ECLI:NL:RBMNE:2016:4335

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/415942 / KG ZA 16-389

Vonnis in kort geding van 29 juli 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AANNEMINGSBEDRIJF [bedrijf 1] B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. L. Knoups te 's-Gravenhage,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALMERE,

zetelend te Almere,

gedaagde,

advocaat mr. J.S.O. den Houting.

Partijen zullen hierna Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] en de Gemeente worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de producties 1 tot en met 10 van Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] ,
de producties 1 tot en met 5 van de Gemeente,
de mondelinge behandeling van 14 juli 2016,
de pleitnota van Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] ,
de pleitnota van Gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Gemeente heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de opdracht “Raamovereenkomst maaien waterplanten Weerwater en Noorderplassen Almere” (hierna: de opdracht). De opdracht betreft een zogenaamd “raam” bestek waarbij de werkzaamheden via deelopdrachten worden uitgevoerd en in hoofdzaak bestaan uit:
- het verrichten van opruimwerkzaamheden,
- het maaien en afvoeren van waterplanten,
- het inspecteren van groei waterplanten,
- het verrichten van bijkomende werkzaamheden.

2.2.

Op deze aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 en het Aanbestedingsreglement voor Werken 2012 (ARW 2012) van toepassing.

2.3.

De Gemeente heeft drie ondernemers uitgenodigd voor deze aanbesteding, waaronder Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] en [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ).

2.4.

De aanbestedingsdocumentatie bestaat uit:
- het bestek (productie 1 van Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] ),
- de aanbestedingsleidraad (productie 2 van Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] ),

- Nota van Inlichtingen (productie 3 van Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] ).

2.5.

In 5.2. van de aanbestedingsleidraad is onder meer bepaald dat met betrekking tot de inschrijving artikel 01.01.05 tot en met 01.01.07 van de Standaard RAW van toepassing zijn.

In artikel 01.01.05 lid 2 is het volgende vermeld:

“Bij de inschrijving moet een ontleding van de inschrijvingssom worden verstrekt op de bij de inschrijvingsdocumenten gevoegde inschrijvingsstaat, dan wel op een overeenkomstig daaraan ingerichte staat.”

In 5.3. van de aanbestedingsleidraad is, voor zover van belang, vermeld:

“
5.3. Te verstrekken documentenDe inschrijving dient de volgende bescheiden te bevatten:
(…)
InschrijvingsstaatDe inschrijver dient bij zijn inschrijving een specificatie van het bedrag van de inschrijving te verstrekken. Dit middels de staat van ontleding van de inschrijvingssom, conform het model, dat bij de uitnodiging tot inschrijving is gevoegd.”

2.6.

Bij het bestek is gevoegd een inschrijvingsstaat. Deze inschrijvingsstaat bestaat uit de volgende kolommen:

Bestekspost-nummer

Omschrijving

Eenheid

Hoeveelheid resultaatsverplichting

Prijs per eenheid in euro

Totaal bedrag
in euro

In het bestek is – voor zover van belang – het volgende vermeld:

“In de hierna volgende staat van het bestek van de RAW-raamovereenkomst is in de kolom ‘Hoeveelheid resultaatverplichting’ alleen gebruik gemaakt van ‘F’, waarmee is aangegeven dat de vermelde hoeveelheid resultaatverplichting een ‘fictieve hoeveelheid resultaatverplichting’ is.

Het uit te voeren werk wordt door de opdrachtgever in deelopdrachten of op afroep opgedragen. (…)

Een daadwerkelijke hoeveelheid resultaatsverplichting wordt bepaald bij het opstellen van een deelopdracht of wordt bepaald tijdens de uitvoering van het werk of direct daarna.”

2.7.

In het kader van de Nota van Inlichtingen is de bij het bestek gevoegde inschrijvingsstaat aangepast, in die zin dat daaraan vier bestekposten zijn toegevoegd. In verband hiermee is bij de Nota van Inlichtingen tevens een aangepaste inschrijfstaat, waarin deze wijzigingen zijn doorgevoerd, bijgevoegd.

De volgende vier bestekposten zijn toegevoegd:
- 810010, ter beschikking stellen viscamera,
- 820010, aanvoeren materieel ten behoeve van maaien waterplanten,

- 820020, verplaatsen materieel tussen Weerwater en Noorderplassen ten behoeve van
maaien waterplanten, verplaatsingsafstand van 10 tot 20 km,
- 820030, afvoeren materieel na afloop van maaien waterplanten.

Met betrekking tot de laatste drie bestekposten geldt dat als eenheid wordt genoemd “keer” en als hoeveelheid resultaatsverplichting “1,00 F” vermeld, waarbij de F staat voor “fictief”.

Bij de Nota van Inlichtingen is een aangepaste inschrijvingsstaat bijgevoegd, waarin de hiervoor genoemde vier besteksposten zijn toegevoegd.

2.8.

Het gunningscriterium is de laagste prijs.

2.9.

Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] en [bedrijf 2] hebben ieder (tijdig) een inschrijving ingediend. Zij zijn de enige die een inschrijving hebben ingediend.

2.10.

In proces-verbaal van opening van de inschrijvingen (productie 6 van Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] ) is het volgende vermeld:

“ (…)
Inschrijver(…)
Inschrijvingssom (totaal):Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] BV € 154.400,00
[bedrijf 2] € 162.147,83

Bij opening geconstateerde onregelmatigheden:Bij het controleren van de inschrijvingsstaat van [bedrijf 2] is een kennelijke fout/verschrijving geconstateerd. Deze kennelijke fout/verschrijving is (deels) te wijten aan de gemeente omdat het een kennelijke fout/verschrijving betreft op bestekpostnrs welke bij de Nota van Inlichtingen zijn toegevoegd. De gemeente is op basis van geldende jurisprudentie gerechtige en gehouden [bedrijf 2] de gelegenheid te bieden deze kennelijke fout/verschrijving te herstellen, omdat op de wijze een level playing field wordt gecreëerd en omdat evident sprake is van een abusievelijk ingevuld hoeveeelheid van “4”.”

2.11.

[bedrijf 2] heeft van de aan haar geboden herstelmogelijkheid gebruik gemaakt.

2.12.

Bij brief van 19 mei 2016 heeft de Gemeente aan Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] bericht dat zij voornemens is de opdracht aan [bedrijf 2] te gunnen, omdat [bedrijf 2] de laagste prijs (fictieve inschrijvingssom) heeft geboden. Bij deze brief is gevoegd het door Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] als productie 5 overgelegde proces-verbaal van opening van
de inschrijvingen. In dit proces-verbaal is vermeld dat de inschrijfsom van [bedrijf 2]
€ 137.659,87 bedraagt.

2.13.

Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] kan zich daarin niet vinden. Reden waarom zij dit kort geding heeft aangespannen.

3.Het geschil

3.1.

Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] vordert dat de Gemeente bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
primair- wordt verboden gevolg te geven aan het gunningsvoornemen voor de opdracht
“Raamovereenkomst maaien waterplanten Weerwater en Noorderplassen te Almere”
- wordt verboden de opdracht – zo zij deze wenst te gunnen – aan een ander dan aan
Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] te gunnen,
dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,
subsidiair- wordt geboden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden,
- wordt geboden de opdracht, voor zover zij deze nog in de markt wil zetten, opnieuw aan
te besteden,
dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,
primair en subsidiair- wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente,
- wordt veroordeeld tot betaling van de nakosten.

3.2.

De Gemeente voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Vaststaat dat zowel Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] als [bedrijf 2] tijdig hun inschrijving hebben ingediend.

4.2.

Vooropgesteld dat de inschrijvers gehouden waren om bij hun inschrijving te voegen de inschrijfstaat zoals die in het kader van de Nota van Inlichtingen was aangepast en bijgevoegd, dan wel een inschrijfstaat die daarmee volledig overeenkomt.

4.3.

Vaststaat dat [bedrijf 2] dit niet heeft gedaan. De door de [bedrijf 2] bij haar inschrijving ingediende inschrijfstaat week namelijk met betrekking tot de bestekposten met de nummers 820010, 820020 en 820030 af van het model zoals dat bij de
Nota van Inlichtingen is aangepast en bijgevoegd. In dit aangepaste model is bij de hiervoor genoemde besteknummers als hoeveelheid resultaatsverplichting “1,00” genoemd, terwijl [bedrijf 2] in haar inschrijfstaat is uitgegaan van een “4,00”.
Dit betekent dat [bedrijf 2] met haar inschrijving is afgeweken van hetgeen is uitgevraagd en dat zij een niet besteksconforme inschrijving heeft gedaan. Dit heeft tot gevolg dat de inschrijving van [bedrijf 2] onvergelijkbaar is met de overige inschrijvingen, in dit geval alleen die van Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] . De inschrijving van [bedrijf 2] had, in beginsel, dan ook als ongeldig terzijde moet worden gelegd.

4.4.

De Gemeente heeft [bedrijf 2] echter in de gelegenheid gesteld om haar fout zoals hiervoor beschreven in 4.3. te herstellen. Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] betoogt in deze procedure dat de Gemeente daartoe niet bevoegd was.

4.5.

Aan de orde is dan ook de beantwoording van de vraag of het aannemelijk is dat de Gemeente bevoegd was om [bedrijf 2] haar fout te laten herstellen.

4.6.

Als uitgangspunt geldt dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. Het gelijkheids- en transparantiebeginsel verzetten zich tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, hetgeen betekent dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver. Gegevens van de inschrijvingen kunnen echter in uitzonderlijke gevallen gericht worden verbeterd of aangevuld, wanneer deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de wijziging/aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Een verzoek tot verbetering/aanvulling moet bovendien betrekking hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn. (HvJ EU 29 maart 2012, nr. C-599/10,
SAG-arrest, en HvJ EU 10 oktober 2013, C-336/12 Manova-arrest).

4.7.

De Gemeente voert aan dat sprake is van een kennelijke materiële fout die eenvoudig kan worden rechtgezet. Zij voert daartoe – kort gezegd – het volgende aan.
[bedrijf 2] heeft in haar inschrijfstaat bij de drie aan de orde zijnde bestekposten abusievelijk de fictieve hoeveelheid van vier vermeld in plaats van één.

Dit is gebeurd doordat zij op het numerieke deel van het toetsenbord de vier heeft ingetikt
in plaats van de één. Op dit numerieke deel zit de vier boven de een. Het betrof kortom een evidente verschrijving van [bedrijf 2] en dus een kennelijke fout.
De inschrijving van [bedrijf 2] is, nadat de Gemeente haar in de gelegenheid had gesteld, haar fout te herstellen, inhoudelijk niet gewijzigd. Dat komt, omdat het hier om een

RAW-raamovereenkomst gaat en de bij de aanbesteding genoemde hoeveelheden fictieve hoeveelheden betrof die bij de uitvoering geen rol meer spelen. De fictieve hoeveelheden aan de hand waarvan de inschrijvers hun inschrijving doen, maken geen onderdeel uit van de overeenkomst. De inschrijfsom verliest ook zijn juridische betekenis na gunning.
Slechts de eenheidsprijzen tellen dan nog. Het eenheidstarief waarmee [bedrijf 2] heeft ingeschreven is door het herstel van haar fout niet gewijzigd.

4.8.

Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] betwist dit standpunt van de Gemeente.

4.9.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het onvoldoende aannemelijk is dat
sprake is van een kennelijke materiële fout die eenvoudig kan worden rechtgezet.

4.9.1.

Vooropgesteld wordt dat beslissing over de eenheidsprijs waarmee [bedrijf 2] (en iedere andere inschrijver) wenst in te schrijven, dient te worden genomen
voordater wordt ingeschreven.

4.9.2.

Er kan – anders dan de Gemeente betoogt – niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld met welke eenheidsprijs (voor de in het geding zijnde bestekposten)
[bedrijf 2] heeft bedoeld in te schrijven.
Er zijn geen concrete aanwijzingen c.q. objectieve gegevens dat [bedrijf 2] het door haar voor de in het geding zijnde bestekposten aangeboden tarief heeft gebaseerd op de juiste (fictieve) hoeveelheid, derhalve de lagere hoeveelheid dan in het door haar ingediende inschrijvingsformulier staat vermeld. Zo is op de bij de inschrijving ingediende inschrijfstaat niet vermeld van welke eenheidsprijs is uitgegaan.
Dat zoals – de Gemeente aanvoert – [bedrijf 2] bij de deelopdrachten 1 en 2 (monitoring groei/ontwikkeling waterplanten en reguliere maaibeurt aan begin maaiseizoen) beduidend goedkoper is dan Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] is en dat Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] wat betreft de deelopdrachten 3a tot en met 3c (onderhoud naar aanleiding van overlast op locatie Weerwater en Noorderplassen) en 4 (onderhoud naar aanleiding van evenement) net iets goedkoper is dan [bedrijf 2] , is ontoereikend om de conclusie te dragen dat [bedrijf 2] haar eenheidsprijs voor de in het geding zijnde bestekposten niet heeft gewijzigd.

4.9.3.

Het is daarnaast ook mogelijk (niet uitgesloten) dat – zoals
Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] aanvoert – (de calculator) [bedrijf 2] het door haar aangeboden tarief heeft gebaseerd op de onjuiste, hogere, hoeveelheid, zoals in de rekenformule van de door haar ingediende inschrijfstaat staat vermeld.

Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] heeft er in dat verband terecht op gewezen dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat [bedrijf 2] hetzelfde eenheidstarief zou hebben geboden als zij van de juiste, lagere, hoeveelheid was uitgegaan. Een lagere hoeveelheid kan immers, ook als het slechts een fictieve (geschatte) en geen gegarandeerde hoeveelheid is, van invloed zijn op het aangeboden tarief. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.
De fictieve hoeveelheden die in deze aanbestedingsprocedure worden gehanteerd zijn in deze aanbestedingsprocedure van belang voor het verkrijgen van toetsbare inschrijvingen en het kunnen bepalen van de laagste prijs.
Het zijn, in beginsel, geen hoeveelheden die in de uitvoeringsfase moeten worden nageleefd. De voorzieningenrechter volgt Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] in haar stelling dat deze fictieve hoeveelheden niet uit de lucht zijn gegrepen, maar dat de inschrijvers erop mogen vertrouwen dat deze hoeveelheden bij benadering correct zullen zijn, omdat de opdracht anders te onvoldoende bepaald zou zijn.

Het is verder aannemelijk dat de kosten – zoals Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] aanvoert – bij een hoeveelheid van vier keer (de)mobiliseren/verplaatsen lager zijn dan bij één keer (de)mobiliseren/verplaatsen, omdat wanneer je deze werkzaamheden meerdere keren uitvoert dit niet alleen efficiencyvoordelen oplevert, maar ook ertoe zal leiden dat de vervoersonderneming – waar de telescoopkraan en vrachtwagen met dieplader zal worden gehuurd om al het materieel te vervoeren – gunstigere prijzen zal afgeven, hetgeen door de inschrijver zal worden verdisconteerd in de af te geven eenheidsprijs.

4.9.3.

Het is gelet op het voorgaande dan ook onvoldoende aannemelijk dat door
[bedrijf 2] aangeboden eenheidsprijs – zoals de Gemeente aanvoert en Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] betwist – ongewijzigd is gebleven. Er is dan ook geen sprake van een kennelijke materiële fout die eenvoudig kan worden rechtgezet.

4.9.4.

Het voorgaande brengt tevens mee dat er niet objectief kan worden vastgesteld dat het herstel van de fout door [bedrijf 2] geen werkelijke wijziging van haar inschrijving betekent.

4.10.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het niet aannemelijk is dat de
Gemeente bevoegd was om [bedrijf 2] in de gelegenheid te stellen haar fout te herstellen. De Gemeente had de inschrijving van [bedrijf 2] dan ook als ongeldig terzijde moeten leggen. Dit betekent dat de primaire vordering van Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] toewijsbaar is. De opdracht zal, wanneer de Gemeente deze nog in de markt wil zetten, aan Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] moeten worden gegund, aangezien Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] een geldige inschrijving heeft gedaan en (als enige inschrijver) de laagste prijs heeft geboden.

De in verband met de primaire vordering gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, aangezien de Gemeente heeft verklaard dat zij vonnissen stipt pleegt na te komen.

4.11.

De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] worden begroot op:

- dagvaarding € 77,75

- griffierecht 619,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.512,75

De nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot.

De over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt de Gemeente gevolg te geven aan het gunningsvoornemen voor de opdracht “Raamovereenkomst maaien waterplanten Weerwater en Noorderplassen te Almere”,

5.2.

verbiedt de Gemeente de opdracht – zo zij deze wenst te gunnen – aan een ander dan aan Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] te gunnen,

5.3.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] tot op heden begroot op € 1.512,75, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt de Gemeente, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Aannemingsbedrijf [bedrijf 1] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel
6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag
van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,
vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de
vijftiende dag na betekening,

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op
29 juli 2016.^[1]