Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/373174 / HA ZA 14-587
Vonnis van 3 februari 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[achternaam 1] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres tot verificatie in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. A.J.A. Jansen te Amsterdam,
tegen
1.MR. D.J. BOS Q.Q.,
kantoorhoudende te Utrecht,
2.
MR. H. PASMAN Q.Q.,
MR. H. PASMAN Q.Q.,
kantoorhoudende te Utrecht,
beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [achternaam 1] [plaatsnaam] B.V.,
verweerders tot verificatie in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. C.R.E. ten Cate te Utrecht.
Partijen zullen hierna Holding en de curatoren genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 januari 2015
- de akte van de curatoren d.d. 21 januari 2015 strekkende tot vermeerdering van eis in (voorwaardelijke) reconventie en overlegging van producties
- het proces-verbaal van comparitie van 10 december 2015, ter gelegenheid waarvan Holding een conclusie van antwoord in reconventie heeft genomen
- de brieven van partijen van 30 december 2015, 8 januari 2016 en 13 januari 2016 met opmerkingen over de inhoud van het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Holding is samen met Delta Lloyd Levensverzekering N.V. (hierna: Delta Lloyd), laatstgenoemde via een dochtervennootschap: Samod Assurantiën B.V., aandeelhouder geweest van [achternaam 1] Groep B.V. (hierna: Groep), die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder was van diverse groepsvennootschappen waaronder [achternaam 1] [plaatsnaam] B.V. (hierna: de failliet) en [achternaam 1] [achternaam 2] (hierna: [achternaam 2] ). Directeur en grootaandeelhouder van Holding was de heer [achternaam 1] .
2.2.
In 2001 zijn aan Groep en de groepsvennootschappen de volgende geldleningen verstrekt:
- op 10 augustus 2001 door Holding een lening ten bedrage van ƒ 1.000.000 (€ 453.780,22), hierna te noemen: Lening 1,
- op 10 januari 2001 door Delta Lloyd een lening ten bedrage van ƒ 1.100.000
(€ 499.158,24), hierna te noemen: Lening 2,
- op 27 december 2001 door Holding een lening ten bedrage van ƒ 1.100.000
(€ 499.158,24), hierna te noemen: Lening 3,
(€ 499.158,24), hierna te noemen: Lening 3,
- op 27 december 2001 door Delta Lloyd een lening ten bedrage van ƒ 1.800.000
(€ 816.804,39), hierna te noemen: Lening 4.
In de overeenkomsten met betrekking tot Leningen 1 en 2 is bepaald dat Groep en de groepsvennootschappen voor deze schuld hoofdelijk zouden zijn verbonden en dat over de hoofdsom een rente verschuldigd was van 6,6% per jaar.
2.3.
Op 19 januari 2004 hebben (voor zover hier relevant) Holding, Groep, Delta Lloyd en haar dochtervennootschap Samod Assurantiën B.V. een overeenkomst gesloten, hierna te noemen: de overeenkomst, over een herstructurering van de [achternaam 1] -groep. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
Definities:
Achtergestelde vordering De (bij ABN AMRO achtergestelde) vordering van Delta Lloyd op [achternaam 1] Groep uit hoofde van de akte van geldlening d.d. 10 augustus 2001 ten bedrage van € 499.158.
(…)
Holding Vordering De vordering van [achternaam 1] Holding op [achternaam 1] Groep uit hoofde van de akte van geldlening d.d.10 augustus 2001 ten bedrage van € 453.780.
(…)
Primaire vordering De vordering van Delta Lloyd Levensverzekering N.V. op [achternaam 1] Groep uit hoofde van de akte van geldlening d.d. 27 december 2001 ten bedrage van pro resto
€ 476.470.
€ 476.470.
Overwegingen:
A. Partijen gaan deze Overeenkomst aan in het kader van de herstructurering van [achternaam 1] Groep. Over de hoofdlijnen van deze herstructurering is op 30 december 2003 mondelinge overeenstemming bereikt, welke partijen in deze overeenkomst wensen vast te leggen.
B. Partijen zijn van oordeel dat de te nemen maatregelen uit hoofde van deze overeenkomst noodzakelijk zijn voor de continuïteit van de activiteiten van [achternaam 1] Groep.
Partijen zijn het volgende overeengekomen:
1. Verkoop vorderingen
1.2.
Holding zal op de Closingdatum het restant van de Primaire Vordering ad € 278.470, alsmede de gehele Achtergestelde Vordering van Delta Lloyd, inclusief rente en kosten, kopen voor een koopsom van € 278.470. Partijen komen overeen dat de Pandrechten verbonden zullen zijn en blijven aan de aldus aan [achternaam 1] Holding overgedragen vorderingen.
2. Aflossing van leningen
2.1.
[achternaam 1] Groep zal op de Closingdatum aan [achternaam 1] Holding een bedrag van € 278.470 betalen ter finale aflossing van hoofdsom en rente van alle vorderingen die [achternaam 1] Holding uit hoofde van het overgenomen deel van de Primaire Vordering op haar heeft.
2.2.
De overgenomen Achtergestelde Vordering en de Holding Vordering zullen op een door [achternaam 1] Holding nader te bepalen datum en wijze, doch uiterlijk op 31 december 2004, worden omgezet in eigen vermogen [achternaam 1] Groep.
3. Overdracht aandelen
3.1.
Samod zal op de Closingdatum al haar aandelen in [achternaam 1] Groep om niet overdragen aan [achternaam 1] Holding, met dien verstande dat indien [achternaam 1] Holding deze aandelen binnen één jaar na verkrijging vervreemdt, zij 75% van de opbrengst aan Samod zal uitkeren als nagekomen koopprijs. Bij vervreemding binnen twee jaar is dat percentage 25%.
(…)
5. Verkoop assurantieactiviteiten
5.1.
[achternaam 1] Holding zal van [achternaam 1] Groep op de Closingdatum de Assurantieactiviteiten tegen betaling van € 1.550.000 kopen.
(…)”
2.4.
Op 19 april 2004 is er een addendum met betrekking tot de overeenkomst tot stand gekomen, waarin in aanvulling op artikel 5.1 is bepaald dat de betaling van het bedrag van
€ 1.550.000 zal plaatsvinden in de vorm van een agiostorting op de aandelen van Holding in Groep.
2.5.
Bij akte van cessie van dezelfde datum heeft Delta Lloyd haar vorderingen op Groep en de groepsvennootschappen uit hoofde van Leningen 2 en 4 overgedragen aan Holding. In deze akte is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
WIJZIGING BEPALINGEN EN BEDINGEN VORDERING.
De comparanten sub 1 [Groep en de groepsvennootschappen; toevoeging rechtbank], 2 [Holding; toevoeging rechtbank] en 3 [Delta Lloyd; toevoeging rechtbank], handelend als gemeld, verklaarden dat met betrekking tot de overdracht van voormelde vorderingen nog woordelijk te zijn overeengekomen als volgt:
“Artikel 2.2
De overgenomen Achtergestelde Vordering, de Holding Vordering zullen op een door [achternaam 1] Holding nader te bepalen datum en wijze, doch uiterlijk op 31 december 2004, worden omgezet in eigen vermogen [achternaam 1] Groep.“
(…)”
“Artikel 2.2
De overgenomen Achtergestelde Vordering, de Holding Vordering zullen op een door [achternaam 1] Holding nader te bepalen datum en wijze, doch uiterlijk op 31 december 2004, worden omgezet in eigen vermogen [achternaam 1] Groep.“
(…)”
2.6.
Op 1 november 2004 is de heer [achternaam 1] overleden. Hij is opgevolgd door zijn zoons: de heren [A] en [B] als aandeelhouders en [A] per direct als bestuurder en [B] vanaf 1 augustus 2008.
2.7.
In de jaarrekening 2006 van Groep staat op bladzijde 10 onder meer het volgende:
“(…)
Achtergestelde lening van aandeelhouder
Betreft een lening verstrekt door [achternaam 1] Holding groot € 952.938 die ten opzichte van de ABN-AMRO bank is achtergesteld. In 2005 en 2006 is geen rente berekend. Door de geldgever is toegezegd dat de lening wordt omgezet in eigen vermogen.
(…)”
2.8.
Bij overeenkomst van achterstelling van 8 juni 2007 zijn Holding als schuldeiser en Groep en de groepsvennootschappen als kredietnemer met de ABN AMRO Bank - voor zover relevant - het volgende overeengekomen:
“(…)
in aanmerking nemende dat:
- de Bank kredietfaciliteiten zal verstrekken dan wel heeft verstrekt aan de Kredietnemer;
- de Bank tot een en ander bereid is onder meer onder de voorwaarde dat de vordering van de Schuldeiser, groot € 453.780,22 [Lening 1; toevoeging rechtbank], ten laste van de Kredietnemer, blijkens leningsovereenkomst d.d. 10.08.2001, zal worden achtergesteld bij die van de Bank, zoals hierna is omschreven,
zijn overeengekomen als volgt:
1. de Schuldeiser en de Kredietnemer verbinden zich bij deze tegenover de Bank en jegens elkaar om zolang de Kredietnemer bij de Bank kredietfaciliteiten geniet of aan de Bank iets schuldig is uit welken hoofde ook, zo in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, met betrekking tot voormelde vordering van de Schuldeiser op de Kredietnemer geen (rechts-) handelingen te verrichten of na te laten waardoor de vordering:
(i) geheel of gedeeltelijk teniet gaat dan wel geheel of gedeeltelijk het vermogen van de Schuldeiser verlaat; ofwel
(ii) met een beperkt recht wordt bezwaard;
tenzij de Bank hiervoor schriftelijk toestemming geeft en met inachtneming van door de Banken alsdan te stellen voorwaarden.
(…)”
Op dezelfde datum is eenzelfde achterstellingsovereenkomst gesloten met betrekking tot Lening 2.
2.9.
Op 5 juni 2008 zijn onder meer Groep en de failliet failliet verklaard, met benoeming van de curatoren tot curator in beide faillissementen.
2.10.
Op 21 mei 2008 is Holding Groep opgevolgd als bestuurder van [achternaam 2] .
2.11.
Op 26 juni 2008 is het faillissement van [achternaam 2] uitgesproken met benoeming van mr. Dingemans tot curator.
2.12.
In het faillissement van [achternaam 2] heeft Holding een vordering uit hoofde van Lening 1 ingediend. Die vordering is bij de verificatievergadering van 15 juni 2012 voorlopig erkend en vervolgens verbindend geworden. Holding heeft vervolgens op of omstreeks 10 september 2012 een uitdeling op haar vordering ontvangen van € 343.269,42.
De curatoren hebben namens de failliet ook vorderingen in het faillissement van [achternaam 2] ingediend (van in totaal € 887.128,89) en daarop een uitkering ontvangen van € 408.240,43.
2.13.
Bij brief van 21 februari 2013 heeft Holding in het faillissement van de failliet de vordering van € 1.131.232,65 ingediend waarvan zij in deze onderhavige procedure de erkenning vordert. Deze vordering is gebaseerd op het restant verschuldigde (na de uitkering uit het faillissement [achternaam 2] ) op basis van Lening 1 en het verschuldigde op basis van Lening 2, vermeerderd met rente.
2.14.
Bij e-mail van 13 maart 2013 heeft de bestuurder van Holding aan de curatoren bevestigd dat de bij de onder 2.13 bedoelde brief meezonden akte van cessie niet de juiste betrof, en alsnog de onder 2.5 bedoelde akte van cessie toegezonden.
2.15.
Bij brief van 17 april 2013 hebben de curatoren aan Holding - voor zover relevant - het volgende medegedeeld:
“(…)
De door [achternaam 1] Holding B.V. ingediende vordering (…) ter hoogte van
€ 1.131.232,65 wordt door de curatoren betwist om de navolgende reden.
De door [achternaam 1] Holding B.V. ingediende vordering komt niet voor verificatie in aanmerking. In de jaarrekening van [achternaam 1] Groep B.V. van 2006 is opgenomen (pagina 13):
‘Door de geldgever is toegezegd dat de lening wordt omgezet in eigen vermogen’.
‘Door de geldgever is toegezegd dat de lening wordt omgezet in eigen vermogen’.
Het (enkele) feit dat [achternaam 1] Holding B.V. tot op heden heeft nagelaten haar vordering op haar dochtervennootschappen om te zetten in eigen vermogen brengt echter niet mee dat zij een vordering in het faillissement van deze dochtervennootschappen kan indienen c.q. te gelde maken. Het lijkt curatoren weinig zinvol als alsnog uitgifte van aandelen plaats zal gaan vinden. Curatoren vertrouwen dit derhalve als agio op de aandelen in [achternaam 1] Groep B.V.
Om bovenstaande reden verzoek ik u af te zien van indiening ter verificatie van de door u gepretendeerde vordering van € 1.131.23265. Ik wil u vriendelijk verzoeken dit uiterlijk 17 mei 2013 schriftelijk aan curatoren te bevestigen.
Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.
Onder voorbehoud van alle rechten en weren.
Curatoren behouden het recht voor om ook op andere gronden te betwisten. (…)”
2.16.
Bij e-mail van 23 april 2013 heeft Holding op de onder 2.15 vermelde brief onder meer als volgt gereageerd:
“(…)
Uw stelling
“het enkele feit dat [achternaam 1] Holding B. V. tot op heden heeft
“het enkele feit dat [achternaam 1] Holding B. V. tot op heden heeft
nagelaten haar vordering op haar dochtervennootschappen om te zetten in eigen
vermogen”niet mee zou brengen dat [achternaam 1] Holding een vordering in het
faillissement kan indienen is een onjuiste doelredenering.
• Van een omzetting in Eigen Vermogen is geen sprake. Destijds is over een
omzetting gesproken om de mogelijkheid open te houden voor [achternaam 1] Holding
om een fiscaal voordeel te behalen. [achternaam 1] Holding heeft daar geen gebruik
van gemaakt. Vanaf 1 januari 2005 is de fiscale regelgeving gewijzigd en viel er
geen voordeel meer te behalen. Dat [achternaam 1] Holding heeft afgezien van de
mogelijkheid de geldlening om te zetten in Eigen Vermogen doet niet af aan haar
vordering.
Een jaarrekening of administratie schept geen rechtsverhoudingen of verplichting.
Aan de vermelding in de jaarrekening kunnen de curatoren niet het recht ontlenen
om de vordering uit hoofde van de geldlening eenzijdig om te zetten in agio.
(…)”
2.17.
Bij brief van 18 juni 2013 heeft de raadsman van Holding de curatoren verzocht om de vordering alsnog te erkennen, en in dit kader onder meer het volgende gesteld:
“(…)
Niet ter discussie staat dat de vordering van cliënte niet is omgezet in eigen vermogen. Er is destijds gesproken over een omzetting in eigen vermogen om de mogelijkheid open te houden voor cliënte om een fiscaal voordeel te behalen. Meer concreet kon de vordering in die periode bij omzetting in eigen vermogen tegen een gunstig tarief worden afgewaardeerd. Aldus zou een afwaarderingsverlies worden gerealiseerd ten laste van de belastbare winst. Keerzijde daarvan
zou zijn dat afwaardering van de vordering door cliënte zou leiden tot een boekwinst van gefailleerden. De mogelijkheid een fiscaal voordeel te behalen was niet aan de orde.
Aan de vermelding in de jaarrekening kunnen door u geen rechten worden ontleend, althans niet het recht dat u pretendeert te hebben om de vordering uit hoofde van de geldlening om te zetten in agio. De jaarrekening of de administratie van gefailleerden schept geen rechtsverhouding of verplichting daartoe. Een overeenkomst komt op grond van het bepaalde in artikel 6:217 BW tot
Aan de vermelding in de jaarrekening kunnen door u geen rechten worden ontleend, althans niet het recht dat u pretendeert te hebben om de vordering uit hoofde van de geldlening om te zetten in agio. De jaarrekening of de administratie van gefailleerden schept geen rechtsverhouding of verplichting daartoe. Een overeenkomst komt op grond van het bepaalde in artikel 6:217 BW tot
stand door aanbod en aanvaarding. Onder een aanbod wordt in de rechtsliteratuur verstaan een verklaring die, in verband met een corresponderende verklaring van de wederpartij, onmiddellijk een overeenkomst oplevert. De enkele vermelding in de jaarrekening kan niet worden gezien als aanbod of een aanvaarding die rechtens als instemming met het aanbod kan worden uitgelegd. Reeds om deze reden kan de betwisting van de vordering van cliënte niet slagen.
Subsidiair, voor het geval onverhoopt komt vast te staan dat cliënte krachtens een overeenkomst gehouden zou zijn om haar vordering om te zetten in eigen vermogen, geldt dat een eventuele rechtsvordering tot nakoming of vervangende schadevergoeding door verloop van meer dan vijf jaren inmiddels ruimschoots is verjaard.
(…)”
2.18.
Op 3 februari 2014 heeft de raadsman van Holding aan de curatoren een e-mail gestuurd met - voor zover relevant - de volgende inhoud:
“(…)
Naar aanleiding van uw verzoek van 14 oktober jl. treft u in het faillissement van [achternaam 1] onderstaand bericht van de heer [C] , de destijds betrokken fiscalist, van 30 januari jl. waaruit blijkt dat de uitleg van cliënte omtrent de
vermelding in de jaarrekening en de achtergrond daarvan past binnen de context. Hiermee staat de gegrondheid van de vordering van cliënte vast.
Zoals overigens uit het bericht van de heer [C] valt af te leiden is het dossier niet meer beschikbaar. Cliënte beschikt evenmin over aanvullende informatie of stukken. Ik ga er echter vanuit dat u thans over voldoende informatie
beschikt om de vordering alsnog te erkennen en deze integraal te plaatsen op de lijst van erkende crediteuren. Ik verzoek u beleefd om mij hiervan een bevestiging te zenden.
(…)”
Bijlage: e-mail van de heer [C] :
“Je hebt bij mij geïnformeerd naar de achtergrond c.q. de reden van de vermelding in de jaarrekening van [achternaam 1] Groep B.V. dat de door [achternaam 1] Holding BV. verstrekte lening zou worden omgezet in eigen vermogen. Het dossier is niet meer beschikbaar dus ik put daarvoor uit mijn geheugen.
Op basis hiervan kan ik je berichten dat - voor zover ik mij herinner - een mogelijke omzetting destijds aan de orde is geweest om de mogelijkheid tot het behalen van een fiscaal voordeel open te houden. Immers vorderingen kon je direct afwaarderen en verlies op aandelenkapitaal pas nemen bij een zogenaamd liquidatieverlies. Of van deze mogelijkheid tot omzetting in aandelenkapitaal gebruik zou worden gemaakt zou in een later stadium duidelijk worden.”
2.19.
Op de zitting van 12 juni 2014 heeft de rechter-commissaris in het faillissement van de failliet partijen voor de betwiste vordering van Holding verwezen naar de onderhavige renvooiprocedure.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Holding vordert dat de rechtbank de vordering van Holding in het faillissement van de failliet erkent tot een bedrag van € 1.131.232,65, en de curatoren veroordeelt in de proceskosten.
3.2.
De curatoren voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in (voorwaardelijke) reconventie
3.4.
De curatoren vorderen samengevat - na eisvermeerdering, onder de voorwaarde dat de vordering in conventie wordt afgewezen, dat de rechtbank:
- Holding beveelt om medewerking te verlenen aan alle noodzakelijke feitelijke rechtshandelingen om de vordering alsnog om te zetten in eigen vermogen van Groep, dan wel bepaalt dat de failliet van haar verbintenis tot betaling van de vordering is bevrijd,
- een vertegenwoordiger aanwijst om de voor de omzetting van de vordering in eigen vermogen van Groep vereiste handelingen te verrichten, voor het geval Holding haar medewerking alsnog niet verleent,
- voor recht verklaart dat Holding onrechtmatig jegens de boedel van de failliet heeft gehandeld door haar vordering in het faillissement van [achternaam 2] ter verificatie in te dienen en/of op die vordering uitkering te ontvangen,
- voor recht verklaart dat Holding aansprakelijk is voor de dientengevolge door de boedel van de failliet geleden schade, en Holding veroordeelt de schade voor een bedrag van
€ 274.475,22 te vergoeden, vermeerderd met wettelijke (handels-) rente,
€ 274.475,22 te vergoeden, vermeerderd met wettelijke (handels-) rente,
- Holding veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.5.
Holding voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
Omzettingsmogelijkheid of -verplichting
4.1.
De kern van het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of met het opnemen van artikel 2.2 in de overeenkomst van 19 januari 2004 (productie 2 van de curatoren), welke bepaling is herhaald in de akte van 19 april 2004 (productie 5 van Holding), door de daarbij betrokken partijen is beoogd om Holding te
verplichtenom haar vorderingen uit hoofde van Leningen 1 en 2 uiterlijk op 31 december 2004 om te zetten in eigen vermogen van Groep, dan wel dat alleen is beoogd om Holding daartoe
de mogelijkheid te geven.
verplichtenom haar vorderingen uit hoofde van Leningen 1 en 2 uiterlijk op 31 december 2004 om te zetten in eigen vermogen van Groep, dan wel dat alleen is beoogd om Holding daartoe
de mogelijkheid te geven.
4.2.
Holding betoogt het laatste, en heeft in dat kader onder meer gesteld:
- dat het opnemen van deze bepaling (door opsteller Delta Lloyd) tot doel had om de mogelijkheid tot het behalen van fiscaal voordeel door Holding open te houden (productie 9 van Holding),
- dat er destijds onderhandelingen tot overname plaatsvonden en er in dat kader waarde werd gehecht aan de mogelijkheid om de onderneming te kunnen leveren met een schone balans,
- dat het omzetten van de leningen in eigen vermogen niet nodig was om de continuïteit van het concern te waarborgen, omdat de leningen al tot het garantievermogen van de Groep behoorden, en Holding een aanvullend risicodragend kapitaal ter hoogte van € 1,55 miljoen ter beschikking heeft gesteld aan Groep door middel van een agiostorting,
- dat een verplichting tot omzetting niet logisch is in het licht van het feit dat partijen in artikel 1.2 van de overeenkomst zijn overeengekomen dat de pandrechten verbonden zullen blijven aan de aan Holding overgedragen vorderingen,
- dat niet valt in te zien waarom Delta Lloyd belang zou hebben bij een verplichting tot omzetting, en - zo dat het geval was - zij ook zelf tot die omzetting had kunnen overgaan.
4.3.
Volgens de curatoren is wel sprake van een verplichting tot omzetting, omdat:
- de tekst van artikel 2.2 als een verplichting is geformuleerd,
- deze tekst is herhaald in de akte van cessie met betrekking tot Lening 2,
- de omzetting noodzakelijk was voor de continuïteit van het concern,
- Holding voor het overnemen van Lening 2 van Delta Lloyd niets heeft hoeven te betalen,
- de bepaling een integraal onderdeel uitmaakte van een financiële herstructurering met diverse andere afspraken, die alle zijn uitgevoerd,
- in de jaarrekening 2006 van de Groep (productie 7 van de curatoren) de toezegging om de leningen om te zetten in eigen vermogen is bevestigd,
- de leningen ook in eigen vermogen zijn omgezet, althans geacht moeten worden omgezet te zijn,
- Holding het bestaan van de overeenkomst bewust heeft verzwegen voor de curatoren, alsmede voor de curator in het faillissement van [achternaam 2] .
4.4.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat, hoewel de bewoordingen van artikel 2.2 van de overeenkomst duiden op een verplichting, niet kan worden uitgesloten dat de rechtspersonen die partij waren bij die overeenkomst hebben beoogd om alleen een mogelijkheid tot omzetting te creëren. Holding was partij bij de overeenkomst en stelt dat de bedoeling van partijen was om alleen een mogelijkheid tot omzetting te creëren. Curatoren nemen het tegengestelde standpunt in, maar de failliet was geen partij bij de overeenkomst van 19 januari 2004, zodat ook de curatoren niet kunnen uitsluiten dat de bedoeling van partijen afwijkt van de tekst van voormelde bepaling. Daarbij komt dat ook de opsteller van de overeenkomst, Delta Lloyd, in de onderhavige procedure niet als partij betrokken is, terwijl voor het bepalen van de inhoud en strekking van artikel 2.2 van de overeenkomst mede van belang is welke zin zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan deze bepaling mocht toekennen
4.6.
Op basis van de door de curatoren onder 4.3 aangevoerde omstandigheden kan niet zonder meer worden aangenomen dat met artikel 2.2 van de overeenkomst werd beoogd om Holding te
verplichtenom tot omzetting van de leningen in eigen vermogen van de Groep over te gaan. Daartoe zijn de volgende omstandigheden van belang
verplichtenom tot omzetting van de leningen in eigen vermogen van de Groep over te gaan. Daartoe zijn de volgende omstandigheden van belang
- de stelling dat de omzetting noodzakelijk was voor de continuïteit van het concern, is door Holding voldoende gemotiveerd betwist;
- de stelling dat Holding voor het overnemen van Lening 2 van Delta Lloyd niets heeft hoeven te betalen, is door Holding gemotiveerd betwist,
- dat andere afspraken uit de overeenkomst destijds wel reeds zijn uitgevoerd, betekent niet dat alle in de overeenkomst opgenomen afspraken een verplichtend karakter hadden,
- dat de leningen reeds in eigen vermogen zijn omgezet, wordt tegengesproken door het feit dat na de daarvoor in de overeenkomst gestelde termijn (31 december 2004) in de jaarrekening 2006 van de Groep nog steeds wordt gesproken over het bestaan van een “toezegging” dat de lening wordt omgezet in eigen vermogen. Daaruit volgt eerder dat op dat moment nog geen sprake was van een dergelijke omzetting. In de jaarrekening wordt ook gesproken over een “lening” van Holding van € 952.938, hetgeen er eveneens op duidt dat de leningen op dat moment niet waren omgezet in eigen vermogen. Bovendien vergt omzetting een actieve rechtshandeling, waarvan niet is gebleken. De stelling van de curatoren dat de uit de leningen voortvloeiende vorderingen van Holding ten tijde van het faillissement in de administratie van Groep ontbraken, is daartoe onvoldoende, nu blijkens de verklaring van de curator in het faillissement van [achternaam 2] (productie 8 van de curatoren) in de administratie van die vennootschap wel een vordering van Holding uit hoofde van Lening 1 was opgenomen. Dat valt niet te rijmen met omzetting van deze lening in eigen vermogen van Groep. Gelet op het voorgaande kan de stelling van de curatoren niet worden aanvaard dat de leningen reeds in eigen vermogen zijn omgezet althans geacht moeten worden in eigen vermogen omgezet te zijn.
4.7.
Het voorgaande betekent dat er in beginsel bewijslevering zal moeten plaatsvinden met betrekking tot de bedoeling van partijen met het opnemen van artikel 2.2 in de overeenkomst. Dat is alleen anders, indien het verweer van Holding zou slagen dat de failliet afstand heeft gedaan ex artikel 6:160 BW van haar recht om nakoming te vorderen van een eventuele verplichting van Holding tot omzetting in eigen vermogen door het ondertekenen van de achterstellingsovereenkomst van 8 juni 2007.
4.8.
Als productie 10 heeft Holding twee overeenkomsten van achterstelling overgelegd, gesloten tussen Holding al schuldeiser, Groep en onder meer failliet als kredietnemers en de ABN AMRO Bank als bank. Daarin zijn partijen overeengekomen dat de vorderingen van Holding op onder meer de failliet uit hoofde van Leningen 1 en 2 zouden worden achtergesteld bij die van de bank en dat deze partijen ook geen rechtshandelingen zouden verrichten of nalaten waardoor de vordering geheel of gedeeltelijk teniet zou gaan dan wel geheel of gedeeltelijk het vermogen van Holding zou verlaten (artikel 1). In diezelfde bepaling is evenwel opgenomen dat laatstgenoemde verplichting slechts geldt zolang de kredietnemers bij de bank kredietfaciliteiten genieten of aan de bank iets schuldig zijn uit welken hoofde dan ook.
De curatoren hebben ter comparitie verklaard dat de schuld aan de bank medio augustus 2008 is voldaan. Holding heeft dat niet betwist, zodat niet geoordeeld kan worden dat de failliet met het tekenen van de achterstellingsovereenkomst definitief afstand heeft gedaan van haar recht om omzetting van Leningen 1 en 2 in eigen vermogen van Groep te vorderen.
4.9.
In het midden kan blijven of - zoals Holding voorts als verweer heeft aangevoerd - de vordering tot nakoming van een eventuele omzettingsverplichting is verjaard op de voet van artikel 3:307 BW door verloop van vijf jaar na het einde van de overeengekomen omzettingstermijn (31 december 2004).
Als uit de bewijslevering volgt dat er geen verplichting tot omzetting bestond, is het verjaringsberoep niet relevant, en kan de vordering van Holding worden toegewezen. Als uit de bewijslevering volgt dat er wel een omzettingsverplichting bestond, geldt hetzelfde, aangezien de rechtbank in dat geval van oordeel is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Holding profiteert van haar eigen toerekenbare tekortkoming door de lening terug te vorderen. Ook in dat geval wordt aan een verjaringsberoep niet toegekomen.
Bewijsopdracht
4.10.
Gelet op het onder 4.6 gegeven oordeel dat Holding nog niet daadwerkelijk tot omzetting van de vorderingen in eigen vermogen is overgegaan en het betoog van Holding dat bedoeld is een omzettings
mogelijkheidovereen te komen, is in beginsel sprake van een te verifiëren vordering. Aan de hand van hun stelling dat op Holding de verplichting rust tot omzetting in eigen vermogen beroepen de curatoren zich op het rechtsgevolg dat de vorderingen alsnog moeten worden omgezet en dat de vorderingen daarom niet moeten worden geverifieerd. Gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op de curatoren dan ook de bewijslast van hun stelling dat op Holding de verplichting tot omzetting rust. Daarom zal de rechtbank de curatoren opdragen bewijs te leveren van die stelling.
mogelijkheidovereen te komen, is in beginsel sprake van een te verifiëren vordering. Aan de hand van hun stelling dat op Holding de verplichting rust tot omzetting in eigen vermogen beroepen de curatoren zich op het rechtsgevolg dat de vorderingen alsnog moeten worden omgezet en dat de vorderingen daarom niet moeten worden geverifieerd. Gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op de curatoren dan ook de bewijslast van hun stelling dat op Holding de verplichting tot omzetting rust. Daarom zal de rechtbank de curatoren opdragen bewijs te leveren van die stelling.
4.11.
Indien de curatoren het bewijs (mede) wensen te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dienen zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien de curatoren het bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, dienen zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.
4.12.
Partijen moeten bij de getuigenverhoren rechtsgeldig vertegenwoordigd aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.
4.13.
De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige ongeveer 60 minuten zal duren. Als de curatoren verwachten dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.
4.14.
Indien de curatoren slagen in de bewijsopdracht, is het, naar het voorlopig oordeel van de rechtbank, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Holding haar op de leningen gebaseerde vorderingen heeft ingediend ter verificatie in het faillissement van de failliet. Immers, in dat geval profiteert zij van haar eigen wanprestatie omdat zij bij correcte nakoming van de omzettingsverplichting geen vordering uit hoofde van de leningsovereenkomst zou hebben gehad jegens de failliet.
4.15.
Indien de curatoren niet slagen in de bewijsopdracht, komt de vordering van Holding naar het voorlopig oordeel van de rechtbank in beginsel voor verificatie in aanmerking. Immers, in dat geval kunnen de overige verweren van de curatoren niet slagen, nu zij van het bestaan van een verplichting tot omzetting uitgaan.
Ter beoordeling resteert in dat geval alleen het verweer van de curatoren dat Holding geen recht heeft op rente over het restant van de hoofdsom, nu zij meerdere jaren heeft afgezien van het in rekening brengen van rente, en de omvang van de rentevordering door hen bij gebreke van een specificatie wordt betwist.
Ter zake van dit verweer overweegt de rechtbank als volgt. De enkele omstandigheid dat rente niet in rekening wordt gebracht in het jaar waarin het verschuldigd is, betekent niet dat daarop in een later stadium geen aanspraak meer kan worden gemaakt. Dat is alleen anders in geval van afstand van recht dan wel rechtsverwerking. De curatoren hebben zich niet beroepen op een overeenkomst strekkende tot afstand van recht, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Voor rechtsverwerking is enkel stilzitten niet voldoende, maar dienen er bijzondere omstandigheden te zijn op basis waarvan de failliet de gerechtvaardigde verwachting had dat de rentevordering niet meer geldend zou worden gemaakt. De curatoren hebben dergelijke omstandigheden niet gesteld.
De omvang van de verschuldigde contractuele rente is op basis van de inhoud van de leningsovereenkomsten en de berekening van de vordering in de brief van 21 februari 2013 van Holding aan de curatoren (productie 9 van de curatoren) eenvoudig vast te stellen, zodat de curatoren niet hebben kunnen volstaan met een enkele betwisting daarvan.
in (voorwaardelijke) reconventie
4.16.
De curatoren hebben de reconventionele vorderingen ingesteld onder de voorwaarde dat vaststaat dat de vordering in conventie terecht door hen wordt betwist. Nu de vervulling van deze voorwaarde afhangt van de procedure in conventie, zal de rechtbank de beslissingen in reconventie aanhouden.
in conventie en (voorwaardelijke) reconventie
4.17.
De beslissingen zullen voor het overige worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
draagt de curatoren op om te bewijzen dat partijen met het opnemen van artikel 2.2 in de overeenkomst van 19 januari 2004 hebben beoogd Holding te verplichten om tot omzetting van haar vorderingen in eigen vermogen van Groep over te gaan,
5.2.
verwijst de zaak naar de rolzitting van
woensdag 2 maart 2016teneinde de curatoren in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs willen leveren,
woensdag 2 maart 2016teneinde de curatoren in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs willen leveren,
5.3.
bepaalt dat, indien de curatoren (mede) bewijs willen leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moeten brengen,
5.4.
bepaalt dat, indien de curatoren bewijs willen leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:
- de namen en woonplaatsen van de getuigen dienen op te geven,
- moeten opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen
in de drie maanden nadienverhinderd zijn; zij dienen bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden,
in de drie maanden nadienverhinderd zijn; zij dienen bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden,
5.5.
bepaalt dat:
- voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend
,
,
- indien de curatoren geen gebruik maken van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechtbank eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is,
- het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten,
5.6.
bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald,
in conventie en (voorwaardelijke) reconventie
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.M.G. de Weerd, mr. J.K.J. van den Boom, en mr. F.C. Burgers, en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2016. [1]