd. NS heeft ten aanzien van de feedback ook aangegeven dat zij niet in kon staan voor de volledigheid en dat de aanbieders zelf ook verantwoordelijk waren voor het verkrijgen van feedback. NS kan daarom ook niet verweten worden dat op één onderdeel in het BAFO een opmerking is gekomen, die wellicht ook in het kader van feedback op het Initial Bid gegeven had kunnen worden, zoals is gebeurd bij de typical human factor examples. De verwoorde suggestie dat NS Siemens daardoor mogelijk bewust op achterstand heeft geplaatst vindt geen enkele steun in de feiten. Die conclusie kan op basis van een enkel voorbeeld in elk geval niet getrokken worden. Evenmin kan Siemens met recht klagen over het feit dat haar BAFO op het punt van de esthetiek minder gescoord heeft dan in het Initial Bid. Het is immers ook mogelijk dat gegeven feedback verkeerd geïnterpreteerd wordt. Daarbij komt dat enige subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van een dergelijk criterium. Dat staat mogelijk gevoelsmatig op gespannen voet met het transparantiebeginsel, maar dat hoeft niet zo te zijn. Uitgangspunt is ten slotte ook dat er in beginsel op vertrouwd mag worden dat NS de voorgelegde inschrijvingen correct en zorgvuldig heeft beoordeeld. In dit geval is er op basis van de door NS gegeven motivering geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de beoordeling. De door Siemens gegeven voorbeelden maken niet dat aan dit uitgangspunt getwijfeld moet worden. De voorzieningenrechter kent daarom geen betekenis toe gaan het gegeven dat Siemens niet op alle punten tevreden is over de score van haar BAFO na de eerder ontvangen en verwerkte feedback en de beoordeling om die reden als onbegrijpelijk kwalificeert. Er is geen reden om aan de juistheid van de uiteindelijke beoordeling te twijfelen, waarmee NS de beslissing voldoende gemotiveerd heeft.

4.20.

Siemens voert verder aan dat Alstom met een niet realistische prijs heeft ingeschreven waardoor de inschrijving terzijde gelegd moet worden, dan wel nader onderzoek geboden is. Het wettelijk uitgangspunt is echter dat een abnormaal lage inschrijving terzijde gelegd
kanworden, hetgeen een discretionaire bevoegdheid is van de aanbestedende dienst. Een vertaalslag hiervan is te vinden in de Request for BAFO waarin staat dat alle geoffreerde prijzen
“realistic and related to market prices”moeten zijn en dat aanbiedingen die daaraan niet voldoen
“can be excluded”.Over deze bepaling zijn verder geen vragen gesteld of opmerkingen gemaakt, zodat als uitgangspunt geldt dat NS niet verplicht is een aanbieding ter zijde te leggen als niet alle prijzen realistisch zijn of gerelateerd kunnen worden aan marktprijzen. Voor zover Siemens hier wel van uit gaat, gaat zij uit van een onjuist uitgangspunt. Waar NS anderzijds wel vraagt om realistische en marktconforme prijzen mag verwacht worden dat zij een afwijking op dat punt wel motiveert.

4.21.

NS heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht op welke wijze zij de prijzen van de verschillende aanbieders heeft beoordeeld. Zij heeft zelf op voorhand een schatting gemaakt van te verwachten prijzen in welk kader zij een soort bandbreedte heeft gedefinieerd, te weten € 30.000,00 - € 35.000,00 per zitplaats (voor de basisorder). Dat heeft zij gedaan door te kijken wat zij in het recente verleden heeft betaald voor door haar aangeschafte treinen, welke gegevens zijn vergeleken met informatie uit openbare bronnen. Deze informatie heeft zij gecorrigeerd door rekening te houden met specifieke wensen die NS in het kader van de opdracht aan de inschrijvers gesteld heeft. Ten slotte heeft NS aan de hand van een eigen database met prijzen voor rollend materieel een berekening gemaakt. De door Alstom aangeboden prijs valt binnen de geraamde bandbreedte en in het licht daarvan is het niet onbegrijpelijk dat NS de prijs van Alstom als realistisch en marktconform heeft beoordeeld en bestaat voor nader onderzoek geen noodzaak. Daarbij weegt mee dat informatie uit openbare bronnen is gebruikt en dat er controle heeft plaatsgevonden aan de hand van bij NS aanwezige gegevens over prijzen voor onderdelen van rollend materieel. NS kan dus putten uit hetgeen in de markt algemeen bekend is, naast de bij haar aanwezige gegevens, waarmee zij over een behoorlijk referentiekader beschikt dat maakt dat aan de juistheid van de berekening niet licht getwijfeld kan worden. Dat NS vooraf een raming heeft gemaakt, betekent niet dat Siemens NS kan verwijten de aanbieding niet juist te hebben beoordeeld of geen enkel onderzoek naar de haalbaarheid van de aanbieding van Alstom te hebben gedaan.

4.22.

Het vorenstaande wordt niet anders als het eigen onderzoek van Siemens in ogenschouw wordt genomen. Hoewel Siemens stelt dat het gaat om een representatief onderzoek waaruit onomstotelijk volgt dat de prijs van Alstom niet realistisch kan zijn, volgt uit het verweer van NS en Alstom dat die conclusie niet zonder meer getrokken kan worden. Zij hebben er terecht op gewezen dat Siemens de door haar zelf in België geleverde goedkopere Desiro trein niet in het onderzoek heeft betrokken. NS wijst er namelijk op dat Siemens zelf in België een Desiro trein levert voor minder dan € 17.000,00 per zitplaats en dat dit een trein is, die goed vergelijkbaar is met de trein waarvoor deze aanbestedingsprocedure is uitgeschreven. Deze trein is dus aangeboden tegen een aanzienlijk lagere prijs dan de prijs die Siemens nu marktconform noemt. Tegelijk is door Siemens in haar onderzoek wel rekening gehouden met een hogesnelheidstrein, waarvan de kosten altijd hoger zullen zijn dan de kosten voor een reguliere intercity trein waar het in dit geval om gaat. Verder is er door NS op gewezen dat een vergelijking wordt gemaakt met opdrachten waarbij het gaat om een ander volume of om een opdracht waarbij onderhands gegund is, hetgeen factoren kunnen zijn die de prijs beïnvloeden. Inhoudelijk is er voorts op gewezen dat ook de keuze van Siemens om de productie in Duitsland plaats te laten vinden tegenover de keuze van Alstom om een productie deels in Polen te laten plaatsvinden, waarschijnlijk mede van invloed is op het prijsverschil. Er bestaat dus gerede twijfel bij de juistheid en de volledigheid van het door Siemens uitgevoerde onderzoek. Onder deze omstandigheden kan niet als uitgangspunt gelden dat een realistische en marktconforme prijs ongeveer € 35.000,00 bedraagt en dat Alstom met haar lagere prijs dus een niet realistische prijs heeft geboden, of dat de door NS gemaakte raming in redelijkheid niet als referentie gebruikt kan worden.

4.23.

Gelet op het vorenstaande heeft NS op basis van eigen onderzoek de prijs van Alstom als realistisch en marktconform kunnen bestempelen. Er is geen reden nader onderzoek naar de door Alstom geboden prijs te gelasten. Daarbij komt dat NS, zou toch sprake zijn van een niet realistische prijs, niet zonder meer verplicht is de aanbieding van Alstom ter zijde te leggen, hetgeen ook beperkingen stelt aan hetgeen van NS in dit stadium van de aanbestedingsprocedure verwacht mag worden. Ten slotte geldt dat in de aanbestedingsstukken zelf geen andere grondslag ligt voor een verplicht nader onderzoek door NS. NS heeft daarom op grond van de afgegeven prijs in redelijkheid kunnen besluiten met Alstom verder te gaan.

4.24.

NS heeft ter zitting bevestigd dat Alstom in het kader van de Key requirements geen alternatieven heeft aangeboden en Alstom heeft in haar inschrijving verklaard volledig te voldoen aan de Key requirements. Er is dus geen sprake van de situatie dat Alstom door het voorstellen van een alternatief een prijsvoordeel heeft kunnen behalen. Dit aspect blijkt weliswaar niet uit de beslissing van 29 april 2016, maar omdat geen alternatieven zijn aangeboden hoefde dat ook niet vermeld te worden. Uitgangspunt is dat Siemens en Alstom op dit punt gelijk behandeld zijn. Het prijsverschil wordt in geen geval veroorzaakt door aangeboden alternatieven voor Key Requirements, waar Siemens wel van uit lijkt te gaan.

4.25.

Siemens stelt nog dat sprake is geweest van verboden willekeur, omdat haar aanbieding op het (sub)gunningscritrium Preventive Maintenance beoordeeld zou zijn op basis van historische gegevens, terwijl NS nalaat de bieding van Alstom voor het (sub)gunningscriterium Investment te toetsen. Ook daarin volgt de voorzieningenrechter het standpunt van Siemens niet. Siemans heeft onvoldoende aanknopingspunten gegeven waaruit zou blijken dat de biedingen van Alstom en Siemens op één van de (sub)gunningscriteria op verschillende wijze beoordeeld zijn. Dat Investment niet beoordeeld zou zijn wordt bovendien, zoals hiervoor al is overwogen, niet onderschreven.

4.26.

Uit het voorgaande volgt de gevraagde voorziening niet toewijsbaar is. Een afweging van de wederzijdse belangen kan niet tot een ander oordeel leiden.

4.27.

Siemens zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NS worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.435,00

4.28.

De nakosten en de gevorderde wettelijke rente zullen worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.

De vorderingen van Alstom op Siemens en NS

4.29.

Alstom heeft zich voor wat betreft haar verweer tegen de vorderingen van Siemens grotendeels aangesloten bij de stellingen van NS en eveneens tot afwijzing van het gevorderde geconcludeerd. Gelet op al het voorgaande moet Alstom daarin gevolgd worden.

4.30.

Siemens zal derhalve eveneens veroordeeld worden in de kosten van Alstom die ook op € 1.435,00 zullen worden begroot. De nakosten zullen worden toegewezen, zoals in het dictum vermeld.

4.31.

De vordering op NS inhoudende dat het haar verboden wordt aan een ander dan Alstom te gunnen wordt afgewezen. Uit niets blijkt dat NS terug zou willen komen op haar besluit om met Alstom verder te gaan. Bij deze vordering bestaat dan ook onvoldoende belang.

4.32.

Alstom zal daarom worden veroordeeld in de kosten van NS. Deze worden begroot op nihil. Tussen NS en Alstom heeft nauwelijks inhoudelijk debat plaatsgevonden, de werkzaamheden over en weer zijn wat dat betreft verwaarloosbaar. Niet aangenomen kan worden dat aan de zijde van NS sprake is van meerkosten waarvoor een kostenveroordeling geïndiceerd is.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

In de incidenten:

5.1.

wijst de door Bombardier gevorderde voeging aan de zijde van Siemens af;

5.2.

veroordeelt Bombardier in kosten gevallen aan de zijde van NS en Alstom, die zowel ten aanzien van NS als ten aanzien van Alstom begroot worden op € 452,00 voor salaris advocaat;

5.3.

staat Alstom toe om tussen te komen in de procedure tussen Siemens en NS;

5.4.

compenseert de kosten in dit incident en wel zo dat iedere partij de eigen kosten draagt;

In de hoofdzaken:

5.5.

wijst de vorderingen van Siemens af,

5.6.

veroordeelt Siemens in de proceskosten, aan de zijde van NS tot op heden begroot op € 1.435,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving;

5.7.

veroordeelt Siemens, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis voldoet in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving
,- te vermeerderen, indienbetekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;

5.8.

veroordeelt Siemens in de proceskosten, aan de zijde van Alstom tot op heden begroot op € 1.435,00,

5.9.

veroordeelt Siemens, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, indienbetekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis;

5.10.

wijst de vordering van Alstom op NS af;

5.11.

veroordeelt Alstom in de kosten van NS die tot op heden worden begroot op nihil;

5.12.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2016.^[1]