ECLI:NL:RBMNE:2016:4094

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/391177 / HA ZA 15-392

Vonnis van 27 juli 2016

in de zaak van

de vereniging

DE VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS (voorheen: Vereniging VEB NCVB),

gevestigd te Den Haag,

eiseres,

advocaat mr. G.F.E. Koster te 's-Gravenhage,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZIGGO HOLDING B.V. (voorheen Ziggo N.V.),

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. M. van Hooijdonk te Amsterdam.

Partijen zullen hierna VEB en Ziggo genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek, tevens akte houdende naamswijziging
de conclusie van dupliek
de akte overlegging producties van VEB
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 27 juni 2014 heeft LGE HoldCo VII B.V., een indirecte dochter van Liberty Global PLC (hierna: Liberty Global), een openbaar bod gedaan op alle geplaatste en uitstaande aandelen in het kapitaal van (destijds) Ziggo N.V. De biedprijs bedroeg: een 0,2282e Liberty Global A Share plus een 0,5630e Liberty Global C Share plus € 11,-. De genoemde Liberty Global Shares zijn genoteerd aan NASDAQ.

2.2.

De oorspronkelijke aanmeldingstermijn is verlengd tot 4 november 2014, 17.40 uur. Na afloop van de verlengde aanmeldingstermijn is op 5 november 2014 via een persbericht te kennen gegeven dat LGE HoldCo VII het openbaar bod gestand deed omdat zij 87,9% van de aandelen had verkregen. Gelijktijdig werd een na-aanmeldingstermijn afgekondigd, tot 19 november 2014, 17.40 uur. Na afloop van de na-aanmeldingstermijn is in een persbericht op 21 november 2014 gemeld dat 98,4% van de aandelen was verkregen en is aangekondigd dat een uitkoopprocedure (als bedoeld in artikel 2:359c BW) zou worden gestart om de resterende aandelen te verwerven.

2.3.

Bij dagvaarding van 3 december 2014 (de uitkoopdagvaarding) hebben Liberty Global en Ziggo de uitkoopprocedure ingesteld tegen de onbekende minderheidsaandeelhouders van Ziggo. Betekening heeft op die dag plaatsgevonden aan het parket van het Openbaar Ministerie bij het Hof Amsterdam, gevolgd door publicatie van een uittreksel van het exploot in Het Financieele Dagblad op 5 december 2014. In de uitkoopdagvaarding is een gevorderde uitkoopprijs van € 39,78 per aandeel opgenomen. Deze prijs is gebaseerd op de waarde van de biedprijs, uitgedrukt in euro’s, per de datum van het einde van de na-aanmeldingstermijn op 19 november 2014 (derhalve gebaseerd op de beurskoers van de Liberty Global A en C Shares op die datum en tegen de USD-EUR wisselkoers van die dag). De gevorderde uitkoopprijs is niet opgenomen in het (hiervoor genoemde) op 5 december 2014 gepubliceerde uittreksel van het exploot.

2.4.

Op maandag 8 december 2014 heeft de VEB via e-mail een kopie van de uitkoopdagvaarding opgevraagd, welke vervolgens is verstrekt. Op dezelfde dag, om 14.00 uur, is de uitkoopdagvaarding op de website van Ziggo geplaatst en is via een persbericht de gevorderde uitkoopprijs van € 39,78 per aandeel bekend gemaakt.

2.5.

De beurskoers van het aandeel Ziggo liet in de periode van 3 december tot en met 8 december 2014 het volgende beeld zien:

(zie de volgende bladzijde)

2.6.

Bij arrest van 21 april 2015 heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam de uitkoop conform de vordering (en onderbouwing van de uitkoopprijs) toegewezen.

3.Het geschil

3.1.

VEB vordert op basis van artikel 3:305a BW dat de rechtbank:

voor recht verklaart dat Ziggo de uitkoopprijs op woensdag 3 december 2014 (voorbeurs), althans op een datum (in goede justitie te bepalen) vóór maandag 8 december 2014, 14.00 uur, onverwijld openbaar had moeten maken en door dit niet te doen in strijd heeft gehandeld met artikel 5:25i lid 2 Wft;

voor recht verklaart dat Ziggo daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Ziggo-aandeelhouders die op grond van onvolledige informatie hun Ziggo-aandelen in de periode tussen woensdag 3 december 2014 en maandag 8 december 2014 om 14.00 uur, althans in een andere in goede justitie te bepalen periode, hebben verkocht;

voor recht verklaart dat de verkoop van de Ziggo-aandelen door de Ziggo-aandeelhouders bij afwezigheid van het onrechtmatig handelen van Ziggo – te weten: de niet-onverwijlde openbaarmaking van koersgevoelige informatie waardoor de Ziggo-aandeelhouders hun beleggingsbeslissing op basis van onvolledige informatie hebben moeten nemen – tegen een gunstiger beurskoers tot stand zou zijn gekomen, dan wel in het geheel niet tot stand zou zijn gekomen;

voor recht verklaart dat het conditio sine qua non-verband aanwezig is tussen het onrechtmatige handelen van Ziggo – te weten: de niet-onverwijlde openbaarmaking van koersgevoelige informatie waardoor de Ziggo-aandeelhouders hun beleggingsbeslissing op basis van onvolledige informatie hebben moeten nemen – en de daardoor tot stand gekomen verkoop(voorwaarden), en de koersschade zoals geleden door de Ziggo-aandeelhouders in de periode tussen woensdag 3 december 2014 en maandag 8 december 2014, 14.00 uur, althans in een andere in goede justitie te bepalen periode;

Ziggo veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, te vemeerderen met de wettelijke rente daarover.

3.2.

VEB stelt zich, samengevat weergegeven, op het standpunt dat Ziggo niet tijdig koersgevoelige informatie in de zin van artikel 5:53 lid 1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) openbaar heeft gemaakt, als gevolg waarvan een groep Ziggo-aandeelhouders voor een te lage prijs de aandelen heeft verkocht in de periode tussen in ieder geval woensdag 3 december 2014 en maandag 8 december 2014. De volgens VEB te publiceren koersgevoelige informatie betrof de in de uitkoopdagvaarding gevorderde uitkoopprijs. Deze informatie had openbaargemaakt moeten worden onverwijld nadat de te vorderen uitkoopprijs was vastgesteld, althans tegelijk met of onverwijld na betekening van de uitkoopdagvaarding.

3.3.

Ziggo voert verweer met als conclusie dat VEB in haar vorderingen niet-ontvankelijk wordt verklaard, althans dat deze vorderingen worden afgewezen, met veroordeling van VEB, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, in de kosten van het geding, vanaf de achtste dag na het wijzen van dit vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten.

3.4.

Ziggo legt aan haar verweer, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag. Ziggo heeft niet in strijd met artikel 5:25i lid 2 Wft gehandeld nu de daarin vervatte openbaarmakingsverplichting alleen geldt voor informatie die is aan te merken als voorwetenschap in de zin van artikel 5:53 Wft en die rechtstreeks betrekking heeft op de uitgevende instelling.

Ziggo voert aan dat zij de gevorderde uitkoopprijs niet openbaar behoefde te maken nu deze informatie niet rechtstreeks op haar betrekking had. Daarnaast kwalificeert de gevorderde uitkoopprijs niet als voorwetenschap en is deze informatie onvoldoende concreet.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Eiswijziging

4.1.

Bij gelegenheid van de pleidooien op 19 mei 2016 heeft VEB haar vordering zoals verwoord in de dagvaarding toegelicht op dusdanige wijze, dat volgens Ziggo sprake is van een eiswijziging, waartegen van haar zijde bezwaar is gemaakt.

4.2.

De rechtbank is van oordeel dat de gegeven toelichting ter zitting inderdaad een wijziging inhoudt van de eis als verwoord in de dagvaarding, wanneer deze laatste wordt bezien in samenhang met de uiteenzetting van de vordering in het lichaam van de dagvaarding. Daar waar de in de dagvaarding geformuleerde vordering tot uitgangspunt heeft dat de gevorderde uitkoopprijs openbaar gemaakt had moeten worden gelijk met of onverwijld na betekening van de uitkoopdagvaarding op 3 december 2014, neemt VEB bij pleidooi primair het standpunt in dat de verplichting tot openbaarmaking aanving op het moment dat Ziggo intern besloot een uitkoopprijs van € 39,78 te gaan vorderen. Weliswaar heeft VEB in de dagvaarding gevorderd te verklaren voor recht dat openbaar gemaakt moest worden op 3 december 2014,
althans op een datum (in goede justitie te bepalen) vóór maandag 8 december 2014, maar uit de dagvaarding blijkt niet dat daaronder begrepen kon worden een moment vóór betekening van de dagvaarding aan het parket van het Openbaar Ministerie bij het Hof Amsterdam op 3 december 2014. Dat standpunt is voor het eerst bij pleidooi verwoord en vormt in die zin een vermeerdering van eis nu de gevraagde verklaring voor recht ruimer is dan in de dagvaarding gesteld.

4.3.

De vraag ligt voor of de vermeerdering van eis toelaatbaar is, nu Ziggo daartegen bezwaar heeft gemaakt. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende. Op grond van artikel 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de eiser bevoegd zijn eis te wijzigen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. De gedaagde is bevoegd hiertegen bezwaar te maken, op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Ziggo heeft echter haar bezwaar tegen de eiswijziging niet toegelicht. Niet is gesteld of gebleken dat de eiswijziging een onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel een onredelijke vertraging van het geding meebrengt, zodat de rechtbank aan het gemaakte bezwaar voorbijgaat en uitgaat van de gewijzigde eis.

Voorwetenschap en openbaarmaking

4.4.

In dit geschil staat de vraag centraal of Ziggo kan worden verweten dat zij niet heeft voldaan aan de openbaarmakingsverplichting die volgt uit artikel 5:25i lid 2 Wft. Ingevolge deze bepaling moet een uitgevende instelling informatie, die kwalificeert als voorwetenschap als bedoeld in artikel 5:53 lid 1 Wft en die rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld algemeen verkrijgbaar stellen. Op basis van artikel 5:53 lid 1 Wft wordt verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

rechtstreeks betrekking

4.5.

VEB heeft gesteld dat tot de informatie die Ziggo op grond van deze bepaling moest openbaar maken behoorde de uitkoopprijs die zij in de uitkoopprocedure vorderde. Ziggo heeft daar onder meer tegenover gesteld dat, zelfs als deze informatie zou kwalificeren als voorwetenschap in de zin van artikel 5:53 lid 1 Wft – hetgeen zij betwist – Ziggo nog steeds niet was gehouden tot openbaarmaking daarvan, omdat het geen informatie is die op haar, Ziggo, als uitgevende instelling rechtstreeks betrekking had. De informatie zegt immers niets over de financiële, commerciële of operationele positie van Ziggo. Veeleer ging het, aldus Ziggo, om een interpretatie van haar grootaandeelhouder Liberty Global van wet en jurisprudentie omtrent het vaststellen van een uitkoopprijs na een openbaar bod.

4.6.

Ten aanzien van de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan het bestanddeel dat de openbaar te maken informatie “rechtstreeks” betrekking dient te hebben op de uitgevende instelling, wordt het volgende vooropgesteld. Naleving van de openbaarmakingsplicht draagt bij aan transparantie van de effectenmarkt. Transparantie, die erin bestaat dat beleggers tegelijk en tijdig kennis kunnen nemen van dezelfde informatie om zo tot een weloverwogen beleggingsbeslissing te kunnen komen, bevordert dat beleggers op de effectenmarkt gelijke en eerlijke kansen hebben. Aldus is de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen van belang voor het vertrouwen in de goede werking van de effectenmarkt (Kamerstukken II, 2004-2005, 29 827, nr. 3).

Deze doelstelling indachtig moet worden bezien welke begrenzing is beoogd met het onderscheid tussen informatie die rechtstreeks en informatie die (slechts) indirect betrekking heeft op een uitgevende instelling. Het moet gaan om informatie die potentieel koersgevoelig is, en die ligt binnen het domein van de uitgevende instelling. Naar het oordeel van de rechtbank was de gevorderde uitkoopprijs (als essentieel onderdeel van de gestarte uitkoopprocedure) informatie die direct van invloed kon zijn op de handel in Ziggo-aandelen, terwijl die invloed niet een externe, van buiten komende oorzaak heeft (zoals bijvoorbeeld informatie met betrekking tot andere marktpartijen of sectorspecifieke informatie). Dat de gevorderde uitkoopprijs de resultante is van de juridische opvatting van Liberty Global (en Ziggo) over toepassing van regels en rechtspraak, zoals Ziggo stelt, doet er niet aan af dat het gaat om informatie die ligt binnen het domein van Ziggo.

Dit is ook in lijn met het volgende. De Autoriteit Financiële Markten (AFM), de onafhankelijke gedragstoezichthouder op de markten van sparen, lenen, beleggen en verzekeren, hanteert een lijst met voorbeelden van mogelijk koersgevoelige informatie (brochure AFM
Koersgevoelige informatieaugustus 2009; p. 9). De laatste categorie voorbeelden ziet op belangrijke feiten over kapitaal/zeggenschap. Deze voorbeelden zien niet direct op de financiële, commerciële of operationele positie van de uitgevende instelling, maar worden door de AFM wel gekenmerkt als informatie, vallend onder de verplichting tot algemeen verkrijgbaarstelling. In die categorie voorbeelden wordt onder meer een belangrijke wijziging in spreiding aandelenbezit en/of free float genoemd. De interpretatie door Ziggo van de woorden “die rechtstreeks op haar betrekking heeft” in lid 2 van artikel 5:25i Wft, is derhalve naar het oordeel van de rechtbank te beperkt. Ziggo heeft nog aangevoerd dat het instellen van de uitkoopprocedure – laat staan de gevorderde uitkoopprijs – geen impact heeft op de free float en dat die impact slechts wordt gerealiseerd door de toewijzing van de uitkoopvordering door de Ondernemingskamer en de tenuitvoerlegging daarvan, maar dat maakt het oordeel niet anders. Ziggo miskent daarmee dat de beslissing om een uitkoopprocedure te starten met als onderdeel de vertaling van het ruilbod in contante waarde (de gevorderde uitkoopprijs) het startpunt vormt van het proces dat zal leiden tot de belangrijke impact op de free float. De free float wordt daarmee immers tot nul gereduceerd.

openbaar

4.7.

Ziggo heeft daarnaast betwist dat de gevorderde uitkoopprijs kwalificeert als voorwetenschap in de zin van artikel 5:53 Wft. Het ging, zo voert Ziggo aan, in wezen om openbare informatie. De elementen die aan de gevorderde uitkoopprijs ten grondslag lagen waren immers beschikbaar en niet moeilijk samen te stellen, derhalve openbaar in de zin van de Wft. Het gaat dan om de volgende elementen:

De ruildatum: dat is de datum waartegen het openbaar bod, zoals omschreven in 2.1 en dat als (gedeeltelijk) ruilbod heeft te gelden, gewaardeerd wordt op geld. Ingevolge het Draka arrest (Hof Amsterdam, 20 december 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BV2310) is dat het moment waarop 90% van de houders van de aandelen waarop het bod betrekking had het bod door aanmelding hebben aanvaard;
De beurskoers van een Liberty Global A Share op de ruildatum;
De beurskoers van een Liberty Global B Share op de ruildatum;
De USD-EUR wisselkoers op de ruildatum.

4.8.

VEB heeft weersproken dat de gevorderde uitkoopprijs openbare informatie in de zin van de Wft was. Zij wijst erop dat de wijze waarop Ziggo het peilmoment, of de ruildatum, zou vaststellen niet zonder meer voor de hand lag, gelet op het feit dat hierover door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam slechts één uitspraak is gedaan, terwijl de Hoge Raad zich op dit punt nog niet heeft uitgelaten. Daarnaast is alleen voldaan aan de in artikel 5:53 Wft vereiste openbaarmaking als de informatie zodanig openbaar is gemaakt dat het beleggend publiek in staat is tot een snel toegankelijke, volledige, juiste en tijdige beoordeling van de informatie. Aan dit vereiste is niet voldaan als beleggers zelf informatie uit verschillende bronnen moeten combineren om tot een juiste beoordeling van de informatie te kunnen komen, aldus VEB.

4.9.

Op grond van artikel 5:53 lid 1 Wft moet onder voorwetenschap worden verstaan: “
bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling (…), welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten (…)”

Ingevolge deze definitie behoeft informatie die al openbaar is gemaakt niet (opnieuw) openbaargemaakt te worden. Daarnaast ligt voor de hand dat niet openbaar gemaakt hoeft te worden wat iedereen al weet. Daarvoor is echter wel nodig dat de informatie in voldoende mate kenbaar is voor beleggers. De vraag is of informatie voldoende kenbaar is indien beleggers deze moeten achterhalen aan de hand van vier variabelen, die elk op zichzelf zijn na te gaan. In dit geval beantwoordt de rechtbank die vraag ontkennend. De benodigde variabelen (opgesomd hiervoor onder 4.7) waren namelijk niet zonder meer na te gaan voor de belegger. Voor (de uitkomst van) alle variabelen was immers nodig te weten welke datum tot uitgangspunt moest worden genomen. Dat Ziggo als peildatum 19 november 2014 heeft gehanteerd is op zichzelf goed verklaarbaar, maar dit was voor het beleggend publiek niet kenbaar. Ziggo heeft aangevoerd dat op dit onderdeel alleen de Draka-uitspraak voorhanden is. Dit maakt, zoals gezegd, de gehanteerde datum verklaarbaar, maar het toont evenzeer aan dat het hier (destijds) niet ging om bestendige jurisprudentie en dat daarin een keuze en een afweging is te maken. Het verweer dat de gevorderde uitkoopprijs in wezen openbare informatie betrof wordt, gezien het voorgaande, gepasseerd.

significante invloed op de koers

4.10.

Ziggo heeft erop gewezen dat VEB weliswaar heeft gesteld dat de gevorderde uitkoopprijs informatie betrof waarvan openbaarmaking een significante invloed op de koers zou kunnen hebben, maar dat zij die stelling niet heeft onderbouwd, anders dan door erop te wijzen dat de koers sterk is gestegen kort nadat de gevorderde uitkoopprijs bekend werd. Daarmee miskent VEB volgens Ziggo dat het feitelijk koersverloop (achteraf) niet doorslaggevend is.

4.11.

VEB heeft daartegenover gesteld dat het enkele feit dat de gevorderde uitkoopprijs € 39,78 was, terwijl de koers op dat moment onder de € 36,- was, zonder meer de geobjectiveerde verwachting rechtvaardigde dat die informatie potentieel een significant effect op de koers had.

4.12.

Onder informatie waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers wordt verstaan informatie waarvan een redelijk handelend belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. (Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft, artikel 1 lid 2). Tegen die achtergrond bezien was te voorzien dat de koers significant zou reageren op de situatie dat de uitkoop van de resterende aandeelhouders zou plaatsvinden tegen een prijs die minimaal ruim 10% hoger was dan de beurskoers op dat moment. De koers is significant gestegen. Het was, gegeven dat dit verwacht kon worden, aan Ziggo aan te voeren dat deze stijging een andere oorzaak had dan de openbaarmaking van de gevorderde uitkoopprijs. Ziggo heeft daarover niets aangevoerd. Ook dit verweer van Ziggo slaagt niet.

voldoende concreet

4.13.

Ten aanzien van het vereiste dat de informatie voldoende concreet moet zijn, wil van een publicatieverplichting sprake zijn, heeft Ziggo eveneens betwist dat hieraan is voldaan. De gevorderde uitkoopprijs is geen concrete informatie, zo voert Ziggo aan, omdat de vaststelling van de uitkoopprijs is voorbehouden aan de Ondernemingskamer, die erom bekendstaat de uitkoop kritisch te onderzoeken. Hetgeen als uitkoopprijs wordt gevorderd behoeft daarom volgens Ziggo nog niet de uiteindelijk vast te stellen prijs te zijn, zodat niet kan worden gezegd dat die informatie specifiek genoeg was om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed ervan op de koers.

4.14.

VEB heeft dit standpunt weersproken, onder meer door verwijzing naar de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 28 juni 2012 (ECLI:EUR:C:2012:397,
Geltl/
Daimler) waarin het hof bepaalde:
“(…) in het geval van een in de tijd gespreid proces dat erop is gericht een bepaalde situatie of gebeurtenis te doen plaatsvinden[kunnen]
niet alleen deze situatie of gebeurtenis maar ook tussenstappen van dit proces die verband houden met de verwezenlijking van deze situatie of gebeurtenis, concrete informatie in de zin van deze bepalingen (…) zijn.”Over de gevorderde uitkoopprijs bestond bij Ziggo geen onzekerheid, dus dit betrof concrete informatie, aldus VEB.

4.15.

Ingevolge de hiervoor onder 4.12 aangehaalde uitvoeringsrichtlijn, artikel 1 lid 1, moet informatie geacht worden concreet te zijn als zij betrekking heeft op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden, en indien de informatie specifiek genoeg is om er een conclusie uit te kunnen trekken omtrent de mogelijke invloed van die situatie of gebeurtenis op de koers. Op grond van deze maatstaf, mede in het licht van de toelichting die het Hof van Justitie hierop heeft gegeven in het hiervoor onder 4.14 geciteerde arrest, is de rechtbank van oordeel dat de gevorderde uitkoopprijs voldoende concreet was in de zin van artikel 5:53 lid 1 Wft. Het feit dat de definitieve uitkoopprijs nog door de Ondernemingskamer zou worden vastgesteld doet hieraan niet af, omdat de Ondernemingskamer bij haar oordeel in voorkomend geval in ieder geval gewicht zal toekennen aan hetgeen eisers aanvoeren ter onderbouwing van de gevorderde uitkoopprijs. Bovendien is niet goed denkbaar dat de Ondernemingskamer een uitkoopprijs zal vaststellen die lager ligt dan door eisers is gevorderd, zodat in die zin de gevorderde uitkoopprijs een concreet minimumbedrag is, waarop de markt kan rekenen. De informatie was daarom specifiek genoeg om de mogelijke invloed ervan op de koers te kunnen voorspellen: de uitkoopprijs zou minimaal 10% hoger liggen dan de op dat moment actuele beurskoers.

Tussenconclusie en beoordeling van de vorderingen

4.16.

Uit al het voorgaande maakt de rechtbank de gevolgtrekking dat Ziggo kan worden verweten dat zij niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting op grond van artikel 5:25i lid 2 Wft om de gevorderde uitkoopprijs onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. Zij heeft weliswaar het instellen van de uitkoopprocedure openbaar gemaakt, maar heeft daarbij nagelaten om de gevorderde uitkoopprijs (de vertaling van het ruilbod in contante waarde) algemeen verkrijgbaar te stellen. Dit terwijl juist de gevorderde uitkoopprijs in dit geval (ook) informatie betrof waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers, gelet op de toenmalige beurskoers van het aandeel. Daarmee heeft Ziggo onrechtmatig gehandeld jegens de beleggers die op basis van onvolledige informatie hebben gehandeld.

Resteert de vraag vanaf welk moment die verplichting voor haar is gaan gelden. Vervolgens worden de door VEB gevorderde verklaringen voor recht besproken, in het licht van het standpunt van Ziggo dat de gevraagde verklaringen voor recht deels het bestek van een collectieve vordering ex artikel 3:305a BW te buiten gaan.

periode van onrechtmatig handelen

4.17.

Zoals overwogen heeft VEB zich – na wijziging van eis – primair op het standpunt gesteld dat de verplichting tot openbaarmaking aanving op het moment dat Ziggo intern besloot een uitkoopprijs van € 39,78 te gaan vorderen. Ziggo heeft daar tegenin gebracht dat van een concreet moment van besluitvorming geen sprake is geweest, omdat het vaststellen van de uitkoopprijs wat Ziggo (en Liberty Global) betreft een kwestie was van ‘afvinken’ van de variabelen. Het enige besluit dat werd genomen na afloop van de na-aanmeldingstermijn op 19 november 2014 was, dat de uitkoopprocedure zo snel mogelijk in gang moest worden gezet. Over de uitkoopprijs als zodanig is geen overleg geweest en dat was ook niet nodig omdat die prijs logischerwijs volgt uit de optelsom van de op dat moment bekende variabelen, aldus nog steeds Ziggo.

4.18.

Hiervoor onder 4.16 is al overwogen dat Ziggo kan worden verweten dat zij niet heeft voldaan aan haar verplichting om de gevorderde uitkoopprijs onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank vloeit uit het eigen standpunt van Ziggo – althans uit de feiten en omstandigheden die daaruit naar voren komen – voort dat de verplichting tot openbaarmaking van de uitkoopprijs gold kort na het eindigen van de na-aanmeldingstermijn. Op dat moment werd besloten dat de uitkoopprocedure zo spoedig mogelijk in gang zou worden gezet. De parameters daarvoor waren, zo vloeit voort uit de stellingen van Ziggo, op dat moment bekend. Kennelijk was de te vorderen uitkoopprijs vastgesteld op het moment dat in het persbericht van 21 november 2014 de aanvang van de uitkoopprocedure werd bekendgemaakt. In dat persbericht had de gevorderde verkoopprijs moeten staan, althans de gevorderde verkoopprijs had algemeen verkrijgbaar gesteld moeten worden op een moment niet later dan het verschijnen van het persbericht van 21 november 2014.

beperking van artikel 3:305a BW

4.19.

Ziggo voert aan dat uit de wet, de parlementaire geschiedenis en rechtspraak volgt dat vragen over schade, causaliteit en eigen schuld buiten het bestek van collectieve acties vallen, evenals de vaststelling van het conditio sine qua non verband tussen de verweten onrechtmatige handeling en de geleden koersschade. Dat betekent wat Ziggo betreft dat de hiervoor onder 3.1 opgenomen vorderingen sub 3 en sub 4 reeds om die reden niet voor toewijzing in aanmerking komen.

4.20.

VEB stelt daartegenover dat zij met de formulering van vorenbedoelde vorderingen sub 3 en 4 juist is tegemoetgekomen aan hetgeen werd bepaald in de door Ziggo aangehaalde arresten inzake
World Onlineen
Super de Boer.

4.21.

Artikel 3:305a lid 3 BW bepaalt dat een rechtsvordering op grond van het eerste lid van dit artikel niet kan strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. De ratio daarvan is dat de vraag of en, zo ja, in hoeverre een persoon jegens wie onrechtmatig is gehandeld daardoor schade heeft geleden, slechts individueel kan worden beantwoord en zich daarmee in algemene zin niet voor een collectieve vordering leent.

4.22.

VEB vordert onder meer, samengevat, verklaring voor recht dat:

de schade voor Ziggo-aandeelhouders lager zou zijn geweest, of zelfs niet zou zijn opgetreden, in het geval dat Ziggo niet onrechtmatig zou hebben gehandeld; en dat
het conditio sine qua non-verband aanwezig is tussen het onrechtmatige handelen van Ziggo en de koersschade zoals geleden door de Ziggo-aandeelhouders in de periode waarin Ziggo ten onrechte de gevorderde uitkoopprijs niet openbaar had gemaakt.

Deze beide gevorderde verklaringen voor recht zijn niet te rijmen met de hiervoor onder 4.21 samengevatte uitgangspunten die gelden bij het instellen van een vordering uit hoofde van artikel 3:305a BW. Anders dan VEB heeft aangevoerd komt de formulering van dit deel van haar vordering niet tegemoet aan de daarin vervatte beperkingen van een collectieve actie, omdat de gevraagde verklaringen voor recht er nog steeds toe strekken dat ten aanzien van individuele aandeelhouders wordt vastgesteld dat hun schade direct en onverkort het gevolg is van het onrechtmatig handelen van Ziggo. Dit terwijl het causaal verband tussen de gedraging en de schade alleen kan worden vastgesteld wanneer per individueel geval alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Zeer wel denkbaar is dat Ziggo-aandeelhouders die hun aandelen hebben verkocht in de periode waarin Ziggo ten onrechte de gevorderde uitkoopprijs niet openbaar had gemaakt niet of tegen een andere koers hadden verkocht, als die informatie wel bekend was geweest. Niettemin kunnen aan de verkoop van de Ziggo-aandelen in die periode overwegingen ten grondslag hebben gelegen die ook de doorslag zouden hebben gegeven, ongeacht de koers van het aandeel op dat moment. Nu deze afweging in de onderhavige procedure niet kan worden gemaakt, komen de in deze overweging samengevatte vorderingen van VEB niet voor toewijzing in aanmerking.

Slotsom

4.23.

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank de vorderingen 1 en 2 van VEB, zoals opgesomd in 3.1 zal toewijzen, vanaf 21 november 2014, het moment van verschijnen van het persbericht waarin de aanvang van de uitkoopprocedure werd openbaargemaakt. De overige vorderingen zullen worden afgewezen.

4.24.

Ziggo zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VEB worden begroot op:

- dagvaarding € 99,99

- griffierecht 613,00

- salaris advocaat
1.808,00(4,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 2.520,99

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat Ziggo de gevorderde uitkoopprijs openbaar had moeten maken op 21 november 2014, niet later dan het moment van verschijnen van het persbericht waarin de aanvang van de uitkoopprocedure werd openbaargemaakt, en dat Ziggo door dit niet te doen in strijd heeft gehandeld met artikel 5:25i lid 2 Wft,

5.2.

verklaart voor recht dat Ziggo daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Ziggo-aandeelhouders die op grond van onvolledige informatie hun Ziggo-aandelen in de periode tussen 21 november 2014, het moment van verschijnen van het persbericht waarin de aanvang van de uitkoopprocedure werd openbaargemaakt en 8 december 2014 om 14.00 uur hebben verkocht,

5.3.

veroordeelt Ziggo in de proceskosten, aan de zijde van VEB tot op heden begroot op € 2.520,99, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt Ziggo, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door VEB volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

5.5.

verklaart dit vonnis wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer, mr. R.J. Verschoof en mr. F.C. Burgers en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2016.^[1]