ECLI:NL:RBMNE:2016:3254

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/384130 / HA ZA 15-72

Vonnis van 22 juni 2016

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. J. de Wrede te Arnhem,

tegen

de vennootschap naar Duits recht

[gedaagde] GMBH,

gevestigd te [adres] , Duitsland,

gedaagde,

advocaat mr. N.J. Surber te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 15 juli 2015
de akte van [gedaagde] van 23 september 2015
de antwoordakte na tussenvonnis van [eiser] van 18 november 2015, tevens houdende een verandering van eis
de pleidooien, gehouden op 28 april 2016, en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

Op 22 februari 2011 is [gedaagde] benoemd tot (de enige) bestuurder van [bedrijf A] . Feitelijk heeft zij echter de bestuurstaken van [X] , formeel de bestuurder van [bedrijf A] tot 22 februari 2011, al begin februari 2011 overgenomen. In het tussenvonnis van 15 juli 2015 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank vastgesteld dat [gedaagde] na begin februari 2011 heeft besloten de bedrijfsactiviteiten van [bedrijf A] te beëindigen en die vennootschap te liquideren. Hiervan is het echter niet gekomen. Op verzoek van [gedaagde] is [bedrijf A] op 28 juni 2011 failliet verklaard. [bedrijf A] heeft het salaris van [eiser] over een aantal maanden voorafgaand aan haar faillissement niet betaald. Het betoog van [eiser] komt er in de kern op neer dat [gedaagde] onrechtmatig ten opzichte van hem heeft gehandeld door zonder noodzaak het faillissement van [bedrijf A] aan te vragen.

2.2.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat, om de vraag te kunnen beantwoorden of [gedaagde] onrechtmatig ten opzichte van [eiser] heeft gehandeld, in ieder geval moet komen vast te staan dat [bedrijf A] de opdracht van [bedrijf C] in het kader van het bouwproject [naam] om niet heeft overgedragen. Ook heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat voor onrechtmatigheid zou moeten komen vast te staan dat, als deze overdracht niet zou hebben plaatsgevonden, [bedrijf A] met die opdracht op korte termijn zoveel omzet had gegenereerd, dat [bedrijf A] haar activiteiten voorlopig zou hebben kunnen voortzetten en, zoals [gedaagde] in april 2011 nog van plan was, zou zijn geliquideerd.

2.3.

De rechtbank heeft vervolgens [gedaagde] opgedragen bij akte toe te lichten wat er met de opdracht voor het project [naam] is gebeurd en wat daarvan de financiële gevolgen voor [bedrijf A] zijn geweest. Ook is [gedaagde] opgedragen toe te lichten of sprake is geweest van contractsovername en, in het ontkennende geval, of door [bedrijf C] aan [bedrijf B] of een andere aan [gedaagde] gelieerde Duitse vennootschap een nieuwe, soortgelijke opdracht is verstrekt. Ook is [gedaagde] opgedragen om, met inachtneming van haar nadere betoog over het project [naam] , toe te lichten waarom een faillissement van [bedrijf A] hoe dan ook onafwendbaar was en haar stellingen zoveel mogelijk met stukken te onderbouwen.

2.4.

[gedaagde] heeft vervolgens een akte ingediend. Daarin heeft zij betoogd, samengevat, dat er (a) geen sprake was van een overeenkomst van opdracht tussen [bedrijf C] en [bedrijf A] voor de levering en installatie van kozijnen ten behoeve van het project [naam] , maar van een intrekking van een offerte door [bedrijf A] , (b) dat er (dus) geen sprake is geweest van een contractsovername door [bedrijf B] , welke vennootschap vervolgens met [bedrijf C] een overeenkomst heeft gesloten voor (uitsluitend) de levering van kozijnen voor het project [naam] , en (c) dat het faillissement van [bedrijf A] onvermijdelijk was. [eiser] heeft vervolgens het standpunt ingenomen dat voor het project [naam] sprake was van een overeenkomst tussen [bedrijf C] en [bedrijf A] en dat [bedrijf A] die overeenkomst heeft opgezegd, ondanks de omstandigheid dat [bedrijf A] in staat was om die overeenkomst uit te voeren. Volgens [eiser] zou [bedrijf A] haar activiteiten pas hebben mogen beëindigen na afronding van het project [naam] . [eiser] concludeert dat [gedaagde] onrechtmatig ten opzichte van hem heeft gehandeld door het faillissement van [bedrijf A] aan te vragen.

2.5.

De eerste vraag die de rechtbank zal beoordelen is of [gedaagde] onzorgvuldig heeft gehandeld door de opdracht van [bedrijf C] niet uit te voeren. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Dit wordt hierna toegelicht.

2.6.

In 2010 is [eiser] vanwege een burn-out gedurende een aantal maanden arbeidsongeschikt geweest. Eind 2010 is [eiser] weer bij [bedrijf A] aan het werk gegaan. Begin februari 2011 is het [gedaagde] duidelijk geworden dat de financiële situatie van [bedrijf A] aanzienlijk slechter was dan zij dacht en dat zij op het project Borneo een verlies zou lijden van € 280.000 doordat de directeur van [bedrijf A] , [X] , onder de kostprijs had gecontracteerd. In verband hiermee verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis, randnummers 2.3 en 2.4. [X] heeft zich begin februari 2011 ziek gemeld. Zoals gezegd heeft [gedaagde] kort hierna besloten tot beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van [bedrijf A] en tot (uiteindelijk) de liquidatie van die vennootschap. In februari 2011 heeft ook [eiser] zich ziek gemeld.

2.7.

Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [eiser] verklaard dat [bedrijf A] voor de installatie van de kozijnen op het project [naam] vier tot zes monteurs (ZZP-ers) zou hebben moeten inzetten en dat hij aan die werkzaamheden leiding zou hebben moeten geven. Ook heeft [eiser] verklaard dat als gevolg van de ziekte van [X] alle verantwoordelijkheden van [X] op zijn schouders kwamen te liggen en dat hij zich, omdat hij nog niet helemaal was hersteld van zijn burn-out, opnieuw ziek heeft gemeld om zichzelf in bescherming te nemen.

2.8.

Bij brief van 14 februari 2011 aan [bedrijf C] heeft [bedrijf A] meegedeeld dat zij haar offerte voor het project [naam] moest intrekken omdat zij niet langer in staat was dit project uit te voeren. Dit is in deze brief toegelicht onder verwijzing naar de algemene personele situatie, de langere ziekte van directeur [X] in het bijzonder, alsmede de technische complexiteit van het project. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat geen sprake was van het intrekken van een offerte maar van het beëindigen van een overeenkomst. In de eerste plaats staat in dit verband vast dat [bedrijf A] op

15 oktober 2010 een door haar directeur ondertekende (gespecificeerde) opdrachtbevestiging voor de levering en installatie van kozijnen ten behoeve van het project [naam] aan [bedrijf C] heeft gestuurd. In de tweede plaats heeft een werknemer van [bedrijf C] in een e-mail van 29 oktober 2015 meegedeeld dat [bedrijf C] voor dit project met [bedrijf A] mondeling een overeenkomst had gesloten die schriftelijk is bevestigd door [bedrijf A] , en heeft die werknemer van [bedrijf C] daarbij uitdrukkelijk verwezen naar de opdrachtbevestiging van 25 oktober 2010, met het daarin genoemde kenmerk ( [nummer] ). Beide omstandigheden zijn in strijd met de, onvoldoende onderbouwde, stelling van [gedaagde] dat slechts sprake was van een offerte. [bedrijf C] heeft vervolgens kennelijk besloten om [bedrijf A] niet te houden aan haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst van opdracht, maar heeft [bedrijf B] verzocht een offerte uit te brengen voor uitsluitend het leveren van kozijnen (en niet ook de installatie daarvan), waarna een overeenkomst van opdracht tussen [bedrijf C] en [bedrijf B] tot stand is gekomen. Uit deze gang van zaken volgt dat de overeenkomst tussen [bedrijf C] en [bedrijf A] met betrekking tot het project [naam] op verzoek van [bedrijf A] en met instemming van [bedrijf C] is beëindigd.

2.9.

Anders dan [eiser] betoogt is het besluit van [gedaagde] , in haar hoedanigheid van (toen nog) feitelijk leidinggever van [bedrijf A] , tot beëindiging van het contract met [bedrijf C] echter niet onzorgvuldig ten opzichte van de werknemers van [bedrijf A] , onder wie [eiser] . Daaraan ligt ten grondslag dat (a) kort daarvoor was gebleken dat [X] op een ander groot project een verliesgevende calculatie had gemaakt, waardoor bij [gedaagde] de vrees gerechtvaardigd was dat het contract met [bedrijf C] voor het project [naam] ook op voor [bedrijf A] ongunstige voorwaarden was gesloten, (b) als onweersproken vaststaat de stelling van [gedaagde] dat [bedrijf A] het project [naam] zou moeten voorfinancieren, terwijl de middelen daarvoor ontbraken en (c) er door de afwezigheid van [X] en [eiser] wegens ziekte geen werknemer van [bedrijf A] was die leiding kon geven aan en toezicht kon houden op de installatiewerkzaamheden. In verband met dit laatste is ook van belang dat [bedrijf A] op grond van de algemene voorwaarden van [bedrijf C] (artikel 3, n en o) verplicht zou zijn geweest haar medewerkers op de bouwplaats steeds effectief en aantoonbaar te instrueren over de van toepassing zijnde bouwplaatsregels en ervoor zou hebben moeten zorgen dat steeds een door haar gemachtigde op de bouwplaats aanwezig was, die daadwerkelijk leiding moest geven aan door haar in te zetten medewerkers. Dat de opdracht voor het project [naam] mogelijk wel lucratief voor [bedrijf A] zou zijn geweest (zoals [gedaagde] bij conclusie van antwoord niet heeft betwist maar bij akte wel), doet niet af aan omstandigheid (a), omdat niet is gesteld of gebleken dat die mogelijke winstgevendheid [gedaagde] in februari 2011 al duidelijk was of moet zijn geweest.

2.10.

Ondanks dat het niet uitvoeren van de overeenkomst met [bedrijf C] niet onzorgvuldig is, heeft [gedaagde] wel onrechtmatig ten opzichte van [eiser] gehandeld door het aanvragen van het faillissement van [bedrijf A] . Dit wordt hieronder toegelicht.

2.11.

Over februari en maart 2011 heeft [bedrijf A] 70% van het salaris aan [eiser] betaald. Vanaf april 2011 heeft [bedrijf A] helemaal geen salaris meer aan [eiser] betaald. In april 2011 hebben onderhandelingen plaatsgevonden tussen een gemachtigde van [eiser] en een advocaat van [bedrijf A] , met het oog op de beëindiging van het dienstverband van [eiser] . [bedrijf A] stuurde aan op een beëindiging met ingang van 1 mei 2011 en heeft [eiser] een vergoeding aangeboden van € 15.000. [eiser] heeft dit bod afgewezen. Hij stelde zich op het standpunt dat hij gedurende zijn ziekte recht had op 100% van zijn salaris omdat [bedrijf A] hem gedurende eerdere periodes van arbeidsongeschiktheid ook zijn salaris volledig had doorbetaald. [eiser] deelde [bedrijf A] mee dat hij bereid was mee te werken aan de beëindiging van zijn dienstverband per 1 juli 2011, tegen vergoeding van een bedrag gelijk aan negen bruto maandsalarissen, vermeerderd met emolumenten, en betaling van

60 openstaande vakantiedagen en 84 overwerkuren. Daarmee is [bedrijf A] niet akkoord gegaan.

2.12.

Volgens heeft [eiser] [bedrijf A] in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van 10 juni 2011 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [eiser] recht had op 100% van zijn salaris gedurende ziekte en is [bedrijf A] (onder meer) veroordeeld tot doorbetaling van het volledige salaris van [eiser] (zie het tussenvonnis, randnummer 2.9). [bedrijf A] heeft niet aan dit vonnis voldaan en kort na het wijzen van dit vonnis is op aanvraag van [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf A] het faillissement van laatstgenoemde uitgesproken.

2.13.

Zoals gezegd heeft de rechtbank [gedaagde] in het tussenvonnis opgedragen om toe te lichten waarom een faillissement van [bedrijf A] hoe dan ook onafwendbaar was en dit zoveel mogelijk met stukken te onderbouwen. [gedaagde] heeft in verband hiermee in haar akte aangevoerd dat een faillissement de enige optie was vanwege het negatieve eigen vermogen, verlieslatende projecten zoals het project Borneo, een grote schuld aan [gedaagde] en een directeur die geen goede projectadministratie voerde. Deze omstandigheden had [gedaagde] echter ook al in haar conclusie van antwoord aangevoerd ter toelichting op haar besluit om de bedrijfsactiviteiten van [bedrijf A] te beëindigen en die vennootschap te liquideren. [gedaagde] heeft bovendien geen enkel stuk in het geding gebracht waaruit kan worden afgeleid dat een faillissement onvermijdelijk was. Bij deze stand van zaken moet er daarom vanuit worden gegaan dat een faillissement van [bedrijf A] niet onafwendbaar was.

2.14.

Op het moment van het aanvragen van het faillissement was [bedrijf A] (achterstallig) salaris aan [eiser] verschuldigd. [gedaagde] heeft verder niet weersproken dat [eiser] in de situatie zonder faillissement recht had op vergoeding van 60 openstaande vakantiedagen en 84 overwerkuren, door [eiser] begroot op € 8.894 respectievelijk € 1.556. Het saldo hiervan bedraagt € 10.450. Door in de situatie dat een faillissement van [bedrijf A] niet onafwendbaar was toch haar faillissement aan te vragen heeft [gedaagde] dus bewerkstelligd dat [bedrijf A] haar salarisverplichtingen niet nakwam. Daarbij wist [gedaagde] , of had zij in ieder geval redelijkerwijze behoren te begrijpen, dat [bedrijf A] in het geval van een faillissement die verplichtingen niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Onder deze omstandigheden valt [gedaagde] een ernstig verwijt te maken van haar besluit tot het aanvragen van het faillissement en het vervolgens uitvoeren van dat besluit en is zij aansprakelijk voor de schade van [eiser] . De omstandigheid dat [gedaagde] [eiser] eerder, in april 2011, een ontslagvergoeding van € 15.000 heeft aangeboden leidt niet tot een ander oordeel.

2.15.

Met dit oordeel komt de rechtbank terug op haar hierboven, in 2.2 genoemde beslissingen uit het tussenvonnis, omdat deze zijn gebaseerd op een onjuiste feitelijke grondslag. De rechtbank zal partijen niet in de gelegenheid stellen zich daarover uit te laten. In de stellingen van [eiser] ligt besloten dat het aanvragen van het faillissement volgens hem (ook) onrechtmatig is als komt vast te staan dat een faillissement niet noodzakelijk was. De rechtbank heeft [gedaagde] in het tussenvonnis opgedragen om toe te lichten waarom een faillissement van [bedrijf A] hoe dan ook onafwendbaar was en haar stellingen zoveel mogelijk met stukken te onderbouwen. Uit de het partijdebat dat is gevolgd op het tussenvonnis, en met name de informatie die door [gedaagde] is verstrekt na het tussenvonnis, volgt dat in dit geval ook zonder dat is voldaan aan de in 2.2 genoemde omstandigheden sprake is van een onrechtmatige daad.

2.16.

Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] de schade van [eiser] die het gevolg is van het zonder noodzaak aanvragen van het faillissement van [bedrijf A] moet vergoeden. Voor de vaststelling van de schade van [eiser] moet een vergelijking worden gemaakt tussen de financiële situatie van [eiser] met en zonder faillissement. Deze vergelijking zal hieronder worden gemaakt.

2.17.

Uit het betoog van [eiser] , en met name ook zijn stelling uit welke onderdelen zijn schade bestaat, leidt de rechtbank af dat het in de situatie zonder faillissement niet zou zijn gekomen tot het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van de voorzieningenrechter van 10 juni 2011. Dit brengt mee dat de rechtbank dat vonnis (waarin [bedrijf A] onder meer is veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 lid 1 BW) verder bij de begroting van zijn schade buiten beschouwing laat.

2.18.

[eiser] heeft van het UWV een vergoeding gekregen ter hoogte van zijn door [bedrijf A] niet betaalde salaris over 2011. Dit is een voordeel dat voortvloeit uit dezelfde gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt, namelijk de aanvraag van het faillissement. Niet gesteld of gebleken is dat voordeelsverrekening onredelijk is. Het door het UWV betaalde bedrag strekt daarom op de voet van artikel 6:100 BW in mindering op de vergoedbare schade.

2.19.

Anders dan [eiser] betoogt moet er vanuit worden gegaan dat het UWV, in de situatie waarin het besluit tot beëindiging van de bedrijfsactiviteiten en liquidatie van [bedrijf A] verder zou zijn uitgevoerd, [bedrijf A] een vergunning zou hebben gegeven voor het ontslag van [eiser] . Van [bedrijf A] kon niet worden gevergd dat zij de opdracht van [bedrijf C] in het kader van het project [naam] uitvoerde, de twee leidinggevenden van [bedrijf A] met kennis van de Nederlandse markt ( [X] en [eiser] ) waren langdurig ziek terwijl tussen [bedrijf A] en [X] sprake was van een ernstig arbeidsconflict, en de financiële situatie van [bedrijf A] was slecht. Deze omstandigheden zouden een ontslag van [eiser] op grond van een bedrijfseconomische noodzaak hebben gerechtvaardigd. [eiser] heeft niet gesteld dat hij in dat geval het ontslag zou hebben aangevochten met een kennelijk onredelijk ontslagprocedure (zie het tussenvonnis, 4.6). Bij pleidooi heeft [gedaagde] aangevoerd dat bij een dergelijke procedure een relevant gezichtspunt zou zijn dat [bedrijf A] in een eerder stadium een vergoeding aan [eiser] had aangeboden om de gevolgen van de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst te verzachten en dat de omstandigheid dat [eiser] dat aanbod heeft afgeslagen, voor zijn rekening dient te komen. De rechtbank begrijpt dit verweer zo, dat de rechter die eventueel zou hebben moeten oordelen in een door [eiser] te starten kennelijk onredelijk ontslagprocedure, [eiser] geen ontslagvergoeding zou hebben toegekend. [eiser] heeft dit niet weersproken. Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank er vanuit dat [eiser] in de situatie zonder faillissement geen ontslagvergoeding zou hebben ontvangen.

2.20.

Op grond van het bovenstaande begroot de rechtbank de schade van [eiser] op

€ 10.450. De vordering van [eiser] zal daarom tot dat bedrag worden toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente hierover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de gevorderde datum (28 juni 2011, de datum waarop het faillissement van [bedrijf A] is uitgesproken).

2.21.

Aangezien het verzuim van [gedaagde] is ingetreden voor 1 juli 2012 is op de beoordeling van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten het rapport Voor-Werk II van toepassing. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten, ter hoogte van € 1.973,60, is slechts toewijsbaar, indien deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt en de omvang daarvan eveneens redelijk is. [gedaagde] betwist niet dat zij met [eiser] schikkingsonderhandelingen heeft gevoerd. Die werkzaamheden zijn buitengerechtelijk, de overige door [eiser] genoemde werkzaamheden zijn dat niet. In beginsel komt [eiser] in aanmerking voor vergoeding ter hoogte van het forfaitaire tarief. Dit is een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijk liquidatietarief in eerste aanleg, met een maximum van 15% van de hoofdsom en de tot de dagvaarding verschenen rente. In dit geval zou het forfaitaire bedrag hoger zijn dan het gevorderde bedrag. Nu [eiser] echter niet heeft gespecificeerd hoeveel uur zijn advocaat heeft besteed aan de onderhandelingen en tegen welk uurtarief hij heeft gewerkt, zal de vergoeding worden gematigd op grond van artikel 6:109 BW, omdat toewijzing van

€ 1.973,60 tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij gebrek aan een nader aanknopingspunt matigt de rechtbank de vergoeding tot € 500 (2 uur x € 250).

2.22.

Exclusief proceskosten en nakosten (zie hierna) zal de vordering van [eiser] dus worden toegewezen tot een bedrag van € 10.950 (€ 10.450 + € 500).

2.23.

[gedaagde] zal als de deels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiser] op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 93,80

- griffierecht 876,00

- salaris advocaat
2.034,00(4,5 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 3.003,80

De gevorderde vergoeding voor nakosten zal worden toegewezen op de wijze zoals hierna (in 3.3) begroot.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 10.950,00 (tienduizendnegenhonderdvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 10.450,00 vanaf 28 juni 2011 tot de dag van volledige betaling,

3.2.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 3.003,80,

3.3.

veroordeelt [gedaagde] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, indienbetekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,

3.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2016.^[1]