Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 16/2259
uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 juni 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster] B.V., te Hilversum, verzoekster
(gemachtigde: mr. P .A. Luschen),
en
de burgemeester van de gemeente Hilversum, verweerder
(gemachtigde: mr. P .W.M. Huisman).
Procesverloop
Bij besluit van 25 april 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de door verzoekster gevraagde vergunning voor het horecabedrijf “Nachtzaak [verzoekster] ”, gevestigd op [adres] (het horecabedrijf), afgewezen op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob).
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Bij beslissing van 19 mei 2016 heeft de rechtbank onder toepassing van artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), naar aanleiding van het verzoek van verweerder, bepaald dat de beperking van kennisneming van de bestuurlijke rapportage van 28 juli 2015 van de politie Midden-Nederland, gerechtvaardigd is.
Verzoekster heeft de rechtbank geen toestemming gegeven om mede op grond van de stukken, waarvan de kennisneming is beperkt, uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juni 2016. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.M. Remans, mr. S. Drieschen en door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. De voorzieningenrechter overweegt over de ontvankelijkheid van het verzoek ingediend door [naam] ( [naam] ) als volgt. Uit de in het dossier aanwezig stukken waaronder het uittreksel van de Kamer van Koophandel en de akte van oprichting van verzoekster blijkt dat [naam] enig aandeelhouder en enig bestuurder is van [bedrijf 1] (de holding) en dat de holding als enig aandeelhouder en bestuurder van verzoekster optreedt. Gelet op het vorengaande is [naam] via de holding bevoegd om verzoekster te vertegenwoordigen. De voorzieningenrechter neemt aan dat [naam] het bezwaarschrift en het verzoek om een voorlopige voorziening heeft ingediend namens verzoekster in zijn hoedanigheid als bestuurder van de holding. [naam] heeft dat op zitting desgevraagd ook bevestigd. De voorzieningenrechter ziet daarom, anders dan verweerder, geen grond om te oordelen dat het bezwaarschrift niet-ontvankelijk is en gaat daarom over tot een inhoudelijke behandeling van het verzoek.
3. Voor het horecabedrijf is eerder, op 5 juli 2012, een vergunning verleend op naam van [bedrijf 1] In verband met de overname van het horecabedrijf door verzoekster heeft zij op 27 januari 2015 de onderhavige aanvraag voor een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet (DHW) ingediend. Tevens heeft verzoekster een aanvraag gedaan voor ontheffing van de sluitingstijden voor een nachtcafé op grond van de Horecaverordening Hilversum 2013 (Horecaverordening).
4. Bij brieven van 9 februari 2015 en 17 juli 2015 heeft verweerder in verband met een Bibob-onderzoek verzoekster verzocht om aanvullende (financiële) gegevens te verstrekken. Verweerder heeft te kennen gegeven dat is afgesproken dat verzoekster alle samenwerkingsverbanden met de broers [A] . en [B] zal verbreken en dat zij om te kunnen aantonen dat het zakelijk samenwerkingsverband is ontvlecht, de volledige geldstromen transparant moet weergeven.
5. Verzoekster heeft in reactie daarop aanvullende gegevens aan verweerder verstrekt.
6. Bij brief van 10 september 2015 heeft verweerder verzoekster in kennis gesteld dat hij naar aanleiding van de uitkomsten van het eigen onderzoek het Landelijk Bureau Bibob (Bureau Bibob) heeft verzocht om advies uit te brengen. Verweerder heeft voorts medegedeeld dat nu [naam] ook enig aandeelhouder en bestuurder was van [bedrijf 1] , de opening van het horecabedrijf wordt gedoogd totdat het advies van het Bureau Bibob is ontvangen.
7. In het bestreden besluit heeft verweerder op grond van het advies van 17 december 2015 van het Bureau Bibob de gevraagde vergunning van verzoekster geweigerd. Voorts heeft verweerder de gevraagde ontheffing van de sluitingstijden voor het horecabedrijf geweigerd en medegedeeld dat het horecabedrijf per 20 mei 2016 wordt gesloten. Op basis van het Bibob-advies heeft verweerder vastgesteld dat er een zakelijk samenwerkingsverband bestaat tussen verzoekster en de broers [A] . en [C] .
8. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare, voordelen te benutten (onderdeel a) of om strafbare feiten te plegen (onderdeel b).
9 . Op grond van artikel 3, eerste lid, van de DHW is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf uit te oefenen.
10. Op grond van artikel 27, derde lid, van de DHW kan een vergunning worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet Bibob.
11. De voorzieningenrechter stelt vast dat het bestreden besluit tevens inhoudt een besluit waarbij het gedogen van de opening van het horecabedrijf wordt beëindigd en een besluit tot intrekking van het besluit van 28 december 2015 over de tijdelijke ontheffing sluitingstijd (nachtvergunning 2016). Nu deze besluiten op naam zijn gesteld van de vorige eigenaar van het horecabedrijf, [bedrijf 1] , en niet zijn gericht tot verzoekster, laat de voorzieningenrechter die besluiten buiten de beoordeling van het onderhavige verzoek.
12. In het Bibob-advies heeft het Bureau Bibob geoordeeld dat er ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare, voordelen te benutten (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet Bibob) en mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet Bibob). In het Bibob-advies heeft het Bureau vastgesteld dat verzoekster in een zakelijk samenwerkingsverband staat met de broers [A] . en [B] , waardoor het horecabedrijf in relatie staat tot strafbare feiten en omstandigheden die erop wijzen en/of rederlijkerwijs doen vermoeden dat de beide heren die hebben gepleegd. Het zakelijk samenwerkingsverband heeft het Bureau Bibob, kort gezegd, gebaseerd op het volgende. Er is sprake van een verregaande, onderlinge financiële verwevenheid. Zo heeft verzoekster na de overname van het horecabedrijf een schuld overgenomen van [bedrijf 2] met het pand [adres] als zekerheid. Uit een hypotheekakte uit 2012 blijkt dat [naam] en de broers [A,B,C,] een gezamenlijke hypotheek hebben voor de panden [adres] . Voorts is sprake van een langdurige, gezamenlijke leiding en zeggenschap bij verschillende ondernemingen. Zo is [bedrijf 1] voor 33% aandeelhouder van de holding [bedrijf 2] die weer voor 100% aandeelhouder is van [bedrijf 2] , de voormalig eigenaar van het horecabedrijf en van Nachtcafé in [bedrijf 5] , dat is gevestigd aan de [adres] . [bedrijf 3] dat voor 67% aandeelhouder is van de [bedrijf 2] , is eigendom van de broers [A,B,C,] . [bedrijf 1] en [bedrijf 3] traden gedurende lange tijd gezamenlijk op als bestuurders van Nachtcafe in [bedrijf 5] / [bedrijf 2] en [bedrijf 2] en [bedrijf 4] . Verder is sprake van gezamenlijk bezit van en huurinkomsten uit de panden [adres] en [nummer] en van een vergaande, onderlinge financiële vertrouwensband tussen [naam] en de broers [A,B,C,] . Blijkens een hypotheekakte uit 2009 strekt een gezamenlijke hypotheek van [naam] en de broers [A,B,C,] zich mede uit tot verzoeksters privéwoning(en). Het Bureau Bibob acht tot slot van belang dat [A] . en [B] meerdere jaren als portier in het horecabedrijf werkzaam zijn geweest. Het Bureau Bibob is daarom van oordeel dat tussen [naam] en [A] . en [B] sprake is van een actuele, duurzame en structurele zakelijke samenwerking, die niet anders wordt als enkele ondernemingen worden verkocht. Het Bureau Bibob is verder van oordeel dat sprake is van een ernstig gevaar dat de vergunning wordt gebruikt om strafbare feiten te plegen. Uit onderzoek is het Bureau Bibob gebleken dat [A] op 29 september 2011 onherroepelijk is veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf wegens wapenhandel, dat hij op 16 september 2015 niet onherroepelijk is veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf wegens wapenhandel en wegens drugshandel en dat hij een gewoonte heeft gemaakt om wapens ter beschikking te stellen. Verder is uit onderzoek gebleken dat ook [C] op 16 september 2015 niet onherroepelijk veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf wegens wapenhandel en drugshandel. Voorts heeft [C] zich in de functie als portier in het horecabedrijf schuldig gemaakt aan mishandeling waarvoor hij in 2001 en in 2009 is veroordeeld.
13. Verweerder is van mening dat de feiten de conclusies van het Bureau Bibob kunnen dragen. Ten aanzien van de gepleegde strafbare feiten (wapen- en drugshandel en de geweldsdelicten) is volgens het Bureau Bibob voldaan aan het zogeheten samenhangcriterium. Verweerder acht de strafbare feiten waarvoor [A] . en [B] zijn veroordeeld (een gewoonte maken van wapenhandel en overtreding van de Opiumwet) uitermate ernstig. Het was verweerder bekend dat [naam] de relatie met zijn financiers en zakenpartners wilde verbreken. Verweerder heeft [naam] vanaf december 2014 twee maanden de tijd gekregen om zijn zakelijk samenwerkingsverband met de broers [A,B,C,] te ontvlechten. [naam] heeft vervolgens verzuimd om de gehele geldstroom en de verbreking van samenwerkingsverbanden met de heren [A,B,C,] transparant weer te geven op juridisch boekhoudkundig en fiscaal gebied. Verweerder is van mening dat de gebleken gevaren dermate zwaarwegend zijn dat de gevraagde vergunning aan verzoekster geweigerd moet worden en dat de financiële gevolgen daarvan voor haar rekening komen. Daarvoor acht verweerder van belang dat gebleken is dat [naam] al jaren op de hoogte is of moet zijn geweest van de wapenhandel van [A] , nu hij gedurende zijn elektronische detentie in 2012 arbeid heeft verricht in een café van verzoekster. Van hem had verwacht mogen worden dat hij eerder uit eigen beweging alle banden met de heren [A] . en [B] zou hebben verbroken om zijn integriteit als horecaondernemer te beschermen. Verweerder hecht grote waarde aan een veilige horeca in Hilversum, die gevrijwaard moet blijven van criminele beïnvloeding. Dit geldt te meer in het geval van wapens en harddrugs. Voorkomen moet worden dat er een vermenging plaatsvindt van boven- en onderwereld. Verweerder laat daarom het maatschappelijk belang (het voorkomen dat malafide ondernemers met vergunningen worden gefaciliteerd) prevaleren boven het (financiële) belang van verzoekster bij het verlenen van de vergunning.
14. Verzoekster voert primair aan dat er geen ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde vergunningen mede gebruikt zal worden om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen op geld waardeerbare voordelen te benutten. Verzoekster doet er alles aan om het zakelijk samenwerkingsverband met de broers [A] . en [B] te verbreken en is bezig de BV’s waarin de vennoten een aandeel hebben op te heffen. Feitelijk is het echter niet mogelijk om dat samenwerkingsverband in één keer te verbreken zonder dat de exploitatie van zijn horecabedrijf in gevaar komt. Het zakelijk samenwerkingsverband kan daarom niet aan verzoekster worden tegengeworpen. Bovendien zitten [A] . en [B] nog tot eind 2018 in hechtenis en zijn ze niet betrokken bij de exploitatie van het horecabedrijf. Gelet hierop meent verzoekster dat verweerder niet tot onmiddellijke sluiting mocht overgaan maar haar de tijd had moeten geven om iedere vorm van zakelijk samenwerking met [A] . en [B] te beëindigen. Verzoekster stelt verder dat in het horecabedrijf geen strafbare feiten zijn gepleegd en dat [naam] zelf ook niet is veroordeeld voor wapenhandel en ook nimmer verdachte is geweest. Hoewel [A] . en [B] en [naam] nog steeds vennoten zijn en zij een gezamenlijke hypotheek hebben, waren of zijn [A] . en [B] niet betrokken bij het horecabedrijf. Subsidiair voert verzoekster aan dat verweerder zijn vergewisplicht niet is nagekomen en niet afdoende heeft getoetst of de Bibob-feiten de conclusies kunnen dragen. Ten onrechte is voorbij gegaan aan het feit dat [naam] pas wetenschap heeft gekregen van de strafbare feiten van de vennoten tijdens zijn gehoor door de politie. Bovendien heeft [A] nimmer gewerkt in het horecabedrijf van verzoekster. [A] heeft gewerkt in een ander bedrijf van verzoekster en is pas in december 2014 als verdachte aangemerkt voor wapenhandel, terwijl [B] alleen tot en met juli 2014 als portier heeft gewerkt en sindsdien op non actief is gesteld. De exploitatie van de horecabedrijf door verzoekster heeft niet voor noemenswaardige problemen gezorgd en is ook niet gebruikt voor het begaan van strafbare feiten. Dit wordt ook onderbouwd in het politierapport bij het Bibob-advies. In de afgelopen jaren had uitsluitend [naam] de zeggenschap over de bedrijfsvoering van het horecabedrijf en is ook geen sprake geweest van (criminele) beïnvloeding door [A] . en [B] . Dit alles maakt volgens verzoekster dat de onmiddellijke sluiting per 20 mei 2016 niet gerechtvaardigd is.
15. De voorzieningenrechter stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), zie de uitspraak van 12 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA2910), een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het LBB, in beginsel op een advies van het Bureau Bibob/LBB mag afgaan. Dit laat onverlet dat een bestuursorgaan zich er van moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en uitgevoerd en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval, indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden, in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.
16. De voorzieningenrechter is van oordeel dat gelet op de bevindingen en de conclusies in het Bibob-advies en de resultaten van verweerders eigen onderzoek verweerder zich in het bestreden besluit op het standpunt heeft kunnen stellen dat tussen verzoeksters horecabedrijf en de broers [A] . en [C] sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband als bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet bibob. Uit verweerders onderzoek is ook niet gebleken dat de aan de broers [A,B,C,] gelieerde ondernemingen van verzoekster zijn geliquideerd, of anderszins daadwerkelijk zijn beëindigd. Verzoeksters betoog ter zitting dat zij verwacht dat eind augustus 2016 alle vennootschappen waarin zij en de broers [A,B,C,] een aandeel hebben, zullen zijn opgeheven en dat de panden [adres] en [nummer] zullen zijn verkocht, laat onverlet dat die ontvlechting en de verkoop van de panden op dit moment geen realiteit zijn. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat verweerder het zakelijk samenwerkingsverband niet aan verzoekster heeft mogen tegenwerpen. Dat het in één keer ontvlechten van alle vennootschappen om financiële en boekhoudkundige redenen niet mogelijk is, komt voor rekening en risico van verzoekster en kan daarom niet leiden tot een ander oordeel. De enkele stelling dat de broers [A,B,C,] feitelijk niet (langer) zijn betrokken bij de exploitatie van verzoeksters horecabedrijf, betekent niet dat van een zakelijk samenwerkingsverband niet langer sprake is. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat ook los van een eventuele ontvlechting van de vennootschappen en verkoop van de panden, op grond van de jarenlange samenwerking, de onderlinge vertrouwensband en de financiële verstrengeling, verweerder zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat tussen verzoekster en de broers [A,B,C,] sprake is van een zakelijke relatie met een actueel, duurzaam en structureel karakter.
17. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het Bibob-advies naar de wijze van totstandkoming of motivering niet zodanige gebreken vertoont dat verweerder niet heeft mogen uitgaan van de juistheid van dat advies. Voor zover [naam] stelt dat de in het advies vermelde hypotheekregistraties onjuist zijn, dan ligt het op zijn weg om ervoor te zorgen dat die registraties wel juist en actueel zijn. Voor het overige geldt dat de feiten en omstandigheden in het Bibob-advies, zoals verweerder op zitting heeft bevestigd, aansluiten bij wat verweerder reeds bekend is uit de bestuurlijke rapportage van 28 juli 2015 van de politie Midden Nederland. De voorzieningenrechter heeft geen reden om aan de juistheid van verweerders stelling te twijfelen. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verder ook geen toestemming gegeven om de bestuurlijke rapportage van 25 juli 2015 in te zien. De opheffing van de voorlopige hechtenis van de broers [A,B,C,] , wat daarvan de reden ook zij, maakt niet dat verweerder bij de waardering van de ernst van de door het Bureau Bibob betrokken strafbare feiten, niet langer van de juistheid van het Bibob-advies heeft mogen uitgaan. Verweerder heeft derhalve voldaan aan zijn vergewisplicht en hij heeft het bestreden besluit kunnen baseren op het Bibob-advies.
18. De in het Bibob-advies vermelde feiten en omstandigheden rechtvaardigen het vermoeden dat verzoekster, gelet op het bestaan van het zakelijk samenwerkingsverband met de broers [A,B,C,] , in relatie staat tot de genoemde strafbare feiten. Aan het samenhangvereiste van artikel 3, vierde lid, en onder c, van de Wet Bibob is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan. Aan dat oordeel kan niet afdoen dat de strafbare feiten nog niet onherroepelijk vaststaan of dat verzoekster zelf niet betrokken is bij die strafbare feiten. Gezien de aard en frequentie van de strafbare feiten en het tijdsverloop sinds de veroordelingen heeft verweerder deze terecht gekwalificeerd als ernstig gevaar. Dit betekent dat verweerder gezien artikel 7, eerste lid, van de Wet Bibob bevoegd is om de gevraagde vergunning te weigeren.
19. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder gelet op de aard en de ernst van de tegengeworpen strafbare feiten, in redelijk gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid tot weigeren. Verweerder heeft het maatschappelijk belang, gelegen in het bestrijden van criminele beïnvloeding van de Hilversumse horeca en misbruik van vergunningen, mogen stellen boven de (financiële) belangen van verzoekster. De stelling van verzoekster dat hij al jarenlang zonder problemen het horecabedrijf exploiteert heeft niet tot een andere uitkomst van de belangenafweging hoeven leiden.
20. De voorzieningenrechter overweegt tot slot dat verzoekster vanaf december 2014 de tijd heeft gekregen om al zijn zakelijke en financiële banden met de broers [A,B,C,] te verbreken en openheid te geven over de geldstromen met de broers op juridisch, boekhoudkundig en fiscaal gebied. Verzoekster heeft dat niet of onvoldoende gedaan. De weigering van de gevraagde vergunning en de daarop gevolgde sluiting van het horecabedrijf per 20 mei 2016 zijn daarom niet in strijd zijn met het zorgvuldigheids- of het evenredigheidsbeginsel.
21. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat er onvoldoende grond bestaat om aan te nemen dat het bestreden besluit in de bezwarenprocedure niet in stand zal blijven. Er bestaat dan ook geen aanleiding voor het toewijzen van de gevraagde schorsing van het bestreden besluit.
22. De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding voor een veroordeling van verweerders in de proceskosten van verzoekster.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Pavićević, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.E. Mollerus, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2016.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.