ECLI:NL:RBMNE:2016:3367

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/414820 / KG ZA 16-342

Vonnis in kort geding van 24 juni 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KWS INFRA B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Vianen,

eiseres,

advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. C.G. van Blaaderen te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE FLEVOLAND,

zetelend te Lelystad,

gedaagde,

advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam,

in welke zaak wenst tussen te komen:

de vennootschap onder firma

[VOF] V.O.F.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres in het incident primair tot tussenkomst en subsidiair tot voeging,

advocaten mr. A. ter Mors en mr. L.E.M. Haverkort te Deventer.

Partijen zullen hierna KWS, de Provincie en [VOF] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 9 mei 2016;
de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van [VOF]
de producties van de zijde van KWS;
de productie van de zijde van de Provincie;
de producties van de zijde van [VOF] ;
de mondelinge behandeling van 20 juni 2016;
de pleitnota van KWS;
de pleitnota van de Provincie;
de pleitnota van [VOF] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het incident

2.1.

[VOF] vordert primair [VOF] toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen KWS en de Provincie en subsidiair [VOF] toe te staan zich te voegen aan de zijde van de Provincie in dit kort geding, met veroordeling van KWS in de kosten van het incident.

2.2.

KWS en de Provincie hebben tegen de vordering in het incident geen verweer gevoerd.

2.3.

De primaire incidentele vordering van [VOF] strekkende tot tussenkomst in het geding tussen KWS en de Provincie is op de wet gegrond. [VOF] heeft bij haar vordering tot tussenkomst voldoende belang. KWS en de Provincie hebben ter zitting te kennen gegeven tegen deze incidentele vordering geen bezwaar te hebben. Deze vordering zal daarom worden toegewezen en [VOF] wordt toegelaten als tussenkomende partij. De proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij haar eigen kosten in het incident zal hebben te dragen.

3.De feiten

3.1.

De Provincie heeft op 3 februari 2016 een openbare Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de reconstructie van de Vogelweg (N706) van de A27 tot de Roerdompweg in de gemeente Zeewolde.

3.2.

In paragraaf 4.6 “Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI)” van de door de Provincie opgestelde Aanbestedingsleidraad wordt het volgende vermeld:

“Het gunningscriterium is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving.

(…)

De Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) wordt bepaald aan de hand van de inschrijfsom minus de som van de behaalde fictieve kortingen. De inschrijving die op grond van onderstaande tabel ‘bepalen EMVI’ de laagste fictieve inschrijfsom heeft, is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving.”

3.3.

In paragraaf 4.5 “Puntenverdeling” van de Aanbestedingsleidraad wordt het volgende vermeld:

“(…) Voor een aantal kwaliteitsaspecten kan een fictieve korting worden behaald op basis van:

(…)

- het aantal dagen of weken eerder openstellen of eerder opleveren dan de opleverdatum van 12 augustus 2016.

Het aantal dagen of weken wordt vermenigvuldigd met een hieronder genoemde fictieve korting. Met dagen wordt bedoeld
kalenderdagenen met weken wordt bedoeld
kalenderweken(afgerond op hele getallen).

De fictieve kortingen per kwaliteitsaspect worden als volgt bepaald:

(…)

2. Uitvoeringsduur:

- aantal weken/dagen eerder opgeleverd dan 12 augustus 2016 maal € 150.000/week

Voorbeeldberekening:

(…)

2 Uitvoeringsduur:

- (8 weken eerder opgeleverd dan 12 augustus 2016) maal € 175.000/week

8 x € 175.000,- = € 1.400.000,-”

3.4.

In de Eerste Nota van Inlichtingen van 17 februari 2016 (hierna: NvI 1) is over paragraaf 4.5 van de Aanbestedingsleidraad door een inschrijver de volgende vraag gesteld:

“Er wordt gesproken over aantal (kalender)dagen of -weken eerder opleveren dan 12 augustus, maar de beoordeling vindt plaats in aantal weken, dan is er toch geen sprake van opgeven van dagen?”

De Provincie heeft hierop geantwoord:

“De beoordeling zal plaatsvinden in hele weken. Indien er bv. ingeschreven wordt met 5 weken en 3 dagen eerder opleveren zal naar beneden worden afgerond en 5 weken worden gescoord.”

3.5.

De Provincie heeft als bijlage bij de NvI 1 een Excel sheet verstrekt met acht voorbeeldberekeningen van de EMVI score.

3.6.

In de Tweede Nota van Inlichtingen van 9 maart 2016 (NvI 2) heeft de Provincie in antwoord op een vraag over de werktijden verklaard dat er gewerkt mag worden van zonsopkomst tot zonsondergang en van maandag tot en met zaterdag. Voorts is verduidelijkt dat de fictieve korting voor de uitvoeringsduur € 175.000,00 per week bedraagt.

3.7.

KWS heeft ingeschreven met zaterdag 11 juni 2016 als opleverdatum. Zij heeft in haar offerte vermeld dat zij gelet hierop recht heeft op een fictieve korting van 9 weken x € 175.000,00.

3.8.

Bij brief van 6 april 2016 (hierna ook: het eerste gunningsvoornemen) heeft de Provincie KWS meegedeeld dat KWS conform het gunningscriterium heeft ingeschreven met de laagste prijs en dat zij voornemens is de opdracht aan haar te gunnen. De Provincie is daarbij uitgegaan van een fictieve korting van 8 weken x € 175.000,00. [VOF] , die had ingeschreven met vrijdag 17 juni 2016 als opleverdatum, had met de op een na laagste prijs ingeschreven. Bij haar is door de Provincie een fictieve korting van 7 weken in aanmerking genomen.

3.9.

Op 11 april 2016 heeft de Provincie KWS telefonisch meegedeeld dat zij de inschrijving van [VOF] als gevolg van een formulefout in de Excel sheet, behorend bij de NvI 1, niet goed had beoordeeld en dat op korte termijn een nieuw gunningsvoornemen bekend zou worden gemaakt.

3.10.

Bij brief van 20 april 2016 (hierna ook: het tweede gunningsvoornemen) heeft de Provincie KWS meegedeeld dat na herberekening is gebleken dat [VOF] als inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving dient te worden aangemerkt en dat zij voornemens is de opdracht aan [VOF] te gunnen. Het eerdere gunningsvoornemen aan KWS wordt daarom ingetrokken. Blijkens het aangepaste Proces-verbaal van Aanbesteding is aan [VOF] een fictieve korting van 8 weken toegekend in plaats van 7 weken. De fictieve korting van KWS van 8 weken is niet gewijzigd.

4.Het geschil

De vorderingen van KWS

4.1.

KWS vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:

primair:

- de Provincie te gebieden de tweede gunningsbeslissing in te trekken;

- de Provincie te verbieden de opdracht te gunnen aan [VOF] of aan enig ander dan KWS, althans voor zover de Provincie de opdracht nog wenst te gunnen;

- de Provincie te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, binnen twee weken na dit vonnis een nieuwe gunningsbeslissing ten faveure van KWS te nemen;

subsidiair:

- de Provincie te gebieden de tweede gunningsbeslissing in te trekken;

- de Provincie te gebieden tot een heraanbesteding over te gaan, zulks met inachtneming van dit vonnis, waarbij de Provincie wordt geboden transparante gunningscriteria te gebruiken;

primair en subsidiair:

- waarbij elk gebod en verbod van dit petitum aan de Provincie wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,00;

- de Provincie te veroordelen in de kosten van deze procedure en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

4.2.

De Provincie voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vorderingen van [VOF]

4.3.

vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- KWS niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van KWS af te wijzen;

- de Provincie te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan [VOF] indien de Provincie tot gunning van de opdracht wenst over te gaan;

- KWS te veroordelen in de kosten van deze procedure en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

Ten aanzien van de vorderingen van KWS

5.1.

Het geschil tussen partijen ziet op de berekening van de fictieve korting die wordt toegekend indien een inschrijver in haar inschrijving verklaart dat zij één of meerdere weken eerder kan opleveren dan op vrijdag 12 augustus 2016.

5.2.

KWS stelt zich primair op het standpunt dat zij er als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver van uit mocht gaan dat de Provincie bij de berekening van de fictieve korting kalenderweken in aanmerking zou nemen en niet een gewone week in de zin van ‘een aaneengesloten tijdsperiode van 7 dagen’, nu in paragraaf 4.5 van de Aanbestedingsleidraad wordt vermeld dat met weken kalenderweken wordt bedoeld. KWS stelt dat een kalenderweek loopt van maandag tot en met zondag. Omdat er op zondag niet mag worden gewerkt, ligt het omslagpunt telkens op de zaterdag. Het maakt daarom voor de berekening van de fictieve korting niet uit of in het begin of aan het eind van een kalenderweek wordt opgeleverd. Nu de uiterste opleverdatum op vrijdag 12 augustus 2016 in kalenderweek 32 is gelegen en KWS heeft ingeschreven met een opleverdatum op zaterdag 11 juni 2016 in kalenderweek 23, had de Provincie een fictieve korting van 9 weken in plaats van 8 weken in aanmerking moeten nemen. KWS zou met een juiste berekening de economisch meest voordelige inschrijving hebben gedaan en de Provincie had de opdracht daarom aan KWS moeten gunnen.

KWS stelt subsidiair dat, indien de aanbestedingsstukken naar het oordeel van de voorzieningenrechter ruimte bieden voor een andere interpretatie, dit in strijd is met het gelijkheids- en het transparantiebeginsel en de aanbesteding om die reden niet in stand kan blijven. Er dient dan heraanbesteding plaats te vinden.

5.3.

De Provincie heeft toegelicht dat zij in de Aanbestedingsleidraad de begrippen ‘kalenderdag’ en ‘kalenderweek’ heeft gebruikt om duidelijk te maken dat de berekening niet plaatsvindt op grond van werkdagen en werkweken, maar dat ook zon- en feestdagen zijn inbegrepen. Verder is in de aanbestedingsstukken overal uitgegaan van ‘weken’. Het begrip ‘week’ omvat een volledige periode van 7 dagen. De Provincie en [VOF] stellen zich op het standpunt dat de uitleg die KWS aan het begrip ‘kalenderweek’ geeft, geen enkele steun vindt in de aanbestedingsstukken. Hoewel ‘kalenderweek’ wellicht geen eenduidig begrip is, volgt uit de overige aanbestedingsstukken duidelijk hoe de fictieve korting voor eerdere oplevering moet worden berekend. Uit het antwoord op de vraag over paragraaf 4.5 van de Aanbestedingsleidraad in de NvI 1 blijkt dat het nummer van de week waarin oplevering plaatsvindt daarbij geen enkele rol speelt en dat de score wordt bepaald aan de hand van het aantal hele weken dat eerder wordt opgeleverd. Er wordt immers vermeld dat indien wordt ingeschreven met 5 weken en 3 dagen eerder opleveren, er dan naar beneden zal worden afgerond en 5 weken worden gescoord. Dat in alle gevallen, ook bij bijvoorbeeld 5 weken en 6 dagen, naar beneden wordt afgerond, blijkt uit de Excel sheet met de voorbeeld EMVI-berekeningen die de Provincie heeft verstrekt als bijlage bij de NvI 1. Op grond hiervan kon er bij een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver geen enkele twijfel over bestaan dat 8 weken en 6 dagen eerder opleveren dan 12 augustus 2016 naar beneden wordt afgerond tot 8 weken. De vorderingen van KWS dienen daarom te worden afgewezen.

5.4.

Bij het antwoord op de vraag op welke wijze de aanbestedingsvoorwaarden dienen te worden uitgelegd en te worden toegepast, is van belang wat het Europese Hof van Justitie in de zaak Succhi di Frutta (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118 en de Hoge Raad (HR 4 november 2005, LJN AU 2806) hebben overwogen en als uitgangspunt voorop hebben gesteld, namelijk dat het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel.

5.5.

Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden.

5.6.

Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt.

5.7.

Daarnaast moet acht worden geslagen op de bewoordingen van de aanbestedingsvoorwaarden, gelezen in het licht van de gehele tekst van in beginsel alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld, zulks binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen en verschafte informatie.

5.8.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat KWS op grond van de aanbestedingstukken als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had kunnen begrijpen dat wanneer zij zou inschrijven met 11 juni 2016 als opleverdatum en hierdoor 8 weken en 6 dagen eerder zou opleveren dan op 12 augustus 2016, dit voor de berekening van de fictieve korting zou worden afgerond op 8 weken. In de Aanbestedingsleidraad wordt weliswaar vermeld dat met de term ‘weken’ ‘kalenderweken’ wordt bedoeld, maar de term ‘kalenderweken’ wordt in de Aanbestedingsleidraad niet nader gedefinieerd. Er wordt in de Aanbestedingsleidraad ook niet vermeld dat bij de berekening van de fictieve korting moet worden uitgegaan van weeknummers en dat het daarbij niet uitmaakt op welke dag in een kalenderweek er eerder wordt opgeleverd. Deze interpretatie van KWS blijkt ook niet uit de Nota’s van Inlichtingen en uit de voorbeeld EMVI-berekeningen en is daarmee zelfs expliciet in strijd.

5.9.

Uit het antwoord op de vraag over paragraaf 4.5 van de Aanbestedingsleidraad in de NvI 1 en de Excel sheet met acht voorbeeld EMVI-berekeningen die de Provincie als bijlage bij de NvI 1 heeft meegestuurd, blijkt duidelijk op welke wijze de fictieve korting wordt berekend. In de NvI 1 wordt expliciet vermeld dat indien wordt ingeschreven met vijf weken en drie dagen eerder opleveren, er dan naar beneden zal worden afgerond en vijf weken worden gescoord. Uit de eerste voorbeeld EMVI-berekening van de fictieve inschrijver A, blijkt voorts dat indien wordt ingeschreven met 8 juli 2016 als opleverdatum, er dan sprake is van 34 dagen (4 weken en 6 dagen) eerder opleveren en dat dit wordt afgerond op vier weken. De fictieve korting zou dan 4 x € 175.000,00 = € 700.000,00 bedragen. Eenzelfde systematiek wordt eenduidig toegepast in alle rekenvoorbeelden in de genoemde bijlage. Er wordt bij de berekening van de uitvoeringsduur telkens uitgerekend hoeveel dagen er minder nodig zijn dan ten opzichte van oplevering op 12 augustus 2016. Vervolgens wordt dan het aantal weken berekend door te delen door 7 en het restant af te ronden. Zo wordt bijvoorbeeld voor 20 dagen eerder opleveren twee weken fictieve korting berekend. De door KWS bepleite benadering met kalenderweken valt hiermee niet te rijmen.

Na het eerste gunningsvoornemen is weliswaar gebleken dat er in de Excel sheet, waarop de rekenvoorbeelden zijn gebaseerd, een fout zat omdat abusievelijk de maand juli 30 dagen was toebedeeld in de gebruikte formule, maar deze fout doet geen afbreuk aan de duidelijkheid van de toegepaste systematiek in de EMVI-voorbeeldberekeningen. Dat gebruik van de Excel-sheet bij de inschrijving niet verplicht was maakt dit niet anders. Los van de keuze de Excel-sheet wel of niet te gebruiken, mocht van KWS worden verwacht dat zij van de inhoud daarvan en van de bijgevoegde toepassingsvoorbeelden in elk geval kennisnam. Te meer nu zij kennelijk zelf een vraag had gesteld over de wijze van het berekenen van de uitvoeringsduur.

Gelet hierop moet worden geoordeeld dat in de aanbestedingsstukken voldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig is weergegeven op welke wijze de fictieve korting voor verkorting van de uitvoeringsduur wordt berekend. Er kleven op dit punt dus geen gebreken aan de aanbestedingsprocedure en de Provincie heeft de aan KWS toegekende fictieve korting van 8 weken op de juiste wijze vastgesteld. De vorderingen van KWS zullen daarom worden afgewezen.

5.10.

KWS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van KWS en [VOF] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van elk van deze partijen worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.435,00

5.11.

De door [VOF] over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal als volgt worden toegewezen.

5.12.

De nakosten, waarvan [VOF] betaling vordert, zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden toegewezen.

Ten aanzien van de vorderingen van [VOF]

5.13.

De voorzieningenrechter verwijst naar al hetgeen hiervoor is overwogen. Daaruit volgt reeds dat de vorderingen van KWS worden afgewezen, met een proceskostenveroordeling als hiervoor gemeld.

5.14.

De vordering van [VOF] om de Provincie te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan haar wordt afgewezen. [VOF] heeft bij toewijzing daarvan geen belang gelet op de afwijzing van de vorderingen van KWS en niet is gesteld of gebleken dat de Provincie haar gunningsvoornemen van 20 april 2016 geen gestand zal doen. De proceskosten in het geding tussen [VOF] en de Provincie worden gecompenseerd in die zin dat beide partijen hun eigen kosten dragen.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

In het incident

6.1.

wijst de vordering van [VOF] tot tussenkomst toe;

6.2.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

In de hoofdzaak

6.3.

wijst de vorderingen van KWS af;

6.4.

wijst de vordering van [VOF] om de Provincie te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan [VOF] af;

6.5.

veroordeelt KWS in de proceskosten van de Provincie en [VOF] , die voor elk van hen tot op heden worden begroot op € 1.435,00, voor wat betreft [VOF] te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

6.6.

veroordeelt KWS, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [VOF] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;

6.7.

compenseert de proceskosten in het geding tussen [VOF] en de Provincie in die zin dat beide partijen hun eigen kosten dragen;

6.8.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2016.^[1]