ECLI:NL:RBMNE:2016:2633

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/398409 / HA ZA 15-692

Vonnis van 18 mei 2016

in de zaak van

MR. [eiser]

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Leusdens Handelshuis B.V.,

kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

eiser,

advocaat mr. M.C. Evertse te Veenendaal,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JIBE CITY B.V.,

gevestigd te Laren,

2. de vennootschap naar Antilliaans recht

REVEST N.V.,

gevestigd te Curaçao en kantoorhoudend te Laren,

3.
[gedaagde 3],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. P.W.H. Stassen te Eindhoven.

Partijen zullen hierna de curator, Jibe City, Revest NV en [gedaagde 3] genoemd worden. De gedaagden zullen gezamenlijk Revest NV c.s. genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 30 december 2015
het proces-verbaal van comparitie van 30 maart 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde 3] is een vastgoedondernemer. Hij houdt alle aandelen in Revest holding BV, die op haar beurt alle aandelen houdt in Revest NV. Laatstgenoemde vennootschap houdt alle aandelen in Jibe City en Revest BV. Revest NV is vanaf 13 januari 2011 bestuurder geweest van Revest BV, waarvan de naam op 24 februari 2014 is gewijzigd in Leusdens Handelshuis BV (hierna uit praktische overwegingen ook te noemen: Revest BV). Uit een historisch overzicht van de Kamer van Koophandel blijkt dat Revest NV met ingang van 1 april 2014 is uitgeschreven als bestuurder van Revest BV. Met ingang van 1 januari 2014 is tot bestuurder van Revest BV benoemd de Franse vennootschap Eurl Le Bois Senis 1 (hierna: Le Bois Senis). [gedaagde 3] is (middellijk) bestuurder van alle hiervoor genoemde vennootschappen.

2.2.

Revest BV verrichtte faciliterende diensten aan de vennootschappen van het vastgoedconcern van [gedaagde 3] . De door Revest BV gemaakte kosten werden (gedeeltelijk) vergoed door Revest NV. De daaruit voortvloeiende schuld van Revest BV aan Revest NV werd geboekt in rekening-courant.

2.3.

In een brief van het UWV van 11 maart 2013 aan de directie van Revest BV, waarin is meegedeeld dat toestemming is verleend voor het ontslag van een werknemer, staat het volgende:

“[…] Wij hebben uw ontslagaanvraag ontvangen op 7 januari 2013. Uw aanvraag is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen. U voert aan dat er, naast een sterk negatieve resultaatsontwikkeling, sprake is van een zeer aanzienlijke structurele afname van de omzet. Voor de onderneming is de omvang van het bouwen/verbouwen van onroerend goed teruggelopen van 279 woningen in 2009 naar nihil in 2012. Er zijn thans geen ontwikkelactiviteiten in de onderneming. Bouw en verbouw zijn hoogst onzeker in 2013. Door deze afname van de omzet is er nu voor werknemer geen werk meer. De perspectieven in de onroerend goed-branche in het algemeen en de projecten voor de Revest-groep zijn onvoldoende om te verwachten dat er op korte en/of (middel)lange termijn zicht is op enig c.q. voldoende werk voor werknemer. […] De functie van werknemer staat ten dienste van het volledige personeel van de onderneming. In 2009 had de onderneming nog zestien medewerkers, in 2010 veertien, in 2011 negen en in 2013 zijn er naast de directeur nog maar vier medewerkers in dienst. Ook die afslanking is een oorzaak van werkvermindering. […]”

2.4.

Op 27 mei 2013 heeft de accountant van Revest BV aan de directie van die vennootschap een concept verstrekt van de jaarstukken 2012. Hieruit blijkt voor 2012 een negatieve operationele cashflow van € 163.000, een verlies van € 175.000 en een negatief eigen vermogen van € 439.644.

2.5.

In de bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarrekening 2012 van Revest BV is een negatief eigen vermogen vermeld van € 671.644.

2.6.

Revest BV hield kantoor in Amsterdam. Half december 2013 is het kantoor van Revest BV verhuisd naar een pand in Laren (Noord-Holland). Over de als gevolg van de verhuizing van de werkplek ontstane reiskosten en reistijd is tussen [gedaagde 3] en een werknemer van Revest BV, de heer [A] (hierna: [A] ), een geschil ontstaan. Op 3 december 2013 heeft [A] zich ziek gemeld.

2.7.

Met ingang van december 2013 heeft de Revest BV het salaris van [A] niet betaald. In een e-mail van [gedaagde 3] aan [A] van 28 december 2013 staat het volgende:

“[…] Je weet dat;

Revest BV geen inkomsten heeft en ook de gelieerde bedrijven continue liquiditeitsbehoefte hebben. Ik stort dit onverplicht continue vanuit privé bij, al zijn deze mogelijkheden zo goed als uitgeput.
[…]”

2.8.

[A] heeft Revest BV en Revest NV op 16 januari 2014 in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van de kantonrechter Amsterdam van 14 februari 2014 zijn Revest BV en Revest NV (onder meer) hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het salaris van [A] , althans 70% daarvan tijdens ziekte, vanaf 3 december 2013 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, en tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BV, te stellen op 50%. Revest BV en Revest NV hebben niet aan dit vonnis voldaan. Revest NV is in hoger beroep gegaan. Bij arrest van 13 januari 2015 van het Hof Amsterdam is Revest NV (onder meer) veroordeeld tot betaling aan [A] van 70% van zijn bruto maandsalaris vanaf 3 december 2013 tot 17 juni 2014, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, te stellen op 50%.

2.9.

Op 1 januari 2014 heeft Revest BV het leasecontract van een bestelauto, haar kantoorinventaris en haar website aan Jibe City verkocht voor € 40.000 en op 20 januari 2014 heeft Revest BV voor € 8.500 een motorfiets verkocht aan [gedaagde 3] (hierna: de koopovereenkomsten). De hiervoor genoemde zaken zijn vervolgens geleverd aan Jibe City respectievelijk [gedaagde 3] (hierna: de overdracht van de activa).

2.10.

In januari 2014 heeft Revest NV de schuld van Jibe City aan Revest BV van

€ 40.000, respectievelijk de schuld van [gedaagde 3] aan Revest BV van € 8.500, overgenomen en verrekend met haar vordering (in rekening-courant) op Revest BV.

2.11.

Le Bois Senis en Revest BV zijn op 11 april 2012 voor een rechtbank in Frankrijk gedagvaard door een ex-werknemer van Le Bois Senis, mevrouw [B] (hierna: [B] ). Bij vonnis van 3 februari 2014 heeft de Franse rechter Le Bois Senis en Revest BV hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [B] van ongeveer € 47.995. Le Bois Senis heeft dit bedrag vervolgens aan [B] betaald.

2.12.

Op 12 juni 2014 heeft [gedaagde 3] namens Le Bois Senis, in haar hoedanigheid van bestuurder van Revest BV, het faillissement aangevraagd van Revest BV. Op 17 juni 2014 is Revest BV failliet verklaard, met benoeming van de curator in die hoedanigheid.

2.13.

In een door [gedaagde 3] voor akkoord ondertekend verslag van een bespreking op

23 juni 2014 tussen hem en de curator staat het volgende:

“[…] Vanuit failliet werden de onroerendgoedportefeuilles van de andere vennootschappen in Nederland en Frankrijk beheerd. De kosten die failliet hiervoor diende te maken (personeel, huisvesting, auto’s, etc.) werden doorbelast aan de groepsvennootschappen. Evenwel ontstond jaarlijks een aanzienlijk tekort, omdat de groepsvennootschappen deze kosten niet konden voldoen. Ook bij deze vennootschappen bleef het resultaat achter en enkele vennootschappen zijn inmiddels gefailleerd. Het tekort werd jaarlijks door [gedaagde 3] vanuit privé via Revest NV aangevuld zodat een aanzienlijke rekening-courant positie is ontstaan. […]”

2.14.

Op de datum waarop het faillissement van Revest BV is uitgesproken had deze vennootschap nog drie werknemers in dienst, onder wie [A] . Anders dan aan [A] , heeft Revest BV na begin december 2013 nog wel salarisbetalingen aan de andere twee werknemers verricht.

2.15.

Op een door de curator bij dagvaarding overgelegd overzicht is een boedelschuld aan het UWV vermeld van € 22.019,64. Ook blijkt uit dit overzicht een totaal van

€ 77.113,18 als voorlopig erkende preferente vorderingen (van de belastingdienst en het UWV) en een voorlopig erkende concurrente vordering van € 415,84.

2.16.

Revest NV heeft een vordering op Revest BV. De exacte hoogte daarvan is de rechtbank niet bekend maar bedraagt in ieder geval enkele honderdduizenden euro’s. Revest NV heeft deze vordering nog niet ter verificatie bij de curator aangemeld.

2.17.

Bij brief van 15 januari 2015 aan [gedaagde 3] , Jibe City en Revest NV heeft de curator meegedeeld dat artikel 54 Fw aan verrekening door Revest NV in de weg staat en heeft hij, voor zover nodig, de koopovereenkomsten en de overdracht van de activa vernietigd op grond van artikel 42 Fw, althans artikel 47 Fw. Ook heeft de curator in deze brief [gedaagde 3] en Jibe City verzocht een bedrag van € 48.500 aan de boedel te betalen. [gedaagde 3] en Jibe City hebben niet aan dit verzoek voldaan.

2.18.

Bij brief van 14 juli 2015 heeft de curator Revest NV en [gedaagde 3] aangemaand om binnen een week, dus uiterlijk op 21 juli 2015, € 48.500 aan de boedel te betalen. Revest NV en [gedaagde 3] hebben niet voldaan aan deze sommatie.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

Revest NV en [gedaagde 3] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van € 48.500, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover met ingang van 15 januari 2015 tot de dag der voldoening,

subsidiair:

voor recht verklaart dat Jibe City en [gedaagde 3] paulianeus hebben gehandeld en, voor zover dit nog is vereist, de rechtshandelingen die hebben geleid tot de overdracht door Revest BV aan Jibe City respectievelijk [gedaagde 3] te vernietigen op grond van artikel 42 Fw, althans artikel 47 Fw,

Jibe City, Revest NV en [gedaagde 3] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van

€ 40.000, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover met ingang van 15 januari 2015 tot de dag der voldoening,

[gedaagde 3] en Revest NV hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van € 8.500, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover met ingang van 15 januari 2015 tot de dag der voldoening

primair en subsidiair:

alle gedaagden veroordeelt tot betaling van de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente hierover indien deze kosten niet binnen zeven dagen na betekening van het vonnis worden betaald.

3.2.

Aan zijn (primaire) vordering op Revest NV tot betaling van € 48.500 legt de curator primair artikel 54 Fw en subsidiair onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers van Revest BV ten grondslag. Aan zijn (primaire) vordering op [gedaagde 3] tot betaling van € 48.500 legt de curator ten grondslag dat hij in in hoedanigheid van middellijk bestuurder van Revest BV onrechtmtig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Revest BV. In verband t deze grondslagen betoogt de curator dat [gedaagde 3] en Revest NV wisten dat Revest BV in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Volgens de curator heeft Revest NV daarom bij de overneming van de schulden niet te goeder trouw gehandeld, zodat zij niet bevoegd was tot verrekening. Aan zijn subsidiaire vorderingen legt de curator de Pauliana ten grondslag.

3.3.

Revest NV c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure. Revest NV neemt het standpunt in dat zij bevoegd was tot verrekening omdat zij bij de overneming van de schulden van Jibe City en [gedaagde 3] aan Revest BV te goeder trouw was. Volgens [gedaagde 3] en Revest NV hebben zij niet onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van Revest BV gehandeld. Verder neemt Revest NV c.s. het standpunt in dat de rechtshandelingen die hebben geleid tot de overdracht van de activa door Revest BV aan Jibe City respectievelijk [gedaagde 3] niet vernietigbaar zijn op grond van artikel 42 Fw of artikel 47 Fw. Subsidiair neemt Revest NV c.s. het standpunt in dat een eventueel veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad moeten worden verklaard.

3.4.

[gedaagde 3] en Revest NV betogen dat zij in januari 2014 niet hoefden te verwachten dat Revest BV failliet zou gaan. Volgens Revest NV was zij wel te goeder trouw en was zij daarom bevoegd tot verrekening. Ter onderbouwing hiervan voeren [gedaagde 3] en Revest NV het volgende aan. Als gevolg van de vastgoedcrisis is er bij [gedaagde 3] en zijn vennootschappen een tekort aan dekking ontstaan van meer dan € 10 miljoen. Hoewel [gedaagde 3] altijd heeft voldaan aan zijn aflossingsverplichtingen heeft deze onderdekking ertoe geleid dat de financiers niet bereid waren tot verlenging van de diverse financieringsovereenkomsten. Sinds 2008 is [gedaagde 3] met zijn financiers in overleg over de afwikkeling van zijn verplichtingen. Alle financiers hebben een oplossing voor ogen die eruit bestaat dat op basis van het wel beschikbare vermogen van [gedaagde 3] en zijn vennootschappen tot een algehele afwikkeling kan worden gekomen zonder faillissement. Geen van de crediteuren van [gedaagde 3] wil een faillissement. Zij zijn bereid om genoegen te nemen met de opbrengst uit de aan hen gehypothekeerde onroerende zaken, ook al zou dat betekenen dat zij niet hun volledige vorderingen kunnen verhalen. Door [gedaagde 3] is ingezet op het staken van de activiteiten van Revest BV. Revest NV was bereid om de kosten van Revest BV te dragen, onder andere voor het afvloeien van het personeel, ook omdat de financierende banken begrepen dat dit moest gebeuren en bereid waren [gedaagde 3] toe te staan daartoe de cashflow uit de exploitatie te gebruiken. Bij staking van de activiteiten van Revest BV past ook dat het daarin aanwezige vermogen werd overgedragen, zodat de daarmee samenhangende kosten kwamen te vervallen. Het vonnis van de rechtbank in Frankrijk van 3 februari 2014, waarbij Revest BV naast Le Bois Senis aansprakelijk is gehouden voor de salarisschuld aan [B] , vormde de directe aanleiding voor het faillissement van Revest BV. Aan de financiers van [gedaagde 3] viel niet uit te leggen dat dit bedrag in feite uit de opbrengst van de vastgoedportefeuille van [gedaagde 3] zou moeten worden betaald en dus niet aan de betreffende banken zou toekomen. Hierdoor was Revest NV niet langer in staat om de stopzetting van de activiteiten van Revest BV te bekostigen.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

De vordering op grond van artikel 54 Fw

4.1.

In artikel 54 Fw is bepaald dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Op grond van rechtspraak van de Hoge Raad is de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw indien hij wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement dan wel zijn surseance van betaling te verwachten was.

4.2.

Het standpunt van de curator, dat Revest NV begin januari 2014 niet te goeder trouw was bij de overneming van de schulden van Jibe City en [gedaagde 3] aan Revest BV omdat zij wist dat het faillissement van Revest BV te verwachten was, slaagt. Dit wordt hierna toegelicht.

4.3.

[gedaagde 3] was middellijk bestuurder van Revest BV en Revest NV. Laatstgenoemde vennootschap was in ieder geval tot en met 31 december 2013 bestuurder van Revest BV. Volgens Revest NV is zij per 1 januari 2014 teruggetreden als bestuurder van Revest BV. In het handelsregister staat echter geregistreerd dat Revest NV pas sinds

1 april 2014 geen bestuurder meer is. De rechtbank gaat er hierna veronderstellenderwijs vanuit dat Revest NV sinds 1 januari 2014 geen bestuurder van Revest BV meer is.

4.4.

De financiële situatie van Revest BV was eind 2013 zeer slecht. Revest BV was al jarenlang verlieslijdend. Sinds 2009 was sprake van een zeer aanzienlijke structurele afname van de omzet, zoals Revest BV begin januari 2013 aan het UWV had meegedeeld (zie 2.3). Uit de bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarrekening 2012 blijkt dat het eigen vermogen van Revest BV per 31 december 2012 € 671.644 negatief was (zie 2.5). De rechtbank gaat er vanuit dat [gedaagde 3] daarvan eind december 2013 op de hoogte was. In ieder geval heeft Revest NV eind mei 2013 in haar hoedanigheid van bestuurder van Revest BV kennis genomen van een concept van de jaarstukken 2012 van Revest BV. Daaruit blijkt dat Revest BV in 2012 een negatieve operationele cashflow had van € 163.000, een verlies had geleden van € 175.000 en dat het eigen vermogen eind 2012 werd begroot op € 439.644 negatief. In zijn gesprek met de curator op 23 juni 2014 heeft [gedaagde 3] meegedeeld dat bij Revest BV jaarlijks een aanzienlijk tekort ontstond omdat de door haar aan de groepsvennootschappen doorbelaste kosten niet werden voldaan, en dat hij dit tekort jaarlijks vanuit privé via Revest NV heeft aangevuld, met als gevolg een aanzienlijke vordering van Revest NV op Revest BV (zie 2.13). In zijn e-mail aan [A] van

28 december 2013 heeft [gedaagde 3] geschreven dat Revest BV geen inkomsten had (zie 2.7). Daarom kan worden aangenomen dat Revest BV eind 2013 geen omzet meer had en niet gesteld of gebleken is dat er begin januari 2014 zicht was op verbetering van de financiële positie van Revest BV.

4.5.

Behalve de schuld aan Revest NV had Revest BV in januari 2014 (en ook daarna) salarisverplichtingen voor drie werknemers. Bovendien was Revest BV hoofdelijk aansprakelijk gesteld door [B] en liep in Frankrijk over dat geschil een gerechtelijke procedure. Revest NV heeft haar stelling, dat zij niet hoefde te verwachten dat de Franse rechter Revest BV zou veroordelen tot betaling aan [B] , niet onderbouwd, zodat de rechtbank van oordeel is dat Revest NV in januari 2014 rekening moesten houden met een veroordeling. Op 28 december 2013 heeft [gedaagde 3] [A] schriftelijk meegedeeld dat hij vanuit privé liquide middelen in Revest BV stortte, maar dat die middelen zo goed als uitgeput waren (zie 2.7). Revest NV heeft niets aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat deze mededeling onjuist is.

4.6.

In hun samenhang bezien leiden de in 4.4 en 4.5 genoemde omstandigheden tot de conclusie dat het [gedaagde 3] – in ieder geval – vanaf 28 december 2013 duidelijk was dat Revest BV binnen afzienbare termijn niet meer in staat zou zijn haar werknemers te betalen en te voldoen aan haar loonbelasting- en premieverplichtingen. [gedaagde 3] wist vanaf die datum dus dat het faillissement van Revest BV te verwachten was. Aangezien [gedaagde 3] (middellijk) bestuurder was van Revest BV en van Revest NV kan zijn kennis over de (financiële) situatie van Revest BV worden toegerekend aan Revest NV. Dit brengt mee dat ook Revest NV vanaf – in ieder geval – 28 december 2013 wist dat het faillissement van Revest BV te verwachten was. Op het moment van overneming door Revest NV van de schulden van Jibe City en [gedaagde 3] aan Revest BV was Revest NV dus niet te goeder trouw. Met inachtneming van artikel 54 Fw was Revest NV daarom niet bevoegd tot verrekening van haar schuld aan Revest BV van € 48.500 met haar vordering op Revest BV, en wordt de verrekening geacht niet te hebben plaatsgevonden. Hieruit volgt dat Revest NV nog € 48.500 aan Revest BV verschuldigd is.

4.7.

Revest NV heeft haar stelling, dat de financiers van [gedaagde 3] geen faillissement willen van zijn concern, niet onderbouwd. Als echter wordt uitgegaan van de juistheid van die stelling leidt dat niet tot een ander oordeel dan in 4.6 is vermeld, nog afgezien van de mededeling van [gedaagde 3] aan de curator op 23 juni 2014, dat ook enkele andere groepsvennootschappen inmiddels waren gefailleerd (zie 2.13). Ook de, door de curator betwiste, stelling van Revest NV dat [gedaagde 3] er in januari 2014 streefde naar staking van de activiteiten van Revest BV, kan niet tot een ander oordeel leiden.

4.8.

Op grond van het bovenstaande zal de vordering van de curator tot de (hoofdelijke; zie hierna) veroordeling van Revest NV tot betaling van € 48.500 aan de boedel worden toegewezen. Revest NV is met ingang van 22 juli 2015 in verzuim met haar betalingsverplichting aan de curator (zie 2.18). De gevorderde wettelijke rente zal daarom vanaf die datum worden toegewezen.

De vordering op [gedaagde 3] op grond van onrechtmatige daad

4.9.

In zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van Revest BV heeft [gedaagde 3] namens Revest BV de koopovereenkomsten gesloten met Jibe City respectievelijk [gedaagde 3] in privé. De curator betoogt dat [gedaagde 3] hiermee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Revest BV. Ook dit betoog slaagt. Dit wordt hierna toegelicht.

4.10.

De vordering van de curator tot veroordeling van [gedaagde 3] tot betaling aan de boedel van € 48.500 is een zogenoemde Peeters/Gatzen-vordering. Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is de faillissementscurator bevoegd om in een geval van benadeling door de (later) gefailleerde in de verhaalsmogelijkheden van zijn gezamenlijke schuldeisers, een vordering in te stellen op grond van onrechtmatige daad jegens een derde die bij deze verhaalsbenadeling betrokken is. Die derde kan een bestuurder van de betreffende vennootschap zijn. Deze bevoegdheid ontleent de curator aan de hem in artikel 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. Onder verhaalsbenadeling van de gezamenlijke schuldeisers valt onder andere de onttrekking van vrij actief aan het vermogen van de vennootschap, ook als die onttrekking geen vermindering van het vermogen tot gevolg heeft maar wel een vermindering van de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers. Om het handelen van de betrokken derde te kunnen kwalificeren als onrechtmatig is vereist dat op dat moment voorzienbaar is dat de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap schade kunnen leiden. In verband daarmee moet de rechter vast stellen vanaf wanneer de betrokken derde wist of behoorde te weten dat het faillissement redelijkerwijs te verwachten was (de zogenoemde peildatum). Niet vereist is dat alle schuldeisers door het onrechtmatig handelen van de derde kunnen worden benadeeld, want de curator raakt zijn bevoegdheid niet kwijt wanneer door de benadelingshandeling één schuldeiser of een deel van de schuldeisers is bevoordeeld. Voor zover hun vorderingen door het onrechtmatig handelen zijn voldaan behoren die bevoordeelde schuldeisers niet tot de - eenheid van de - gezamenlijke schuldeisers. Het is voor de bevoegdheid van de curator ook niet vereist dat alle (tot de groep van gezamenlijke schuldeisers behorende) schuldeisers daadwerkelijk schade hebben geleden door het onrechtmatig handelen. Als vorderingen van individuele schuldeisers, die bestonden op het moment van de benadelingshandeling, vóór het faillissement zijn voldaan, blijft de curator bevoegd tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering, ook al raakt de benadeling in feite dus alleen de schuldeisers van wie de vorderingen pas na die benadelingshandeling zijn ontstaan. De curator kan dus optreden in het belang van degenen die schuldeiser zijn op het moment van de faillietverklaring.

4.11.

Als gevolg van de verkoop en overdracht van de activa door Revest BV, gevolgd door de schuldoverneming en de verrekening door Revest NV met haar vordering op Revest BV, heeft een vermindering plaatsgevonden van de verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers. Daarmee staat vast dat in dit geval sprake is van verhaalsbenadeling van de gezamenlijke schuldeisers van Revest BV. Zonder aanwijzing voor het tegendeel gaat de rechtbank er vanuit dat de vorderingen die door de curator voorlopig zijn erkend (zie 2.15) definitief zullen worden. Tot de gezamenlijke schuldeisers van Revest BV behoren dus het UWV, de belastingdienst en een concurrente schuldeiser. Als peildatum hanteert de rechtbank 28 december 2013, het moment waarop [gedaagde 3] aan [A] heeft meegedeeld dat de mogelijkheden voor hem om vanuit privé liquide middelen in Revest BV bij te storten zo goed als uitgeput waren. Zoals de rechtbank in 4.6 heeft overwogen wist [gedaagde 3] - in ieder geval - vanaf die datum dat het faillissement van Revest BV te verwachten was. Toen [gedaagde 3] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Revest BV de koopovereenkomsten sloot wist hij dat Revest NV de daaruit voortvloeiende schulden van Jibe City en [gedaagde 3] (in privé) zou overnemen, met het oogmerk van verrekening van die schulden met haar vordering op Revest BV. Op het moment van het sluiten van de koopovereenkomsten (1 januari 2014 en 20 januari 2014) wist [gedaagde 3] dus dat de gezamenlijke schuldeisers van Revest BV schade zouden lijden als gevolg van de overdracht van de activa. Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde 3] door het namens Revest BV sluiten van de koopovereenkomsten onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Revest BV, met als gevolg dat [gedaagde 3] hun schade moet vergoeden.

4.12.

De curator gaat er vanuit dat [gedaagde 3] een zakelijke prijs heeft bepaald en stelt dat de schade van de gezamenlijke schuldeisers van Revest BV € 48.500 bedraagt. Volgens [gedaagde 3] waren de activa veel minder waard dan € 48.500. Ten aanzien van de kantoorinventaris heeft hij aangevoerd dat het ging om vier computers, enkele stoelen en een paar zelfgemaakte tafels. De website is volgens [gedaagde 3] nog wel online maar is niks waard. Voor de motorfiets zou een koper bij een dealer € 8.000 hebben betaald, terwijl de executiewaarde € 4.000 bedroeg. [gedaagde 3] heeft echter geen stukken overgelegd waaruit dit blijkt. Anderzijds heeft de curator terecht aangevoerd dat uit de schriftelijk vastgelegde koopovereenkomst tussen Revest BV en Jibe City niet blijkt waaruit de kantoorinventaris heeft bestaan. Ook voert de curator aan dat uit de administratie van Revest BV niet blijkt waaruit de kantoorinventaris heeft bestaan; in zijn opdracht heeft een accountant naar de administratie heeft gekeken, maar die heeft het niet kunnen vinden. Verder voert de curator aan dat hij [gedaagde 3] en zijn accountant heeft gevraagd naar een lijst van de vaste activa, maar dat hij die lijst niet heeft gekregen. [gedaagde 3] heeft dit niet weersproken. Gelet op het voorgaande heeft [gedaagde 3] zijn stelling dat de activa veel minder waard waren dan

€ 48.500 onvoldoende onderbouwd. Net als de curator houdt de rechtbank het er daarom voor dat [gedaagde 3] voor de activa een zakelijke prijs heeft bepaald.

4.13.

Tussen het moment van de overdracht van de activa en de datum van het uitspreken van het faillissement van Revest BV zit ongeveer een half jaar. Gelet op deze relatief korte periode en het ontbreken van enig aanknopingspunt voor het bepalen van de hoogte van afschrijving gaat de rechtbank er vanuit dat de afschrijving van de activa in die periode verwaarloosbaar is. De schade van de gezamenlijke schuldeisers wordt daarom begroot op

€ 48.500.

4.14.

Gelet op het bovenstaande zal de vordering tot (hoofdelijke) veroordeling van [gedaagde 3] tot betaling van € 48.500 aan de boedel worden toegewezen. Omdat deze verbintenis van [gedaagde 3] tot schadevergoeding voortvloeit uit een onrechtmatige daad is hij ten aanzien van deze verbintenis op het moment van het sluiten van de koopovereenkomsten onmiddellijk in verzuim geraakt (artikel 6:83 onder b BW). Uit praktische overwegingen stelt de rechtbank deze datum op de dag waarop Revest BV de motorfiets heeft verkocht

(20 januari 2014). De curator vordert wettelijke rente vanaf 15 januari 2015. Gelet op het voorgaande zal deze vordering als zodanig worden toegewezen.

4.15.

Aangezien de primaire vordering van de curator wordt toegewezen komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van de subsidiaire vorderingen, ook niet voor zover deze zijn gericht tegen Jibe City. Daarom zullen de vorderingen op Jibe City worden afgewezen. De curator zal wel worden veroordeeld in de proceskosten van Jibe City, maar deze kosten worden door de rechtbank begroot op nihil.

4.16.

Revest NV en [gedaagde 3] nemen het standpunt in dat een eventueel veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad moeten worden verklaard. Volgens hen beschikt de boedel van Revest BV over onvoldoende middelen, zodat bij een toewijzend vonnis in eerste aanleg executie daarvan leidt tot een situatie waarin terugbetaling van het geïncasseerde onmogelijk wordt als het hof in hoger beroep anders oordeelt. Volgens de curator is er geen restitutierisico. Hij is echter bereid het geïncasseerde bedrag te seponeren op zijn derdenrekening of die van de advocaat van Revest NV en [gedaagde 3] . De curator stelt echter niet dat de baten van het faillissement zodanig zijn dat de faillissementskosten (volledig) kunnen worden betaald, met inbegrip van de eventuele vordering tot terugbetaling, en dit is ook niet gebleken. Gelet hierop zal de rechtbank het vonnis wel uitvoerbaar bij voorraad verklaren, maar daaraan de voorwaarde verbinden dat het geïncasseerde bedrag moet worden gesepareerd (zoals geformuleerd in 5.4).

4.17.

Revest NV en [gedaagde 3] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding € 94,47

- griffierecht 876,00

- salaris advocaat
1.788,00(2,0 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 2.758,47

De nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen op de hierna in 5.2 en 5.3 weergegeven wijze worden begroot.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt Revest NV en [gedaagde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van € 48.500,00 (achtenveertig duizendvijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 15 januari 2015 ( [gedaagde 3] ), respectievelijk vanaf 22 juli 2015 (Revest NV), tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt Revest NV en [gedaagde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.758,47, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Revest NV en [gedaagde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, onder de voorwaarde dat een van hen niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de curator volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, met bepaling, voor de veroordelingen onder 5.1 tot en met 5.3, dat indien Revest NV of [gedaagde 3] hoger beroep tegen dit vonnis instelt, executie ten laste van haar respectievelijk hem vanaf dat moment slechts mag worden aangevangen of voortgezet onder de voorwaarde dat het geïncasseerde bedrag direct, zonder dat het voordien (onvoorwaardelijk) op naam van de curator in het faillissement van Revest BV komt te staan, wordt gesepareerd op een derdenrekening ten behoeve van hem en Revest NV en/of [gedaagde 3] , totdat het vonnis in kracht van gewijsde gaat,

5.5.

veroordeelt de curator in de proceskosten van Jibe City, tot op heden begroot op nihil,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2016.^[1]