ECLI:NL:RBMNE:2016:4436 - Rechtbank Midden-Nederland - Afwijzing vordering nalevingscontrole CAO Bouwnijverheid ...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht
kantonrechter

locatie Almere

Vonnis van 3 augustus 2016

in de zaak met zaaknummer / rolnummer 4851908 / MC EXPL 16-2278 van

de stichting
STICHTING TECHNISCH BUREAU VOOR DE BOUWNIJVERHEID,
gevestigd te Hoofddorp,
eiseres, hierna ook te noemen: TBB,
gemachtigde mr. M.H.D. Vergouwen,

tegen

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[gedaagde sub 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,hierna te noemen [gedaagde sub 1] ,gedaagde,vertegenwoordigd door [gedaagde sub 3] ,2. de stichting[gedaagde sub 2] ,in haar hoedanigheid als bestuurder van gedaagde sub 1,gevestigd te [vestigingsplaats] ,hierna te noemen [gedaagde sub 2] ,gedaagde,vertegenwoordigd door [gedaagde sub 3] ,3. [gedaagde sub 3] ,in zijn hoedanigheid als bestuurder van gedaagde sub 2,wonende te [woonplaats] ,hierna te noemen [gedaagde sub 3] ,gedaagde,verschenen in persoon, hierna te zamen te noemen: [gedaagden] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek tevens wijziging van eis
de conclusie van dupliek
akte uitlating producties.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Het Technisch Bureau Bouwnijverheid (hierna: het TBB”) is in 2000 opgericht door werknemersorganisaties (CNV vakmensen, FNV bouw) en werkgeversorganisaties (Bouwend Nederland, NVB, de Vereniging van Waterbouwers en de OBN) in de bouwsector. Het TBB is onder andere in het leven geroepen om activiteiten te bevorderen die gericht zijn op het creëren van goede arbeidsverhoudingen in deze bedrijfstak. De belangrijkste taken voor het TBB bestaan uit het geven van voorlichting en informatie, alsmede het toezien op een correcte naleving van de CAO’s (de CAO voor de Bouwnijverheid en CAO Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid). Ten behoeve van deze laatste taak worden controles verricht.

2.2.

[gedaagde sub 1] staat ingeschreven bij de Kamer van Koophandel met als omschrijving van de bedrijfsactiviteit:

“Het beheren van de internationale belangen en relaties van de vennootschap en van vennootschappen waarmee zij in een groep is verbonden”

Bij het aantal werkzame personen staat vermeld:
“0”

2.3.

[gedaagde sub 2] is bestuurder van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] is bestuurder van [gedaagde sub 2] .

2.4.

De werkingssfeer van de CAO voor de Bouwnijverheid wordt bepaald in artikel 2:

“1. Bouwbedrijven

De bepalingen van deze cao zijn van toepassing op ondernemingen, op werkgevers en werknemers, waarvan het bedrijf is gericht op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van:

a. het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten;

b. het op de bouwplaats uitvoeren van onderdelen van bouwwerken; het elders vervaardigen van deze onderdelen wordt hiermee gelijkgesteld, indien de onderneming die de onderdelen vervaardigt tevens zorgdraagt voor de verwerking daarvan in het bouwwerk;

c. het uitvoeren van verbouwingen en/of onderhoudswerk aan (onderdelen van) bouwwerken;

d. het verlenen van diensten op bouwplaatsen;

e. elders dan op de bouwplaats verrichte werkzaamheden ter voorbereiding van de bouw, indien zij worden verricht door de onderneming die het bouwwerk op de bouwplaats tot stand brengt;

f. het verhuren van machines met bedienend personeel voor het verrichten van werkzaamheden bij de uitvoering van werken als onder a. tot en met e. genoemd.(..)”

2.5.

Deze CAO voor de Bouwnijverheid 2011 is bij besluit van de Minister van 13 december 2012 over de periode van 19 december 2012 tot en met 19 december 2014 algemeen verbindend verklaard (Staatscourant 18 december 2012, nr. 24963). Bij besluit van de Minister van 17 juni 2014 is de CAO voorts over de periode van 21 juni 2014 tot en met 31 december 2014 algemeen verbindend verklaard (Staatscourant 20 juni 2014, nr. 11368). De CAO BTER is bij besluit van 21 december 2010 algemeen verbindend verklaard voor de periode 1januari 2011 tot en met 31 december 2015. Deze CAO kent een gelijkluidende bepaling als in de CAO voor de Bouwnijverheid ten aanzien van de werkingssfeer.

2.6.

Door partijen betrokken bij bovenstaande CAO’s is tevens een Commissie Naleving opgericht. De Commissie Naleving is door cao-partijen belast met het houden van toezicht op de nalevingsonderzoeken zoals verricht door het TBB. Krachtens het Reglement Naleving van de Commissie Naleving, zoals opgenomen als bijlage 2 bij de CAO BTER alsmede artikel 13. lid 4 van de CAO voor de Bouwnijverheid, is een werkgever verplicht mee te werken aan een nalevingsonderzoek. Op grond van artikel 2 lid 1 van Pro het Reglement Naleving zoals opgenomen als bijlage 2 van de CAO BTER heeft het TBB de bevoegdheid nalevingsonderzoeken in te stellen namens cao-partijen. Deze onderzoeken kunnen worden verricht door een daartoe aan te wijzen extern bureau ( [accountancy- en adviesorganisatie] ).

In artikel 2 lid 2 Reglement Pro Naleving is opgenomen dat het TBB controleert op basis van een gegrond vermoeden van overtreding van de CAO. Van een gegrond vermoeden is sprake indien:

a. het bureau kennis neemt van signalen in de branche dat werkgevers de bepalingen

van de CAO overtreden en deze signalen concreet kunnen worden onderbouwd;

b. een aangeschreven onderneming weigert medewerking te verlenen;

c. een aangeschreven onderneming onvolledige of onjuiste informatie verstrekt;

d. het bureau op basis van de aangeleverde bescheiden één of meer overtredingen

constateert.

2.7.

Bij brief van 28 april 2015 aan [gedaagde sub 1] heeft TBB medegedeeld een schriftelijk onderzoek in te stellen over de periode 25 mei 2013 tot en met 31 december 2013 en over de periode 17 juni 2014 tot en met 31 december 2014 in verband met controle op de naleving van de CAO voor de Bouwnijverheid en de CAO voor de Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid. TBB heeft [gedaagde sub 1] per brief van 26 mei 2015 een rappel gestuurd, en nogmaals verzocht de gevraagde bescheiden over te leggen, bij gebreke waarvan zij een minimale forfaitaire schadevergoeding ad €5.000,- verschuldigd zou zijn. TBB heeft [gedaagde sub 1] bij brief van 26 juni 2015 laten weten dat zij wegens het uitblijven van het verlenen van medewerking aan het nalevingsonderzoek de eerder aangekondigde forfaitaire schadevergoeding ad € 5.000,- definitief verschuldigd is. Daarnaast heeft TBB [gedaagde sub 1] laten weten dat een onafhankelijk onderzoeksbureau contact met haar zal zoeken teneinde een controle van de bedrijfsbescheiden ter plaatse in te plannen. Indien en voor zover ook hieraan geen

medewerking zou worden verleend, heeft TBB laten weten dat tevens een wekelijks

oplopende schadevergoeding verschuldigd zal worden, zulks te berekenen aan de hand van

de omvang van de totale loonsom alsmede de duur in weken van het in gebreke blijven.

De brief van 26 juni 2015 is bij brief van 10 juli 2015 nogmaals aan [gedaagde sub 1] gezonden in verband met de wijziging van haar vestigingsadres. Bij brief van 14 juli 2015 heeft [accountancy- en adviesorganisatie] in opdracht van TBB [gedaagde sub 1] schriftelijk verzocht contact met haar op te nemen teneinde een afspraak in te plannen voor een controle ter plaatse.

2.8.

Bij brief van 20 juli 2015 deelt [gedaagde sub 1] aan TBB mede:

Naar aanleiding van uw schrijven van 10 juli 2015, berichten wij u niet bij de cao bouw aangesloten te zijn en ook geen personeel in dienst te hebben.

2.9.

Per brief van 4 december 2015 heeft de raadsman van TBB [gedaagde sub 1] gesommeerd, onder gelijktijdige ingebrekestelling, om binnen 14 dagen over te gaan tot het schriftelijk bevestigen dat zij medewerking zal verlenen aan een nalevingsonderzoek naar de CAO voor de Bouwnijverheid binnen haar onderneming, alsmede hieraan uitvoering te geven door telefonisch contact op te nemen met [accountancy- en adviesorganisatie] en een controle ter plaatse in te plannen, bij gebreke waarvan een schadevergoeding verschuldigd zal raken, die wekelijks oploopt met € 15.000,-. Tevens heeft de raadsman van TBB [gedaagde sub 1] gesommeerd binnen 7 dagen over te gaan tot het betalen van de

reeds verbeurde minimale forfaitaire schadevergoeding ad € 5.000,- alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 756,25.

2.10.

Bij brief van 7 december aan de raadsman van TBB deelt [gedaagde sub 1] het volgende mede:

“Zoals eerder aan TBB gesteld zijn wij niet bij de cao bouw aangesloten maat vallen onder de vrije beroepen, hebben geen personeel in dienst en voeren ook geen werkzaamheden op het gebied van vochtwering/betonreparatie uit.

Wij betwisten de opgelegde boetes en/of schadevergoedingen, temeer daar wij hebben gesteld geen werkzaamheden op dat gebied uit te voeren, geen medewerkers in dienst te hebben of daarvoor in te lenen en niets met de CAO voor Bouw van doen hebben. Het is daarom niet zinvol om een onderzoek in te stellen.

In tegenstelling u stelt dat wij werkzaamheden op dat gebied zouden uitvoeren, geeft de website uitsluitend aan dat wij over systemen voor vochtbescherming en betonreparaties beschikken. Deze systemen worden met licenties aan applicatiebedrijven ter beschikking gesteld.

Ook het door u gestelde dat ZZP-ers, uitzendkrachten en personen die op grond van een overeenkomst tot aanneming werkzaamheden zouden verrichten is evenmin op ons van toepassing.

Dergelijke overeenkomsten hebben wij niet, om de eenvoudige redenen dat wij geen werkzaamheden aannemen of uitvoeren en ook geen personeel inlenen.”

2.11.

De raadsman van TBB heeft zich middels een schrijven van 2 februari 2016 tot de bestuurder van [gedaagde sub 1] [gedaagde sub 2] , alsmede tot diens bestuurder, [gedaagde sub 3] gewend. In deze brieven van 2 februari 2016 heeft de raadsman van TBB de bestuurders van de onderneming geïnformeerd dat de onderneming waarvan zij bestuurder zijn ten onrechte medewerking weigert aan een onderzoek naar de naleving van de CAO’s en dat hierdoor reeds een schadevergoeding van € 5.000,-- verschuldigd is geworden, welke schadevergoeding ook onbetaald wordt gelaten door de onderneming. De bestuurders zijn middels deze brief in de gelegenheid gesteld te bewerkstelligen dat door de onderneming alsnog medewerking verleend zou worden aan het onderzoek door TBB, bij gebreke waarvan een dagvaarding zou volgen waarin ook zij persoonlijk uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid (ex artikel 6:162 BW Pro) persoonlijk aansprakelijk gesteld zouden worden voor de vorderingen van TBB.

2.12.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] wijzen elke aansprakelijkheid af bij brieven van 4 februari 2016 onder de mededeling dat [gedaagde sub 1] niet onder de “Bouwcao” valt.

3.Het geschil

3.1.

TBB vordert – na wijziging van eis - bij vonnis, voor zover mogelijk

uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagde sub 1] Nederland te veroordelen tot naleving van de CAO voor de Bouwnijverheid en de CAO BIER op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke is;

II. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des de één betalende de ander bevrijdende, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te voldoen de somma ad €5.000,-- aan minimale forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

III. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des de één betalende de ander bevrijdende, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te voldoen de somma ad € 105.000,- aan forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des de één betalende de ander bevrijdende, om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot het schriftelijk bevestigen dat zij medewerking zullen verlenen aan een nalevingsonderzoek naar de CAO voor de Bouwnijverheid binnen de onderneming, alsmede hieraan uitvoering te geven door telefonisch contact op te nemen met [accountancy- en adviesorganisatie] en een controle ter plaatse in te plannen, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag voor ieder dag dat zij hiermee in gebreke blijven;

V. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des de één betalende de ander bevrijdende, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te voldoen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.268,75 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit

bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

VI. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des de één betalende de ander bevrijdende, in de kosten van deze procedure;

3.2.

TBB stelt daartoe dat [gedaagde sub 1] een bouwonderneming drijft en dat op grond van de werkingsfeer zoals omschreven in de CAO voor de Bouwnijverheid en de CAO Bedrijfstakeigen Regelingen deze CAO’s van toepassing zijn op [gedaagde sub 1] nu die CAO’s ten tijde van de onderzoeksperiode algemeen verbindend zijn verklaard door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. TBB is door de CAO partijen in het leven geroepen om onder meer toe te zien op de naleving van de CAO’s.

3.3.

[gedaagde sub 1] weigert haar medewerking te verlenen aan het onderzoek. In artikel 4, lid 4 Reglement Naleving is bepaald dat de werkgever verplicht is zijn volledige medewerking te verlenen aan het onderzoek. Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens het TBB (gedurende 14 dagen) nalatig blijft medewerking te verlenen dan wel weigert de door het TBB verzochte omissies (volledig) te corrigeren, is deze verplicht een (minimale) (wekelijks oplopende forfaitaire) schadevergoeding te betalen. De minimale schadevergoeding die bij ingebrekestelling wordt vastgesteld bedraagt € 5.000,-. De forfaitaire schadevergoeding wordt berekend aan de hand van het na ingebrekestelling wekelijks verbeuren van 0,5% van de laatste voor de werkgever vastgestelde jaarlijkse loonsom, of bij gebreke daarvan een schatting van de laatstelijk voor de werkgever vooronderstelde loonsom, met een minimum van € 250,- en een maximum van € 15.000,-. Deze schadevergoedingen zijn gebaseerd op het bepaalde in de artikelen 15, 16 en 17 Wet CAO en artikel 3 Wet Pro AVV. Tot op het moment van dagvaarden bedraagt de schadevergoeding die wekelijks oploopt met een bedrag ad € 15.000,- in totaal € 105.000,- (7 weken maal € 15.000,-).

3.4.

Naast [gedaagde sub 1] , die rechtstreeks uit hoofde van haar verplichtingen zoals die voortvloeien uit de (algemeen verbindend verklaarde) CAO’s aansprakelijk is voor de vorderingen van de TBB, zijn ook de bestuurders van de vennootschap aansprakelijk voor de ontstane geldvorderingen alsmede de weigering om aan de uit hoofde van de algemeen verbindend verklaarde CAO’s gedane verzoeken te voldoen. De bestuurders van [gedaagde sub 1] zijn aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatige daad, wegens een nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk wordt geacht (het zich houden aan voorschriften in algemeen verbindend verklaarde CAO’s). De bestuurder(s) van [gedaagde sub 1] kan een ernstig persoonlijk verwijt gemaakt worden en is/zijn verantwoordelijk voor het feit dat medewerking aan het onderzoek van TBB wordt geweigerd wegens het ontbreken van administratie en de verschuldigde forfaitaire schadevergoeding nog altijd onbetaald is gebleven.

3.5.

Tot slot maakt TBB aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten.

3.6.

[gedaagden] voert verweer. [gedaagden] stelt dat zij niet onder de werkingssfeer van de CAO voor de Bouwnijverheid noch onder de werkingssfeer van de CAO Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid valt. [gedaagden] is niet aangesloten bij een van de partijen bij voormelde CAO’s, verricht geen werk welke tot de aard van een bouwbedrijf moet worden gerekend en heeft ook geen werknemers in dienst. [gedaagden] verwijst daarvoor naar de omschrijving van de activiteiten zoals opgenomen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. [gedaagden] houdt zich verder bezig met relatiebeheer, licenties en opleidingen en verzorgt geestelijke voortbrengsels. [gedaagden] wijst er voorts op dat zij in de onderzoeksperiode 2013 tot en met 2015 voor de loonheffingen nihilaangiften heeft gedaan, hetgeen valt af te leiden uit een brief van de belastingdienst van 7 maart 2016 gericht aan [gedaagde sub 1] Holding B.V. met wie [gedaagden] een fiscale eenheid vormt. TBB heeft geenszins aangetoond dat de betreffende CAO’s op [gedaagden] van toepassing is, terwijl de bewijslast daarvoor op TBB rust. De vorderingen van TBB tegen [gedaagde sub 1] en haar bestuurder en indirect bestuurder dienen derhalve te worden afgewezen.

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

4.2.

De kern van het geschil dat partijen verdeeld houdt, wordt gevormd door het antwoord op de vraag of [gedaagde sub 1] valt onder de werking van de CAO Bouwnijverheid, dan wel van de CAO BTER. In het verlengde hiervan twisten partijen over de vraag of TBB bevoegd is om een nalevingsonderzoek bij [gedaagde sub 1] te verrichten, aan [gedaagde sub 1] forfaitaire boetes op te leggen en schadevergoeding te vorderen zonder een deugdelijk onderzoek te verrichten naar de toepasselijkheid van de CAO Bouwnijverheid dan wel de CAO BTER door middel van een zogenoemd werkingssfeeronderzoek.

4.3.

De kantonrechter stelt vast dat door partijen betrokken bij bovenstaande CAO’s een Commissie Naleving is opgericht, die belast is met het houden van toezicht op de nalevingsonderzoeken zoals verricht door TBB. Krachtens het Reglement Naleving van de Commissie Naleving, zoals opgenomen als bijlage 2 bij de CAO BTER alsmede artikel 13 lid 4 van Pro de CAO voor de Bouwnijverheid, is een werkgever, die niet is aangesloten bij een van de partijen van de CAO’s, maar waarvan die CAO’s algemeen verbindend zijn verklaard, verplicht haar medewerking te verlenen aan een nalevingsonderzoek. In artikel 2 lid 2 Reglement Pro Naleving is opgenomen dat TBB controleert op basis van een gegrond vermoeden van overtreding van de CAO’s. Afgezien van het feit dat TBB in het geheel niet heeft aangegeven op grond waarvan [gedaagde sub 1] onderwerp is geworden van het nalevingsonderzoek kan een dergelijk onderzoek eerst aan de orde zijn indien vaststaat dat de betreffende CAO’s op [gedaagde sub 1] van toepassing zijn. TBB is niet bevoegd een nalevingsonderzoek in te stellen indien de CAO Bouwnijverheid en de CAO BTER niet van toepassing zijn. Nu de Commissie Naleving aan TBB vergaande bevoegdheden heeft toegekend tot onderzoek, maar ook bij weigering van een werkgever medewerking te verlenen over kan gaan tot het opleggen van boetes en het opleggen van hoge forfaitaire schadevergoedingen zonder dat deze vergoedingen zijn gemaximeerd, hetgeen ook in onderhavig geval is gebeurd, mag verwacht worden van TBB dat zij alvorens daartoe over te gaan zorgvuldig onderzoek pleegt naar de werkingssfeer van de CAO’s ten aanzien van die aan te spreken werkgever. Niet gesteld noch gebleken is dat TBB enig onderzoek naar de werkingssfeer van de CAO’s heeft gedaan. Ook niet nadat [gedaagde sub 1] bij brief van 20 juli 2015 aan TBB had medegedeeld dat zij niet onder de werkingssfeer van de CAO’s viel. TBB heeft volstaan met de blote stelling dat [gedaagde sub 1] een bouwonderneming drijft, maar heeft dit voorafgaand aan het ingezette nalevingsonderzoek niet onderzocht noch in deze procedure voldoende onderbouwd. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat TBB ernstig tekort is geschoten in haar verplichting zorgvuldig onderzoek te doen naar de werkingssfeer van de CAO’s. Reeds op die grond dienen de vorderingen van TBB te worden afgewezen.

4.4.

Het algemeen bewijsaanbod wordt gelet op het bovenstaande gepasseerd.

4.5.

TBB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het geding worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [gedaagden] zal worden begroot op nihil nu [gedaagden] zonder gemachtigde in het geding is verschenen.

5.De beslissing

De kantonrechter:

wijst de vordering af;

veroordeelt TBB tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op nihil;

Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2016.