ECLI:NL:RBMNE:2016:4170

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/357382 / HA ZA 13-891

Vonnis van 27 juli 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZIGGO BV,

gevestigd te Utrecht,

eiseres,

advocaat mr. A.P. Fijn van Draat te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRIPLEO B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procesadvocaat mr. G.K. den Uyl-Slagter,

advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Ziggo en TripleO genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 1 april 2015;
de akte overlegging bewijs van TripleO van 29 april 2015;
de akte houdende uitlatingen van Ziggo van 3 juni 2015;
de antwoordakte van TripleO van 29 juli 2015;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 9 oktober 2015;
het proces-verbaal van tegenverhoor van 18 november 2015
de conclusie na getuigenverhoor van TripleO van 13 januari 2016; en
de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Ziggo van 9 maart 2016.

1.2.

Ten slotte is wederom vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

Vordering onder B

2.1.

Voor de feiten, het geschil en de beoordeling tot nu toe verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 1 april 2015. In dat tussenvonnis is TripleO opgedragen om te bewijzen dat zij op (of rond) 6 april 2011 aan Ziggo het voorstel heeft gedaan om de telefoonlijn die werd gehackt, af te sluiten. Daarnaast is Ziggo in voornoemd tussenvonnis in de gelegenheid gesteld om bij akte de rechtbank voor te lichten op de twee navolgende punten. Het eerste punt betrof de vraag hoe – naar tijdsverloop en omvang – de opbouw van de telefoonkosten na 18 maart 2011 is geweest, alsmede de vraag wie van de partijen daarvan telkens kennis droeg dan wel kon of behoorde te dragen. Het tweede punt betrof de vraag in hoeverre de door Ziggo gevorderde telefoonkosten, zoals die zijn opgelopen naar aanleiding van de hack, voor haar winst betreffen. TripleO is vervolgens in de gelegenheid gesteld daarop bij akte te reageren.

2.2.

Ter vervulling van haar bewijsopdracht heeft TripleO [getuige 1] en [getuige 2] als getuige doen horen. Ziggo heeft in tegenverhoor [getuige 3] als getuige doen horen. Daarnaast hebben beide partijen een akte genomen ten aanzien van de twee hiervoor genoemde punten.

2.3.

Uit de stellingen van TripleO zoals weergegeven in haar akte van 29 april 2015 begrijpt de rechtbank dat TripleO de rechtbank verzoekt terug te komen op haar eindbeslissing als vermeld onder 4.6. van het tussenvonnis van 1 april 2015. Bij akte van 13 januari 2016 heeft TripleO dit verzoek nader onderbouwd. Ziggo heeft bij akte van 9 maart 2016 op dit verzoek gereageerd en aangevoerd dat dit verzoek tot terugkomen op processuele en inhoudelijke gronden moet worden afgewezen. Gelet op de mogelijke consequenties indien de rechtbank het verzoek van TripleO honoreert en terugkomt op haar eindbeslissing als vermeld onder 4.6. van voornoemd tussenvonnis, zal dit verzoek eerst worden beoordeeld.

2.4.

Ter onderbouwing van haar verzoek heeft TripleO aangevoerd dat op basis van de feitelijke gang van zaken de conclusie moet zijn dat op 18 maart 2011 wel sprake is geweest van contractsovername door Het Blushuis van alle diensten (access, internet en telefonie) van TripleO als bedoeld in artikel 6:159 BW, dan wel van beëindiging van het desbetreffende contract tussen TripleO en Ziggo (krachtens overeenstemming tussen die partijen of krachtens TripleO’s gerechtvaardigde vertrouwen omtrent die overeenstemming). Deze feitelijke gang van zaken volgt uit hetgeen zij reeds eerder heeft aangevoerd en uit de getuigenverklaringen van 9 oktober 2015, aldus TripleO. De omstandigheid dat op een later moment ter zake van de telefoniediensten een contract tot stand is gekomen tussen Het Blushuis en VoizXL (in plaats van Ziggo), doet daar niet aan af. De contractsovername betrof wel degelijk één ondeelbaar pakket van diensten (access, internet en telefonie), zo stelt TripleO. Dit volgt volgens haar uit de overeenkomst van september 2009, de correspondentie tussen TripleO en Ziggo in de periode maart en april 2011, de e-mail van Ziggo aan TripleO van 31 januari 2012, het feit dat Ziggo ook ná 18 maart 2011 alle diensten als één pakket is blijven factureren en de getuigenverklaring van [getuige 3] . Zij voert daartoe aanvullend aan dat ook Ziggo er vanaf 18 maart 2011 vanuit ging dat TripleO niet langer contractspartij was. Dit baseert TripleO op de omstandigheid dat zij enkel tot 6 april 2011 door Ziggo op de hoogte is gehouden van de hack en daarna (vrijwel) niet meer. Daarnaast verwijst zij naar de getuigenverklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] .

2.5.

De rechtbank laat in het midden of er processuele ruimte bestaat voor het door TripleO gedane verzoek tot terugkomen, aangezien dat verzoek hoe dan ook moet worden afgewezen. Voor zover het verzoek ziet op het oordeel dat geen sprake is van contractsovername in de zin van artikel 6:159 BW faalt het verzoek nu het contract tussen Ziggo en TripleO is opgevolgd door een contract tussen Het Blushuis en VoizXL en er geen feiten zijn gesteld of gebleken die de slotsom rechtvaardigen dat het de opzet van al die partijen is geweest om de volledige rechtspositie binnen het eerstgenoemde contract van Ziggo op VoizXL te doen overgaan en de volledige rechtspositie binnen het eerstgenoemde contract van TripleO op Het Blushuis. Integendeel: uit de in geding gebrachte correspondentie volgt veeleer dat het de bedoeling was dat de partij die TripleO als contractspartner zou opvolgen, een nieuwe, zelfstandige, rechtsrelatie met de provider zou aangaan. De door TripleO aangehaalde email van haar [getuige 1] aan Ziggo van 6 maart 2011 sluit daarbij aan, nu daarin sprake is van opzegging van haar contract, hetgeen iets wezenlijks anders is dan de (wettelijke) figuur van contractsovername. Voor zover TripleO heeft bedoeld te stellen dat sprake was van contractsovername doordat de contractuele relatie rond de telefoniediensten tussen Ziggo en TripleO (al dan niet tijdelijk) is vervangen door de relatie tussen Ziggo en Het Blushuis, faalt het verzoek omdat TripleO onvoldoende feiten heeft gesteld om die slotsom te rechtvaardigen. Dat het een tijdlang mogelijk de bedoeling was dat het tot een zodanige nieuwe contractsrelatie zou komen, is daarvoor onvoldoende. Het oordeel op het punt van de contractsovername, zoals verwoord in het tussenvonnis onder 4.6, geldt daarom onverkort.

2.6.

Voor zover TripleO nader heeft gesteld dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Ziggo instemde met de beëindiging van haar contract per 18 maart 2011, ook voor wat de telefonie betreft, geldt het volgende. Zoals reeds is overwogen in het tussenvonnis stonden de door Ziggo verwoorde eisen, zolang deze niet waren vervuld, aan beëindiging van (dat deel van) het contract in de weg en mocht TripleO niet van die beëindiging uitgaan. Dat geldt voor het geval de delen van dat contract (omtrent access, internet en telefonie) niet als onlosmakelijk geheel moeten worden gezien, maar ook voor het geval dat wel zo is. Gezien die eisen mocht TripleO immers er in laatstbedoeld geval pas gerechtvaardigd vanuit gaan dat
de gehele overeenkomstwas geëindigd na het vervuld worden van die voorwaarden. Tussen partijen staat echter vast dat in ieder geval de voorwaarden dat er een aansluitend contract met Ziggo komt op basis van een door VoizXL dan wel Het Blushuis getekende offerte én dat dat contract is geëffectueerd door de portering van de desbetreffende telefoonnummers van Ziggo naar VoizXL als nieuwe telefonieprovider (ten behoeve van Het Blushuis), eerst op 9 juni 2011 beiden waren vervuld. Als in aanmerking wordt aangenomen dat, zoals TripleO onvoldoende weersproken heeft gesteld, [getuige 3] op 6 maart 2011 aan [getuige 1] diens email van die datum aan Ziggo heeft gedicteerd (waarin sprake is van beëindiging van TripleO’s contract - incluis telefonie - met ingang van 18 maart 2011) en dat Ziggo zich na 6 april 2011 heeft gedragen op een wijze die strookt met het feitelijk beëindigd zijn van haar contract met TripleO (doordat zij toen minder contact met TripleO opnam over de hack), moet weliswaar het oordeel zijn dat TripleO (begrijpelijkerwijs) in verwarring is gebracht door Ziggo, maar dat is niet zwaarwegend genoeg om tot een ander oordeel te leiden. Die verwarring bestond er dan in dat Ziggo enerzijds de bedoelde voorwaarden had kenbaar gemaakt, maar zij anderzijds op 6 april 2011 - toen in elk geval de voorwaarde van de nummerportering nog niet was vervuld en dus pas nadien alsnog vervuld kon gaan worden, toch al met TripleO heeft gesproken over beëindiging van (ook het telefoniedeel van) het contract per 18 maart 2011. Nu het hier gaat om een beweerdelijke bevrijding uit de verplichtingen van een lopend contract, moeten aan het daartoe ingeroepen vertrouwen hoge eisen worden gesteld. In de omstandigheden van dit geval heeft TripleO er ondanks die verwarring niet in redelijkheid van mogen uitgaan dat zij per 18 maart 2011 jegens Ziggo van haar contractsverplichtingen (rond de telefonie) bevrijd was.

2.7.

Aldus dient verder te worden beslist omtrent hetgeen de rechtbank als uitkomst van het tussenvonnis van 1 april 2015 heeft vermeld: de aan TripleO verstrekte bewijsopdracht en haar beroep op de redelijkheid en billijkheid, in verband waarmee Ziggo is verzocht bescheiden over te leggen.

de aan TripleO verstrekte bewijsopdracht

2.8.

TripleO is opgedragen te bewijzen dat zij op (of rond) 6 april 2011 aan Ziggo het voorstel heeft gedaan om de telefoonlijn die werd gehackt, af te sluiten. [getuige 1] heeft verklaard (zakelijk weergegeven) dat hij op 6 april 2011 aan [getuige 3] van Ziggo heeft gevraagd of Ziggo de lijn kon afsluiten, dat [getuige 3] antwoordde dat Ziggo slechts alle gezamenlijke lijnen kon afsluiten en dat [getuige 1] daarop heeft geantwoord ‘regel het dan gewoon’. [getuige 2] heeft een verklaring afgelegd die op dit punt met die van [getuige 1] overeenkomt. Zij voegt daaraan toe dat zij tegen [getuige 3] heeft gezegd ‘blokkeer dan alle lijnen’, maar zich niet te herinneren wat [getuige 3] in vervolg daarop wel of niet zou doen. [getuige 3] heeft omtrent het door [getuige 1] en [getuige 2] aangehaalde gesprek verklaard (zakelijk weergegeven) dat [getuige 1] hem heeft verzocht de gehackte lijn af te sluiten en dat hij heeft geantwoord dat dat om wettelijke en praktische redenen (de verknooptheid van de lijn met 29 andere lijnen) niet kon, anders dan door afsluiting van de gehackte lijn in het Blushuisgebouw zelf, met toestemming van de eigenaar van de apparatuur. Verder, aldus [getuige 3] , heeft hij [getuige 1] verzocht Ziggo op te dragen de gehackte lijn aldus af te sluiten (hoewel dat niet per se door Ziggo maar ook door een ander kon gebeuren) en heeft [getuige 1] daarop gezegd dat hij contact met VoizXL zou opnemen.

2.9.

Gezien de afgelegde verklaringen, in onderling verband beoordeeld, staat vast dat er op 6 april 2011 tussen partijen overleg is geweest over het afsluiten van de gehackte telefoonlijn en dat [getuige 3] daarbij heeft uitgelegd dat dat afsluiten niet door Ziggo van buitenaf kon plaatsvinden, gezien de samenhang van die lijn met andere lijnen. Over de rest van het besprokene lopen de lezingen van de getuigen uiteen. Gezien de verklaring van [getuige 3] kan echter niet worden uitgesloten dat hij vervolgens heeft uitgelegd dat het afsluiten van de gehackte lijn alleen kon plaatsvinden in het Blushuispand, dat - als daarbij een rol van Ziggo werd verwacht - daartoe een opdracht kon worden gegeven en dat [getuige 1] heeft gezegd zich met VoizXL te zullen verstaan, hetgeen in de voor de vordering relevante periode niet tot zo’n specifieke afsluitopdracht heeft geleid. Op grond hiervan kan niet worden gezegd dat TripleO op een zodanige duidelijke wijze aan Ziggo heeft voorgesteld tot afsluiting van de gehackte lijn over te gaan, dat Ziggo - door niet in de bedoelde periode tot die afsluiting over te gaan - het recht heeft verspeeld om de vanaf 6 maart 2011 opgeroepen telefoonkosten bij TripleO in rekening te brengen. Dat betekent dat TripleO het verlangde bewijs niet heeft bijgebracht.

het beroep op de redelijkheid en de billijkheid

2.10.

Ten slotte dient aldus de stelling van TripleO te worden beoordeeld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij de rekening ten aanzien van de gehackte lijn (Ziggo’s vordering B) moet voldoen. Naar de rechtbank die vordering verstaat, betreft het daadwerkelijke gesprekskosten (tussen 18 maart 2011 en 9 juni 2011), dus zonder abonnementskosten en dergelijke. Voor zover die gesprekskosten zijn toe te rekenen aan het reguliere, door TripleO en haar onderafnemers in het Blushuispand beoogde telefoonverkeer, zijn zij uiteraard door TripleO verschuldigd. Aan de rechtbank is niet duidelijk of en zo ja, tot welk bedrag, dergelijke kosten deel uitmaken van vordering B. Gelet op hetgeen hierna wordt geoordeeld, is het aan Ziggo om de rechtbank daarover voor te lichten. Wanneer het niet doenlijk is, zo dergelijke kosten van de vordering deel uitmaken, om daarvan de precieze omvang te ontlenen aan de door Ziggo overgelegde staten, zal moeten worden volstaan met een schatting, gebaseerd op de gesprekskosten die gemiddeld genomen verschuldigd waren, in de periode waarin nog niet van een hack sprake was. TripleO zal op die uitlatingen van Ziggo mogen reageren.

2.11.

Dát Ziggo wordt uitgenodigd de bedoelde toelichting te geven, is het gevolg van het feit dat de rechtbank het beroep van TripleO op de redelijkheid en billijkheid gegrond oordeelt, voor zover betrekking hebbende op gesprekskosten die voortvloeien uit de hack van de telefoonlijn. Daartoe is van belang dat sprake was van de door TripleO, Het Blushuis en/of VoizXL gewenste overgang van het voorheen bestaande contract met Ziggo op Het Blushuis en/of VoizXL, dat die wens aan Ziggo is meegedeeld, dat Ziggo in beginsel bereid bleek die overgang te faciliteren en er daarbij (net als de anderen) vanuit ging dat die overgang, als aan de daarvoor geldende voorwaarden was voldaan en er geen onregelmatigheden optraden, kon worden geëffectueerd en (in elk geval wat de met Ziggo voort te zetten contracten rond access en internet betreft) 18 maart 2011 als ingangsdatum zou hebben. Ook is van belang dat die onregelmatigheden (in de vorm van de hack) optraden in de periode waarin de betrokken partijen over die effectuering spraken en dat Ziggo aan de onder 2.6 omschreven verwarring bij TripleO heeft bijgedragen. Voorts is van belang dat, ook gezien de verklaring van [getuige 3] , het voor Ziggo op 6 april 2011 duidelijk moet zijn geweest dat TripleO zich noodzakelijkerwijs voor de afsluiting van de gehackte lijn met VoizXL ging verstaan omdat TripleO door Het Blushuis was ontzet uit het contract dat zij met Het Blushuis had. Toen er vervolgens geen opdracht aan Ziggo kwam tot afsluiting van de lijn in het Blushuispand en de (bij uitstek) voor Ziggo kenbare telefoonkosten door de hack in snel tempo bleven oplopen tot exorbitante hoogte, had van Ziggo verwacht mogen worden dat zij daaromtrent tussentijds nadere informatie had verschaft aan TripleO, waardoor zij de snel toenemende noodzaak iets aan de hack te doen (beter) had onderkend. Vooral echter telt hier bij het oordeel van de rechtbank dat het contract tussen Ziggo en TripleO is gesloten (naar moet worden aangenomen) op basis van het voorziene reguliere gebruik van de telefoonlijn en de daar naar verwachting voor Ziggo uit voortvloeiende inkomsten. De exorbitant hoge kosten waar vordering B op ziet, gaan dat uitgangspunt verre te buiten en vormen voor Ziggo, voor zover niet deels bestaand uit kosten die Ziggo voor de verbindingen met Cuba heeft moeten maken, ‘gevonden geld’. Daar staat tegenover dat, naar Ziggo ter comparitie heeft toegelicht, haar voortbestaan op het spel staat als zij die vordering volledig moet voldoen. Al het voorgaande samen leidt de rechtbank tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat TripleO tot die volledige voldoening wordt gehouden. Tot welke cijfermatige afdoening van vordering B dat leidt, zal nader worden beslist nadat partijen zich zullen hebben uitgelaten als onder 2.10 weergegeven.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

verwijst de zaak naar de rol van
woensdag 24 augustus 2016,opdat Ziggo zich bij akte zal mogen uitlaten op de wijze als onder 2.10 omschreven, waarop TripleO vier weken nadien zal mogen reageren,

3.2.

verstaat dat de te nemen aktes in beginsel geen ander onderwerp mogen hebben dan het onder 2.10 omschreven vraagpunt,

3.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R. A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2016.^[1]