ECLI:NL:RBMNE:2016:4966

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/401508 / HA ZA 15-809

Vonnis van 14 september 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. B. Besseling te Apeldoorn,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen [gedaagde sub 1] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen [gedaagde sub 2] ,

gedaagden,

advocaat mr. Z.B. Gyömörei te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde sub 1] c.s. genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 6 januari 2016,
het proces-verbaal van comparitie van 31 maart 2016,
de conclusie van repliek zijdens [eiseres] van 4 mei 2016,
de conclusie van dupliek zijdens [gedaagde sub 1] c.s. van 13 juni 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde sub 1] is in juni 2003 met New HBU II N.V. (hierna: HBU) een kredietovereenkomst overeengekomen voor een bedrag van € 3.100.000,= voor de financiering van participaties in het zogeheten ‘NovaCap Floralis Termijnfonds’ (hierna: de kredietovereenkomst). Eind 2003 bleken de participaties van [gedaagde sub 1] waardeloos.

2.2.

[gedaagde sub 1] heeft zich in 2003 tot [eiseres] gewend voor het verkrijgen van juridisch advies. Namens [gedaagde sub 1] heeft mr. [A] (destijds advocaat bij [eiseres] ) op 26 april 2005 aan HBU bericht:

‘Ik ontving uw brief van 22 april aan de heer [gedaagde sub 1] . Inderdaad is cliënt doende met de verkoop van een groot deel van zijn voorraad tulpenbollen. Cliënt vraagt mij een bespreking met u te beleggen (..). Cliënt is dan bekend met de uitkomst van de verkoop en heeft dan een vermogensopstelling gereed. (..)’

En op 22 juli 2005 heeft mr. [A] aan HBU bericht:

‘In antwoord op uw brief van 29 juni zend ik u hiermee de concept gegevens voor de vaststelling inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2004 en specificatie belastbaar inkomen 2004 voor [gedaagde sub 1] . De definitieve versie zal alleen in ongunstige zin hiervan afwijken omdat het resultaat uit de onderneming “ [gedaagde sub 1] […] en […] ” een groter verlies zal opleveren dan de hier geprognosticeerde € 100.000,=. Uit deze informatie zal u duidelijk zijn dat [gedaagde sub 1] niet in staat is (een aanzienlijk deel van) zijn huidige ongecorrigeerde schuld aan HBU af te lossen. (..)

Nog steeds is het streven van [gedaagde sub 1] erop gericht om de schuld aan HBU, zodra over het bedrag overeenstemming zal zijn bereikt, af te lossen. Daarbij dient voorop te staan dat aflossing binnen een periode van ongeveer 3 jaar tot de realistische mogelijkheden moet behoren.’

En op 31 augustus 2005 heeft mr. [A] aan HBU bericht:

‘Bij brief van 22 juli 2005 heb ik overgelegd de concept aangifte inkomsten- en vermogensbelasting. Daarmee is duidelijk gemaakt dat [gedaagde sub 1] ’s mogelijkheden om zijn huidige, nog niet gecorrigeerde, schuld aan HBU af te lossen zeer beperkt of eigenlijk niet aanwezig zijn.’

2.3.

HBU is in 2009 een dagvaardingsprocedure gestart tegen [gedaagde sub 1] , waarin HBU het door haar verstrekte krediet van € 3.100.000,= terugvorderde.

2.4.

Bij brief van 1 oktober 2009 heeft [eiseres] aan [gedaagde sub 1] een opdrachtbevestiging gestuurd die door [gedaagde sub 1] is ondertekend. In deze opdrachtbevestiging staat:

‘Zoals besproken ontvangt u hierbij in tweevoud de opdrachtbevestiging ter zake juridische bijstand in de door New HBU II NV geëntameerde dagvaardingsprocedure.(..)

Algemene voorwaarden

Op al uw opdrachten aan ons kantoor zijn de algemene voorwaarden van toepassing die [eiseres] onder nummer [nummer] heeft gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Amersfoort. (..)

Kosten

Uw belangen in deze zaak zullen worden behartigd door [B] , onder supervisie van [A] . Het uurtarief van [B] bedraagt EUR 290 excl. BTW.

Het honorarium voor het opstellen van een eerste concept conclusie van antwoord zal naar schatting EUR 15.000 excl. BTW bedragen. Indien zich echter onverwachte tegenvallers voordoen, kan dit bedrag mogelijk worden overschreden. (..)’

De toepasselijke algemene voorwaarden vermelden:

‘5.9 Ingeval van betalingsverzuim is de cliënt voorts een vertragingsrente verschuldigd over openstaande vorderingen van [eiseres] ad 1% per maand, waarbij een gedeelte van een maand als volle maand moet worden gerekend.

5.1

Ingeval [eiseres] om haar moverende redenen besluit een vordering wegens niet-betaling van een of meer niet-betaalde declaraties langs gerechtelijke weg te incasseren, is de cliënt, naast de verschuldigde hoofdsom en renten, tevens gehouden alle in redelijkheid gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten te vergoeden. De vergoeding van gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten bedraagt tenminste 15% van de verschuldigde hoofdsom en rente.’

2.5.

Op 10 november 2009 heeft mr. [A] een e-mail aan [gedaagde sub 1] een e-mail gestuurd waarin het volgende is opgenomen:

‘ [voornaam gedaagde sub 1] ,

Ik heb aan de voorbereiding van de conclusie van antwoord al weer vele uren pro deo/pro bono besteed. Ik heb je verteld dat ik zoiets niet van [voornaam B] kan vragen. Zij heeft je een opdrachtbevestiging gestuurd die door jou is getekend en waarmee de afspraak is vastgelegd dat jij medio oktober € 7.500,= plus BTW zou betalen. Dat is niet gebeurd. (..) [voornaam B] wil de conclusie van antwoord afronden. Dat gaat het budget van € 15.000 te boven. Daartoe is zij bereid maar dan enkel en alleen als deze nota van € 15.000 plus BTW is betaald. Ik zie verder je probleem niet. Alles wat je ons betaalt, beperkt je mogelijkheden HBU te betalen, mocht je toch veroordeeld worden de € 3.100.000,= plus rente te betalen. Word je niet daartoe veroordeeld dan is het geld dat je dan aan ons besteed, wel besteed. Denk er nog eens goed over na; zo’n raadsvrouwe als [B] vind je elders niet. (..)’

2.6.

Op 17 november 2009 heeft [gedaagde sub 1] aan mr. [A] (met cc aan [C] ) een e-mail gestuurd met het onderwerp ‘rekening’ waarin staat:

‘ [voornaam A] ,

SVP de factuur op: [gedaagde sub 2] B.V.

[adres]

[postcode] [vestigingsplaats]

inzake advies voor overname € 15.000,-

BTW 19% 2.850,-

17.850,-

Groet,

[voornaam gedaagde sub 1] ’

2.7.

Op 20 november 2009 heeft [gedaagde sub 2] een bedrag van € 5.000,= overgeboekt naar de bankrekening van [eiseres] onder de vermelding ‘
voorschot zoals besproken’. Voorts heeft [gedaagde sub 2] op 9 december 2009 een bedrag van € 12.850,= overgeboekt naar de bankrekening van [eiseres] .

2.8.

[eiseres] heeft – voor zover voor de beoordeling relevant – de volgende declaraties onder dossiernummer [dossiernummer] aan [gedaagde sub 2] gericht:

Declaratienummer: [declaratienummer 1] 4 december 2009 € 17.850,=
Declaratienummer: [declaratienummer 2] 1 april 2010 € 230,06
Declaratienummer: [declaratienummer 3] 18 mei 2010 € 20.825,=
Declaratienummer: [declaratienummer 4] 26 oktober 2010 € 595,=

De declaraties met de nummers [declaratienummer 2] , [declaratienummer 3] en [declaratienummer 4] zijn niet voldaan.

2.9.

Op 5 februari 2010 heeft mr. [A] aan [gedaagde sub 1] een e-mail gestuurd waarin (onder meer) staat:
‘Tenzij ik anders van je verneem, houd ik [gedaagde sub 2] aan als debiteur.’

2.10.

De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 10 november 2010 geoordeeld dat [gedaagde sub 1] het door HBU verstrekte krediet ten bedrage van € 3.100.000,= moest terugbetalen. [gedaagde sub 1] heeft bij appeldagvaarding van 1 februari 2011 hoger beroep aangetekend tegen dit vonnis. Bij arrest van 18 december 2012 heeft het Hof Amsterdam voornoemd vonnis vernietigd en, voor zover opnieuw rechtdoende, de vorderingen van HBU (op dat moment Deutsche Bank Nederland N.V.) afgewezen.

2.11.

Op 6 september 2011 heeft mr. [A] aan [gedaagde sub 1] (en [C] ) een e-mail gestuurd over de uitstaande declaraties, waarin mr. [A] onder meer schrijft:

‘Ik ben niet bereid vanwege de klachten die [voornaam gedaagde sub 1]( [gedaagde sub 1] , toevoeging rechtbank)
nu uit over de kwaliteit van het werk van [voornaam B] korting te verlenen’.

2.12.

[eiseres] heeft op 15 november 2011 aan [gedaagde sub 2] (ten name van [C] ) een akte van compromis gezonden, waarin wordt voorgesteld het geschil over de declaraties behorende bij dossiernummer [dossiernummer] te laten beslechten door de Geschillencommissie Advocatuur. Deze akte van compromis is retour gezonden aan [eiseres] met de tekst:
‘ [gedaagde sub 2] is geen partij in deze zaak!’

2.13.

Op 12 december 2011 heeft [gedaagde sub 1] per e-mail aan mr. [A] bericht:

‘(..) Er is in overleg met mr. [B] een totaal bedrag van € 30.000 excl. BTW afgesproken voor de procedure [2x € 15.000]. [voornaam] / [gedaagde sub 2] heeft zich hiervoor zich garant gesteld ergo hij zou deze beide rekeningen betalen, er is nooit en te nimmer afgesproken dat er andere rekeningen door [gedaagde sub 2] betaald zouden worden.

Vanwege mijn afspraak met mr. [B] dat de kosten voor de procedure € 30.000 excl. BTW zouden bedragen is er eerst een voorschot van 50% betaald [rekening [declaratienummer 1] ] en daarna is het tweede gedeelte betaald. Indien er naderhand nog rekeningen zijn gemaakt voor dezelfde procedure is dat niet in overeenstemming met wat besproken is. De hoogte van de totale kosten zijn van tevoren besproken, bij [eiseres] was bekend dat [gedaagde sub 1] niet meer over de financiële middelen beschikt om deze kosten te betalen. (..)’

2.14.

Voorts heeft [gedaagde sub 1] op 27 december 2011 per e-mail aan mr. [A] bericht:

‘(..) Het staat vast dat mr. [B] verkeerd gehandeld heeft in de procedure tegen Deutsche Bank. De gevoerde correspondentie tussen de Bank en mij blijkt overduidelijk dat artikel 6:89 BW niet van toepassing is. Zij heeft die stukken in de procedure niet overlegd en onvoldoende op deze stelling van de Bank gereageerd. Het is evident dat ze “steken heeft laten vallen” en dat kan [eiseres] niet eenvoudig onder tafel vegen. (..)

Zoals eerder aangegeven is er gesproken over een bedrag van € 30.000 excl. BTW. Er is ook nooit met [gedaagde sub 2] of mij een afspraak gemaakt over een aanvullend bedrag voor de procedure, de bewuste factuur heb ik een aantal weken geleden voor de eerste maal gezien. (..)’

2.15.

[eiseres] heeft [gedaagde sub 2] per aangetekende brief op 24 juli 2014 bericht dat er nog een bedrag van € 26.650,06 open staat aan niet betaalde rekeningen voor het verrichten van juridische bijstand. Voorts wordt opgemerkt dat [eiseres] zich alle rechten voorbehoud en in het bijzonder het recht om betaling van de openstaande rekeningen te vorderen. [eiseres] heeft [gedaagde sub 1] per aangetekende brief van 5 december 2014 een gelijkluidend bericht gezonden.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert samengevat –
primairveroordeling van [gedaagde sub 1] en
subsidiairveroordeling van [gedaagde sub 2] tot betaling van € 61.905,07, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand, althans de wettelijke handelsrente (op grond van artikel 6:119a BW dan wel artikel 6:119 BW) over een bedrag van € 26.650,06 vanaf 7 februari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.

Tevens vordert [eiseres]
in primaire zinveroordeling van [gedaagde sub 1] in de kosten van de procedure, alsmede betaling van € 1.552,86 aan kosten voor het leggen van conservatoir beslag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag waarop de exploten zijn uitgebracht tot aan de dag der algehele voldoening.

3.3.

Ook vordert [eiseres]
meer subsidiairveroordeling van [gedaagde sub 2] tot betaling van € 5.000,= te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand, althans de wettelijke handelsrente (op grond van artikel 6:119a BW dan wel artikel 6:119 BW), vanaf 18 december 2009 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [gedaagde sub 2] in de kosten van de procedure.

3.4.

[eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij op basis van een overeenkomst van opdracht juridische werkzaamheden voor [gedaagde sub 1] heeft verricht en dat een bedrag van € 26.650,06 aan honorarium onbetaald is gebleven. [eiseres] spreekt primair [gedaagde sub 1] aan, nu de overeenkomst van opdracht met [gedaagde sub 1] is overeengekomen. Subsidiair stelt [eiseres] zich op het standpunt dat [gedaagde sub 2] het honorarium moet voldoen, omdat [gedaagde sub 2] is aan te merken als mede-debiteur en er sprake is van schuldoverneming.

3.5.

[gedaagde sub 1] c.s. voert verweer en concludeert dat de vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De kern van het geschil is of [gedaagde sub 1] c.s. op basis van een tussen [gedaagde sub 1] en [eiseres] op 1 oktober 2009 overeengekomen overeenkomst van opdracht (hierna: de overeenkomst van opdracht) honorarium verschuldigd is aan [eiseres] voor in 2009 en 2010 verrichtte werkzaamheden ten behoeve van [gedaagde sub 1] .

Verjaring

4.2.

Als meest verstrekkende verweer heeft [gedaagde sub 1] c.s. gesteld dat de vordering van [eiseres] verjaard is, omdat de declaraties die ten grondslag liggen aan het door [eiseres] gevorderde honorarium niet aan [gedaagde sub 1] - maar aan [gedaagde sub 2] - zijn gezonden. [eiseres] betwist dat haar vordering verjaard is onder verwijzing naar haar brieven van 24 juli 2014 aan [gedaagde sub 2] en 5 december 2014 aan [gedaagde sub 1] .

4.3.

Vast staat dat [eiseres] met haar aangetekende brief van 5 december 2014 (gericht aan [gedaagde sub 1] ) ondubbelzinnig het recht heeft voorbehouden om betaling te vorderen van het openstaande bedrag van € 26.650,06 aan honorarium. Dit betekent dat [eiseres] met voornoemde brieven haar vordering (correct) heeft gestuit in de zin van artikel 3:317 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Voorts betekent dit dat de vordering van [eiseres] in zijn geheel niet is verjaard. De verjaringstermijn van vijf jaren vangt namelijk aan op het moment van opeisbaarheid, zijnde de dag na het einde van de betalingstermijn per declaratie. Nu de betalingstermijn van de oudste declaratie verstreek op 18 december 2009, is de gehele vordering door de stuiting van [eiseres] op 5 december 2014 niet verjaard.

[gedaagde sub 2] is geen partij bij de opdracht

4.4.

Bij de verdere beoordeling rijst de vraag of [eiseres] betaling van het openstaande bedrag aan honorarium kan vorderen van [gedaagde sub 2] . Tussen partijen staat namelijk vast dat [eiseres] de overeenkomst van opdracht is aangegaan met [gedaagde sub 1] . Nu de werkzaamheden waarvoor betaling wordt gevorderd zijn verricht op basis van de overeenkomst van opdracht, ontstaat er in beginsel slechts voor [gedaagde sub 1] (als opdrachtgever) een betalingsverplichting.

4.5.

[eiseres] stelt dat [gedaagde sub 2] voor de declaratie met nummer [declaratienummer 1] als mededebiteur van [gedaagde sub 1] geldt, omdat [gedaagde sub 1] bij e-mail van 17 november 2009 aan [eiseres] heeft verzocht om de declaratie op naam van [gedaagde sub 2] te stellen. Voorts heeft [eiseres] gewezen op de omstandigheid dat [gedaagde sub 2] betalingen heeft verricht ten behoeve van [gedaagde sub 1] . Ook voor de andere declaraties is er volgens [eiseres] sprake van schuldoverneming in de zin van artikel 6:155 van het Burgerlijk Wetboek door [gedaagde sub 2] , hetgeen blijkt uit voornoemde e-mail van 17 november 2009 en een e-mail van 5 februari 2010 van mr. [A] waarin hij aangeeft dat hij [gedaagde sub 2] als debiteur zal aanhouden.

4.6.

[gedaagde sub 1] c.s. betwist dat [eiseres] betaling kan vorderen van het honorarium van [gedaagde sub 2] , nu [gedaagde sub 2] geen partij is bij de overeenkomst van opdracht. Dat enkele declaraties door [eiseres] op naam van [gedaagde sub 2] zijn gesteld, maakt dit niet anders. Ook heeft het verrichten van betalingen door [gedaagde sub 2] voor [gedaagde sub 1] niet het door [eiseres] gestelde rechtsgevolg. Tevens is er geen sprake van schuldovername door [gedaagde sub 2] , nu er niet is voldaan aan de vereiste wilsovereenstemming.

4.7.

Voor schuldoverneming in de zin van artikel 6:155 van het Burgerlijk Wetboek is een overeenkomst vereist tussen een schuldenaar en een derde, waarvan de schuldeiser in kennis is gesteld en waarvoor hij zijn toestemming heeft gegeven. Dit betekent in dit geval dat een tweezijdige overeenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vereist is waarin [gedaagde sub 2] de schulden van [gedaagde sub 1] over heeft genomen, waarvan [eiseres] in kennis is gesteld en waarvoor [eiseres] toestemming heeft gegeven.

Van een dergelijke overeenkomst is niet gebleken. Een e-mail waarin [gedaagde sub 1] [eiseres] verzoekt om een factuur met een specifiek bedrag op naam van [gedaagde sub 2] te stellen, is onvoldoende voor het aannemen van schuldoverneming door [gedaagde sub 2] van alle schulden van [gedaagde sub 1] uit hoofde van de overeenkomst van opdracht met [eiseres] . [eiseres] heeft geen feiten gesteld op grond waarvan zij er op mocht vertrouwen dat een dergelijke afspraak tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is gemaakt. Het voorgaande betekent dat de rechtbank de vorderingen van [eiseres] jegens [gedaagde sub 2] zal afwijzen.

Betalingen door [gedaagde sub 2]

4.8.

[eiseres] vordert een bedrag van € 5.000,= op basis van de declaratie met nummer [declaratienummer 1] , waarvan het totaalbedrag € 17.850,= bedraagt. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde sub 2] op 9 december 2009 een bedrag van € 12.850,= heeft voldaan.

4.9.

Tegen toewijzing van dit deel van de vordering heeft [gedaagde sub 1] c.s. gesteld dat [gedaagde sub 2] op 20 november 2009 reeds het bedrag van € 5.000,= heeft voldaan onder de vermelding ‘
voorschot zoals besproken’. Deze betaling zorgt er voor dat – samen met de betaling van 9 december 2009 – de declaratie met nummer [declaratienummer 1] in zijn geheel is voldaan.

4.10.

De door [gedaagde sub 2] verrichtte betaling van € 5.000,= op 20 november 2009 wordt door [eiseres] niet betwist. [eiseres] stelt zich echter op het standpunt dat de betaling is verricht in een ander dossier. Het betrof het dossier [naam] op nummer [dossiernummer] dat [gedaagde sub 1] bij [eiseres] (mr. [A] ) had aangebracht, voor welk dossier [gedaagde sub 1] zich jegens [eiseres] garant had gesteld voor een betaling van € 5.000,=.

4.11.

Uit de door [gedaagde sub 1] c.s. gestelde feiten en omstandigheden heeft de rechtbank – zoals reeds onder punt 4.7 van dit vonnis uiteengezet – afgeleid dat [gedaagde sub 2] uit hoofde van een verbintenis van [gedaagde sub 1] betalingen heeft verricht aan [eiseres] . Voorts blijkt uit de e-mail van 17 november 2009, waarin [eiseres] werd verzocht om de factuur op naam van [gedaagde sub 2] te stellen, dat [eiseres] vooraf was ingelicht dat [gedaagde sub 2] voor € 17.850,= aan betalingen voor [gedaagde sub 1] zou verrichten. Voor zover [eiseres] betoogt dat zij gerechtigd was om de betaling van € 5.000,= van [gedaagde sub 2] op 20 november 2009 af te boeken op een dossier waarvoor [gedaagde sub 1] zich garant zou hebben gesteld, behoeft een dergelijke afboeking onder voornoemde omstandigheden een uitdrukkelijke afspraak tussen [eiseres] en (de betalende partij) [gedaagde sub 2] . Een enkele garantstelling door [gedaagde sub 1] is voor een afboeking van de betaling door [gedaagde sub 2] op een ander dossier onvoldoende. [eiseres] heeft niet gesteld, als ook geen feiten aangedragen, waaruit kan worden afgeleid dat zij uit hoofde van een uitdrukkelijke afspraak met [gedaagde sub 2] gerechtigd was om tot voornoemde afboeking over te gaan. Aan bewijslevering wordt dan niet toegekomen. Voorgaande betekent dat de rechtbank dit deel van de vordering van [eiseres] zal afwijzen.

Inhoud van de opdracht

4.12.

Voorts heeft [gedaagde sub 1] c.s. tegen toewijzing van de vordering van [eiseres] gesteld dat er voor de werkzaamheden van [eiseres] een prijsafspraak is overeengekomen van € 30.000,=. [gedaagde sub 1] is deze prijsafspraak mondeling overeengekomen met mr. [B] en mr. [A] .

4.13.

[eiseres] betwist dat er met [gedaagde sub 1] een prijsafspraak is gemaakt. [eiseres] heeft ter onderbouwing van haar standpunt gesteld dat er slechts een inschatting is gegeven van € 15.000,= voor een eerste concept conclusie van antwoord. Dat mr. [A] een declaratie heeft afgerond naar een lager bedrag, maakt niet dat er sprake is van een prijsafspraak.

4.14.

De rechtbank volgt [gedaagde sub 1] c.s. niet in haar verweer. Hierbij is van belang dat in de door [gedaagde sub 1] getekende overeenkomst van opdracht een uurtarief is afgesproken voor de door [eiseres] te verrichten werkzaamheden, alsmede een
schattingvan het honorarium voor een eerste concept conclusie van antwoord. Dit levert op grond van artikel 157 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dwingend bewijs op dat [gedaagde sub 1] met [eiseres] voor de te verrichten juridische werkzaamheden een uurtarief is overeengekomen en niet – zoals [gedaagde sub 1] c.s. stelt – een vaste prijsafspraak. Voor zover [gedaagde sub 1] heeft beoogd om voor de werkzaamheden van [eiseres] een vaste prijsafspraak overeen te komen, had [gedaagde sub 1] een dergelijke prijsafspraak dienen vast te leggen (al dan niet in de overeenkomst van opdracht). De rechtbank zal dit verweer van [gedaagde sub 1] c.s. derhalve passeren.

Tekortkoming in werkzaamheden [eiseres] ?

4.15.

[gedaagde sub 1] c.s. heeft zich tevens op het standpunt gesteld dat [eiseres] - mr. [A] en mr. [B] als behandelend advocaten in de zin van de overeenkomst van opdracht - tekort is geschoten in de uitvoering van haar taak en niet de belangen van [gedaagde sub 1] heeft behartigd op een manier die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. Op grond van deze tekortkoming roept [gedaagde sub 1] c.s. de ontbinding van de overeenkomst van opdracht in. De door [gedaagde sub 1] c.s. gestelde tekortkoming valt grofweg uiteen in (i) klachten ten aanzien van de kwaliteit van de verrichtte werkzaamheden alsmede in (ii) klachten ten aanzien van de hoeveelheid van de gespendeerde uren door [eiseres] .

4.16.

Ter onderbouwing van de klacht (i) – te weten dat de kwaliteit van de werkzaamheden onvoldoende is – heeft [gedaagde sub 1] c.s. gesteld dat de door [eiseres] gekozen insteek en het primaire standpunt (vernietiging van de kredietovereenkomst op grond van dwaling) nutteloos is, nu een vernietiging van de kredietovereenkomst een verbintenis tot ongedaanmaking (en dus terugbetaling van het krediet) jegens HBU tot gevolg zou hebben. Daarbij was het standpunt dat het verhaal van HBU beperkt zou moeten zijn tot de verstrekte zekerheden kansloos, nu het Nederlandse recht geen grond voor dit verweer kent. Voorts is er onvoldoende aandacht geschonken aan het subsidiaire verweer dat HBU haar zorgplicht had geschonden, welk standpunt vooropgesteld had moeten worden. Tevens is dit standpunt onvoldoende gesubstantieerd door een gebrek aan toelichting en onderbouwing. Ten slotte hebben de handelingen en uitlatingen van mr. [A] de positie van [gedaagde sub 1] in hoger beroep bemoeilijkt, doordat mr. [A] bij brieven van 26 april 2005, 22 juli 2005 en 31 augustus 2005 de schuld van [gedaagde sub 1] aan HBU heeft erkend.

4.17.

Ter onderbouwing van de klacht (ii) – te weten dat de hoogte van de door [eiseres] gespendeerde uren bovenmatig zijn – heeft [gedaagde sub 1] c.s. gesteld dat [eiseres] vanaf 2004 een bedrag van € 242.928,49 heeft gedeclareerd en, meer specifiek, voor de dagvaardingsprocedure van HBU tegen [gedaagde sub 1] in eerste aanleg € 58.535,06. Gezien het uurtarief van mr. [B] , zijnde € 290,=, had [gedaagde sub 1] een bijzondere expertise mogen verwachten maar dat bleek niet het geval. Voorts werd een bovenmatig aantal uren in rekening gebracht voor de op te stellen processtukken. [gedaagde sub 1] heeft zowel mondeling als schriftelijk bij [eiseres] geklaagd over – onder andere – de hoogte van de declaraties, bijvoorbeeld bij e-mails van 12 en 27 december 2011. [eiseres] had op dat moment in overeenstemming met artikel 32 Wet tarieven in burgerlijke zaken een begrotingsprocedure moeten starten, maar heeft dit ten onrechte nagelaten. Daardoor is [gedaagde sub 1] onnodig op kosten gejaagd.

4.18.

[eiseres] stelt dat er sprake is van rechtsverlies doordat [gedaagde sub 1] in overeenstemming met artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek niet tijdig heeft geklaagd. [gedaagde sub 1] heeft pas op 14 en 27 december 2011 gesteld dat er sprake zou zijn van fouten in de juridische dienstverlening door [eiseres] . Ook het klagen per september 2011 is volgens [eiseres] tardief. Vanaf het moment dat [gedaagde sub 1] zich liet bijstaan door zijn huidige advocaat (januari 2011), dan wel de betekening van de dagvaarding in hoger beroep (1 februari 2011), had [gedaagde sub 1] enige tekortkoming moeten bemerken en had hij bij [eiseres] moeten protesteren.

4.19.

[gedaagde sub 1] c.s. betwist dat er niet tijdig is geklaagd, omdat uit de e-mail van mr. [A] van 6 september 2011 blijkt dat [gedaagde sub 1] op dat moment over de kwaliteit van de werkzaamheden had geklaagd. Voorts mocht [gedaagde sub 1] er als leek op vertrouwen dat [eiseres] de werkzaamheden adequaat had verricht. Daarbij was het instellen van hoger beroep het enige alternatief na de verloren procedure in eerste aanleg.

4.20.

De rechtbank stelt voorop dat de vraag of [gedaagde sub 1] binnen bekwame tijd heeft geklaagd, moet worden beoordeeld aan de hand van de aard van de overeenkomst van opdracht en de gebruiken. Bij een beoordeling hiervan moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat is geprotesteerd, de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies.

4.21.

Vast staat dat [gedaagde sub 1] op of omstreeks 6 september 2011 bij [eiseres] heeft geklaagd, nu uit de e-mail van mr. [A] van die dag volgt dat mr. [A] niet bereid was korting te verlenen vanwege de klachten die [gedaagde sub 1] over de kwaliteit van het werk van mr. [B] had geuit. Voorts staat als door [eiseres] onweersproken vast dat [gedaagde sub 1] niet juridisch is onderlegd. Een mogelijke tekortkoming in de juridische dienstverlening in een dagvaardingsprocedure moet voor [gedaagde sub 1] derhalve niet spoedig waarneembaar worden geacht. Daarbij heeft [eiseres] niet gesteld, dan wel onderbouwd, welk nadeel zij heeft ondervonden van het feit dat [gedaagde sub 1] op of omstreeks 6 september 2011 heeft geklaagd in plaats van op 1 februari 2011 (het moment waarop [gedaagde sub 1] volgens [eiseres] had moeten klagen). Gezien voornoemde feiten en omstandigheden, oordeelt de rechtbank dat [gedaagde sub 1] tijdig heeft geklaagd over de kwaliteit van de juridische dienstverlening door [eiseres] . Voor zover [eiseres] heeft aangevoerd dat het haar tot februari 2015 onvoldoende bekend was wat de aard en omvang van de klachten van [gedaagde sub 1] waren, had het op haar weg gelegen om hierover van [gedaagde sub 1] duidelijkheid te krijgen door met [gedaagde sub 1] na 6 september 2011 het gesprek aan te gaan. Dat [eiseres] dit kennelijk heeft nagelaten kan nu niet aan [gedaagde sub 1] worden verweten. Het voorgaande betekent dat de rechtbank het verweer van [gedaagde sub 1] c.s. dat er sprake is van een tekortkoming in de uitvoering van de taak van [eiseres] inhoudelijk dient te beoordelen.

4.22.

[eiseres] heeft ten aanzien van klacht (i) – te weten dat de kwaliteit van de werkzaamheden onvoldoende zijn – betwist dat er fouten zijn gemaakt. Het beroep op dwaling moet namelijk worden gelezen als een beroep op verrekening, althans een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Omdat in vergelijkbare procedures destijds ook een beroep op dwaling is gedaan, is dat in overeenstemming met wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Er waren ook voldoende argumenten voorhanden om ook het standpunt in te nemen dat het verhaal van HBU beperkt zou zijn tot verhaal op zekerheden. Dit standpunt zou de schade voor [gedaagde sub 1] zoveel mogelijk beperken indien de primaire verweren gepasseerd zouden worden. Voorts is het subsidiaire verweer uitgebreid onderbouwd in de conclusie van antwoord (punten 45 – 60). Ook is uitgebreid aandacht besteed aan de omstandigheid dat HBU bij het aangaan van de kredietovereenkomst met [gedaagde sub 1] een dubbele pet op had. Ten slotte betwist [eiseres] dat mr. [A] de vordering van HBU zou hebben erkend.

4.23.

[eiseres] heeft ten aanzien van klacht (ii) – te weten dat de hoogte van de door [eiseres] gespendeerde uren bovenmatig zijn – betwist dat er te veel uren aan [gedaagde sub 1] zou zijn gedeclareerd. Gezien de vele momenten van overleg met [gedaagde sub 1] , de wijzigingen van de processtukken, de nieuw aangedragen feiten en de complexiteit van de zaak zijn de werkzaamheden terecht uitgevoerd en de uren terecht geschreven. De werkzaamheden vóór 2009 waren totaal anders dan de werkzaamheden verricht in de procedure tegen HBU.

4.24.

Ter comparitie is reeds besproken dat de rechtbank het nodig acht een deskundigenbericht in te winnen over de door [gedaagde sub 1] c.s. gestelde – en door [eiseres] betwiste – tekortkoming in de juridische dienstverlening van [eiseres] (klacht (i)). Voor het geval dat de deskundige van mening is dat [eiseres] (kortweg) de belangen van [gedaagde sub 1] heeft behartigd op een manier als verwacht mag worden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat, zal de rechtbank moeten beoordelen of het aantal besteedde en gedeclareerde uren redelijk is in de zin van artikel 7:405 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (klacht (ii)). Indien de deskundige echter oordeelt dat de belangen van [gedaagde sub 1] door [eiseres] niet zijn behartigd op een manier als verwacht mag worden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat, dan zal de rechtbank nog moeten beoordelen of [eiseres] zodanig heeft gehandeld dat [gedaagde sub 1] , naast het reeds aan [eiseres] betaalde bedrag verder géén loon meer verschuldigd is. Indien [gedaagde sub 1] niets meer verschuldigd is, dan zal reeds op die grond de vordering van [eiseres] worden afgewezen. Het ontbindingsverweer van [gedaagde sub 1] behoeft dan geen verdere behandeling meer omdat dat verweer beperkt is tot het bedrag dat [eiseres] vordert en zich niet uitstrekt tot het bedrag dat aan [eiseres] reeds is voldaan. Indien [gedaagde sub 1] nog wel een bedrag verschuldigd is dan moet de rechtbank beoordelen wat een redelijk loon is voor de verrichtte werkzaamheden om (uiteindelijk) te kunnen oordelen voor welk bedrag, [gedaagde sub 1] nog honorarium verschuldigd is aan [eiseres] .

4.25.

Voor de beoordeling of het bestede aantal uren redelijk is dan wel wat een redelijk loon is, moet worden uitgegaan van de fictie van wat een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in de gegeven omstandigheden aan de zaak van [gedaagde sub 1] zou hebben besteed. Dit aantal uren wordt niet alleen bepaald aan de hand van nuttig, nodig en doelmatig zijn van de bestede tijd, maar mede door andere omstandigheden zoals bekendheid met (de voorgeschiedenis van) de zaak, de ingewikkeldheid van de zaak, het toepasselijke uurtarief en de tijd besteed aan de communicatie met cliënt. De ten aanzien van klacht (i) aan te wijzen deskundige moet eveneens deskundig worden geacht om zich uit te laten over de vragen of er al dan niet sprake is van een redelijk aantal besteedde uren, dan wel wat een redelijk loon is voor de door [eiseres] verrichtte werkzaamheden. De rechtbank acht het derhalve nodig (en effectief) om het deskundigenbericht ook betrekking te laten hebben op de vragen of het aantal besteedde uren redelijk is, dan wel wat een redelijk loon is zoals onder punt 4.24 van dit vonnis is uiteengezet.

4.26.

Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

4.27.

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige, werkzaam als advocaat op het gebied van het financieel recht (en optredend als procesadvocaat), en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:

Heeft [eiseres] (mr. [B] en mr. [A] als behandelend advocaten) de belangen van haar cliënt [gedaagde sub 1] in de dagvaardingsprocedure tegen New HBU II N.V. behartigd op een manier die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht?

Wilt u bij de beantwoording van vraag 1. in ieder geval specifiek ingaan op:

(i) de insteek en haalbaarheid van het gevoerde verweer,

(ii) de vraag of er voldoende aandacht is geschonken aan het verweer dat er sprake was van een schending van de zorgplicht door New HBU II N.V.,

(iii) de vraag of het gevoerde verweer al dan niet voldoende is onderbouwd, en

(iv) de handelingen en uitlatingen van mr. [A] in de brieven van 26 april 2005, 22 juli 2005 en 31 augustus 2005.

3. Voor zover u van mening bent dat vraag 1.
bevestigendmoet worden beantwoord ( [eiseres] heeft procedureel en inhoudelijk gehandeld als een redelijk bekwaam en handelend advocaat), acht u dan het aantal uren dat [eiseres] bij [gedaagde sub 1] in rekening heeft gebracht voor verrichtte werkzaamheden in de dagvaardingsprocedure tegen New HBU II N.V. onredelijk, en zo ja, in welke mate?

4. Voor zover u van mening bent dat vraag 1.
ontkennendmoet worden beantwoord ( [eiseres] heeft niet gehandeld als een redelijk bekwaam en handelend advocaat), heeft [eiseres] , naast het bedrag dat haar aan declaraties voor de procedure is voldaan nog recht op een redelijk loon, en zo ja tot welk bedrag?

5. Wilt u bij de beantwoording van vraag 3. specifiek de volgende omstandigheden meewegen:

(a) de bekendheid van [eiseres] met de (voorgeschiedenis van de) zaak;

(b) de complexiteit van de zaak;

(d) de tijd besteed aan communicatie met [gedaagde sub 1] .

6. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?

4.28.

Door [gedaagde sub 1] c.s. is gesteld dat [eiseres] in 2011 een begrotingsprocedure had moeten starten op grond van de (destijds nog geldende) Wet tarieven in burgerlijke zaken. Daarmee hadden de (hoge) kosten van de onderhavige procedure voor [gedaagde sub 1] c.s. voorkomen kunnen worden. [eiseres] heeft ter comparitie aangegeven dat het voor haar onduidelijk is waarom er in de periode 2011 tot 2014 geen actie is ondernomen. Gezien voornoemde omstandigheid ziet de rechtbank aanleiding om het voorschot op de kosten van de deskundige(n) gelijkelijk over partijen te verdelen. Partijen zullen daarom ieder de helft van dit voorschot moeten betalen.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 28 september 2016 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage;

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. Blanke en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2016