ECLI:NL:RBMNE:2016:1967

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/392290 / HA ZA 15-442

Vonnis van 20 april 2016

in de zaak van

BASTIAAN PEPIJN WILLEMSE,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf] ,

kantoorhoudende te Utrecht,

eiser in de hoofdzaak,

verweerder in het incident,

advocaat mr. J.R. van Faassen te Utrecht,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

advocaat mr. J.F. Bil te Oosterhout Nb.

Eiser zal hierna de curator worden genoemd. Gedaagden worden gezamenlijk [gedaagden] en ieder afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 14 oktober 2015,
de akte overlegging producties van de curator,
de akte overlegging producties en vordering ex artikel 843a Rv jo. art. 21 Rv van [gedaagden] ,
het proces-verbaal van comparitie van 19 februari 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[bedrijf] (hierna: [bedrijf] ) is bij vonnis van 23 april 2013 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator.

2.2.

[gedaagde sub 1] is zelfstandig bevoegd bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf] . [gedaagde sub 2] is op zijn beurt enig aandeelhouder en zelfstandig bevoegd bestuurder van [gedaagde sub 1]

2.3.

[bedrijf] exploiteerde tot 1 juli 2012 een snackbar met automatiekmuur aan de [adres] te [vestigingsplaats] , onderdeel van Winkelcentrum [naam winkelcentrum] .

2.4.

Op 25 maart 2010 is een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen tussen [naam winkelcentrum] (aangeduid als [naam winkelcentrum] ) als verhuurder van bedrijfsruimte en [gedaagde sub 1] en [bedrijf] als huurders van diverse bedrijfsruimten. In de vaststellingsovereenkomst is onder meer bepaald:

“(…)

1. Partijen komen hierbij overeen dat de Huurovereenkomsten 1, 2 en 3 met wederzijds goedvinden zullen eindigen op de (vooralsnog onbekende) datum (hierna: “Beëindigingsdatum”) waarop [naam winkelcentrum] naar haar oordeel over de Huurobjecten dient te beschikken in verband met de werkzaamheden die ter plaatse worden uitgevoerd in verband met de realisatie van de OV-Terminal en meer in algemene zin in verband met de ontwikkeling van Stationsgebied Utrecht. [naam winkelcentrum] zal [gedaagde sub 2] respectievelijk [bedrijf] tenminste vier maanden voorafgaand aan de Beëindigingsdatum met betrekking tot een bepaald Huurobject daarvan schriftelijk in kennis stellen. (…)

2. De Huurovereenkomsten 1, 2 respectievelijk 3 kunnen door [gedaagde sub 2] respectievelijk [bedrijf] tussentijds worden beëindigd middels opzegging via een aangetekende brief en met inachtneming van een opzegging van tenminste vier maanden. (…)

4. De huur met betrekking tot de magazijnruimten (…) eindigt op de dag gelegen een week na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst door alle Partijen. (…)

5. Als compensatie voor de beëindiging van de Huurovereenkomsten en de huur met betrekking tot de magazijnruimten en de ontruiming door [gedaagde sub 2] en [bedrijf] van al deze ruimten ten behoeve van [naam winkelcentrum] , betaalt [naam winkelcentrum] aan [gedaagde sub 2] en [bedrijf] tezamen een totaalbedrag van EUR 650.000,=. Binnen 4 weken na de ondertekening van de onderhavige vaststellingsovereenkomst door alle Partijen zal [naam winkelcentrum] een bedrag van EUR 200.000,= overmaken aan [gedaagde sub 2] door overboeking op rekeningnummer [rekeningnummer] ten name van [gedaagde sub 2] . Het resterende bedrag van EUR 450.000,= wordt in gelijke delen toegerekend aan de vijf huurobjecten, derhalve EUR 90.000,= per Huurobject. Deze bedragen van EUR 90.000,= per Huurobject worden overgemaakt binnen 4 weken nadat de Beëindigingsdatum van het betreffende Huurobject is verstreken en het betreffende Huurobject met de magazijnruimte(n) die daar krachtens het bepaalde in artikel 4 bij horen, geheel ontruimd aan [naam winkelcentrum] zijn opgeleverd. Ter zake voormelde betalingen zal [naam winkelcentrum] (credit)facturen zenden aan [gedaagde sub 2] en [bedrijf] . Alle voormelde bedragen zijn exclusief BTW. Betaling aan [bedrijf] geschiedt door overboeking op rekeningnummer 686.743.830 ten name van [bedrijf]

(…)

9. Indien en voor zover [naam winkelcentrum] ten tijde van de betaling van enig bedrag aan [gedaagde sub 2] respectievelijk [bedrijf] een vordering op [gedaagde sub 2] respectievelijk [bedrijf] heeft, is [naam winkelcentrum] gerechtigd een en ander met elkaar te verrekenen.

(…)”.

2.5.

Bij door de deurwaarder betekende brief van 27 februari 2012 zijn de huurrelaties met betrekking tot twee bedrijfsruimten opgezegd, waaronder de bedrijfsruimte die werd gehuurd door [bedrijf] , met het verzoek de daarbij verschuldigd geworden beëindigingsvergoedingen over te maken naar de bankrekening van [gedaagde sub 1] Na verrekening van haar vorderingen wegens betalingsachterstand heeft [naam winkelcentrum] het resterende bedrag van de twee betreffende beëindigingsvergoedingen op de bankrekening van [gedaagde sub 1] overgemaakt.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert dat de rechtbank bij zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

primair

voor recht verklaart dat de administratie van [bedrijf] vanaf 2010 niet voldeed aan de vereisten van artikel 2:10 BW;

voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1] haar taak als bestuurder van [bedrijf] onbehoorlijk heeft verrricht door de jaarrekeningen over 2009 en 2010 niet tijdig te deponeren ex artikel 2:394 BW;

voor recht verklaart dat de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde sub 1] ex artikel 2:248 lid 2 BW een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf] ;

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van het bedrag van de schulden van [bedrijf] , voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling ten behoeve van de boedel aan de curator van een voorschot op het bedrag dat gedaagden op grond van het sub 4 gevorderde dienen te betalen, groot EUR 50.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

subsidiair

6. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de boedel van een bedrag van € 73.525,53, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2012, althans een in goede justitie te bepalen datum;

primair en subsidiair

7. met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de kosten en nakosten.

3.2.

De curator legt aan zijn primaire vorderingen ten grondslag dat sprake is van onbehoorlijk bestuur door [gedaagde sub 1] omdat, samengevat weergegeven, de administratie van [bedrijf] niet heeft voldaan aan de eisen die de wet daaraan stelt, zodat de administratieplicht is geschonden. Daarnaast zijn de jaarrekeningen over de jaren 2009 en 2010 te laat gedeponeerd en is de jaarrekening over 2011 onjuist, althans misleidend. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement.

Subsidiair stelt de curator zich op het standpunt dat [gedaagde sub 1] zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van [bedrijf] door een aan laatstgenoemde vennootschap toekomend bedrag aan haar te laten uitbetalen zonder dat daarvoor een deugdelijke grondslag bestond. Op die wijze is in het zicht van het faillissement vermogen onttrokken aan [bedrijf] , hetgeen zowel een onrechtmatige daad oplevert als onbehoorlijk bestuur. Ter zitting op 19 februari 2016 heeft de curator de subsidiaire grondslag aangevuld met een beroep op artikel 42 Fw in verband met het in afwijking van de wettelijke rangorde uitkering doen aan schuldeisers.

3.3.

[gedaagden] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen met als conclusie dat de rechtbank deze zal afwijzen, met veroordeling van de curator in de proceskosten. [gedaagden] baseert het verweer – kort weergegeven – op het volgende. Betwist wordt dat met de overgelegde boekhouding niet is voldaan aan de administratieplicht. De boekhouding is altijd in orde bevonden door de boekhouder en door de Belastingdienst.
De laatste jaarrekening is tijdig gedeponeerd. In 2009 en in 2010 was sprake van een kleine overschrijding van de termijn, die geen enkel verband houdt met het faillissement.

[gedaagden] betwist dat sprake is geweest van ongerechtvaardigde verrijking. [gedaagde sub 1] heeft met het ontvangen bedrag op last en onder volmacht van [bedrijf] diverse verplichtingen van [bedrijf] voldaan.

Er is geen sprake geweest van onttrekking, benadeling, onrechtmatig handelen of onbehoorlijk bestuur.

3.4.

Daarnaast heeft [gedaagden] een incidentele vordering ingesteld tot overlegging door de curator van bepaalde bescheiden.

3.5.

De curator heeft ter zake van die vordering verweer gevoerd.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in het incident

Overlegging van bescheiden

4.1.

[gedaagden] heeft op de datum van de comparitie van partijen op 19 februari 2016 een akte genomen waarbij een vordering uit hoofde van artikel 843a jo. artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is ingesteld.

Na intrekking ter comparitiezitting van een gedeelte van die vordering, vordert [gedaagden] veroordeling van de curator tot het in het geding brengen van:

de complete correspondentie tussen [gedaagden] en de curator;
de complete administratie van [bedrijf]

4.2.

[gedaagden] stelt dat de gevraagde overlegging van stukken noodzakelijk is voor het adequaat kunnen voeren van verweer op de vorderingen van de curator. Uit de gevraagde inzage in de administratie zal onder meer kunnen blijken dat door [gedaagde sub 1] verplichtingen voor [bedrijf] zijn voldaan.

4.3.

De curator heeft daartegenin gebracht dat hij [gedaagden] nooit heeft geweigerd inzage te nemen in de administratie. Een eerder verzoek daartoe is ook ingewilligd en [gedaagden] is welkom een afspraak te maken voor het nemen van inzage en het maken van kopieën. Tegen toewijzing van deze vordering maakt de curator bezwaar nu daarbij, gelet op het voorgaande, geen rechtens te respecteren belang bestaat. Ten aanzien van de gevraagde complete correspondentie merkt de curator op dat [gedaagden] moet worden geacht daarover zelf te beschikken.

4.4.

De rechtbank stelt voorop dat een vordering uit hoofde van artikel 843a Rv

vereist dat de eiser een rechtmatig belang heeft bij inzage, uittreksel of afschrift van bescheiden. Dit artikel biedt geen grondslag voor de vordering de wederpartij te veroordelen tot het in het geding brengen van de bescheiden. De rechtbank vat de vordering van [gedaagden] op als een vordering tot inzage, uittreksel of afschrift van de bescheiden.

4.5.

Met betrekking tot de complete correspondentie tussen [gedaagden] en de curator is niet gesteld of gebleken dat en waarom [gedaagde sub 1] daarover niet reeds beschikt. Daarnaast heeft [gedaagden] niet aangegeven waarin het belang is gelegen van overlegging van die stukken. Nu [gedaagden] daarover niets heeft gesteld, kan de vordering met betrekking tot deze bescheiden niet worden toegewezen.

4.6.

Ten aanzien van de vordering met betrekking tot de complete administratie geldt het volgende. Desgevraagd heeft [gedaagde sub 2] erkend dat hij eerder, op eigen verzoek, inzage heeft kunnen nemen in, en kopieën heeft gemaakt van de administratie van [bedrijf] , op kantoor bij de curator. Niet is gesteld of gebleken dat [gedaagden] veronderstelde dat inzage haar thans niet meer (volledig) vrij stond.

Dat [gedaagden] een rechtmatig belang heeft bij het nemen van inzage in de administratie staat tussen partijen niet ter discussie. Zij heeft echter, in het licht van het gemotiveerde en niet weersproken standpunt van de curator, dat die inzage haar altijd heeft vrijgestaan en ook thans nog vrijstaat, niet onderbouwd dat en waarom zij belang heeft bij de onderhavige vordering ex artikel 843a Rv. Bij gebreke daarvan zal de rechtbank deze vordering afwijzen, nu een partij ingevolge artikel 3:303 BW geen rechtsvordering toekomt zonder voldoende belang daarbij.
Indien en voor zover [gedaagden] heeft bedoeld aan te voeren dat artikel 21 Rv meebrengt dat de curator gehouden is de gehele administratie in het geding te brengen, gaat dit niet op omdat [gedaagden] aan dit artikel geen zelfstandig vorderingsrecht kan ontlenen.

4.7.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagden] worden veroordeeld in de kosten van het incident, welke kosten worden begroot op nihil.

5.De beoordeling in de hoofdzaak

Aanhouding procedure in verband met benoeming commissie van schuldeisers

5.1.

[gedaagden] heeft aangevoerd dat de curator de onderhavige procedure dient aan te houden nu de rechtbank is verzocht een commissie van schuldeisers te benoemen, als bedoeld in artikel 74 en volgende Faillissementswet (Fw).

5.2.

Niet is gebleken dat de als productie 8 en 11 overgelegde brieven ertoe hebben geleid dat op dit moment ter zake een verzoekschriftprocedure aanhangig is. Een beschikking in verband met dit verzoek wordt derhalve niet op korte termijn verwacht. De curator heeft bovendien gemotiveerd betwist dat benoeming van een commissie van schuldeisers gewenst is of voor de hand ligt. Daarbij heeft [gedaagden] onvoldoende onderbouwd dat en op welke wijze een eenmaal ingestelde commissie van schuldeisers gevolgen meebrengt voor de onderhavige procedure.

5.3.

De rechtbank ziet daarom geen aanleiding het vonnis in deze procedure aan te houden.

Onbehoorlijke taakvervulling en de oorzaak van het faillissement

5.4.

In deze procedure staat primair de vraag centraal of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk kunnen worden aangesproken voor, kort gezegd, het tekort in het faillissement van [bedrijf] . De curator doet daartoe een beroep op artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW) waarin is bepaald dat iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

5.5.

Ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW geldt dat onweerlegbaar is dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, wanneer hij op enig moment drie jaar voorafgaand aan het faillissement niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW of de plicht tot tijdige openbaarmaking van de jaarrekening ex artikel 2:394 BW. Onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder wordt vervolgens vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Dit is een weerlegbaar vermoeden. Tot slot bepaalt lid 2 van dit artikel dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen.

5.6.

De curator stelt zich op het standpunt dat [gedaagden] zowel schending van artikel 2:10 BW als schending van artikel 2:394 BW te verwijten valt.

5.7.

[gedaagden] betwist dat haar schending van de boekhoudplicht kan worden verweten. Ten aanzien van het niet tijdig openbaar maken van de jaarrekening van [bedrijf] over 2009 en over 2010 voert zij aan dat het om een overschrijding van de termijn gaat van enkele dagen, en dat die termijnoverschrijding helemaal niets te maken heeft met het faillissement van [bedrijf] , temeer niet omdat de laatste jaarrekening, over 2011, wel tijdig openbaar gemaakt is.

5.8.

Vast staat dat de jaarrekeningen over 2009 en 2010 niet openbaar gemaakt zijn binnen de daartoe voorgeschreven termijn. De jaarrekening over het jaar 2009 is 30 dagen te laat gepubliceerd; de jaarrekening over 2010 22 dagen te laat. Schending van artikel 2:394 BW is daarmee een gegeven. Het gaat om tweemaal een verzuim binnen de relevante periode als bepaald in lid 6 van artikel 2:248 BW. Dat deze schending moet worden opgevat als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de laatste zin van artikel 2:248 lid 2 BW is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen in dit artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Bij overschrijding van de termijn voor openbaarmaking van de jaarrekening geldt, dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. Stelplicht en bewijslast liggen bij de bestuurder (Hoge Raad 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013: 1079).

De enkele stelling van [gedaagden] dat het ging om een overschrijding van enkele dagen en dat het niet tijdig openbaar maken van de jaarrekening geen enkel verband hield met het faillissement volstaat niet omdat daarmee nog geen aanvaardbare verklaring voor de betreffende verzuimgevallen is gegeven, zodat ter zake niet aan de stelplicht is voldaan.

5.9.

Het onweerlegbare vermoeden van onbehoorlijk bestuur door [gedaagde sub 1] is daarmee naar het oordeel van de rechtbank een gegeven. Vervolgens wordt toegekomen aan bespreking van het weerlegbare vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf] is geweest.

5.10.

[gedaagden] heeft betwist dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [bedrijf] . Zij heeft ter zake verwezen naar paragraaf 3.3. uit een als productie 5 bij de dagvaarding overgelegd rapport van de Belastingdienst, dat vermeldt:

“(…)

3.3

Oorzaak van het faillissement

Op 23 mei 2013 is er een faillissementsverslag uitgebracht. Hierin verklaart de bestuurder het volgende:

Het faillissement is te wijten aan het feit dat consumenten minder geld uitgeven aan snacks omdat het eetpatroon is veranderd. Mensen zijn gezonder gaan leven. Een andere oorzaak is volgens de bestuurder het feit dat [bedrijf] sinds 2008 in onzekerheid verkeerde over het al dan niet moeten verplaatsen of beëindigen van haar onderneming in de [straatnaam] . Door deze onduidelijkheid heeft de bestuurder besloten de verouderde inrichting, op enkele kleine verandering na, niet te vernieuwen. De verouderde inrichting heeft geen bijdrage geleverd aan het verbeteren van de omzet. Op 30 juni 2012 zijn de bedrijfsactiviteiten gestaakt. (…)”

Desgevraagd heeft [gedaagden] ter zitting nog toegelicht dat de onzekerheid die voortkwam uit de grote verbouwing van [naam winkelcentrum] nadelige gevolgen had voor het personeel, dat door de onzekere vooruitzichten gedemotiveerd raakte. Bovendien waren de verbouwingen van invloed op de looproute van het publiek door [naam winkelcentrum] , met nadelige gevolgen voor [bedrijf] . Daarnaast nam in verband met de verbouwing de concurrentie toe, omdat NS diverse tijdelijke eetgelegenheden in de omgeving toestond.

5.11.

De curator heeft weersproken dat de door [gedaagden] naar voren gebrachte oorzaken van het faillissement juist zijn en handhaaft het standpunt dat het faillissement in belangrijke mate is te wijten aan onbehoorlijk bestuur. Dat de door [gedaagden] genoemde oorzaken zijn opgenomen in het rapport van de Belastingdienst maakt dat niet anders, omdat de daarin genoemde omstandigheden stellingen van [gedaagde sub 2] zelf betreffen. In het licht van de zekerheid die er was dat [bedrijf] op die plek zou moeten sluiten, had [gedaagden] daar als ondernemer op behoren te anticiperen. Zij had in dat kader andere keuzes kunnen en moeten maken, aldus de curator. Daarnaast voldeed de boekhouding niet aan de daaraan te stellen eisen, nu deze onvolledig, onvoldoende geordend en gedeeltelijk onleesbaar was.

5.12.

De rechtbank overweegt dat een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW meebrengt dat voor het ontzenuwen van het voorshands vermoeden dat het faillissement in belangrijke mate is te wijten aan onbehoorlijk bestuur volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van dat artikel aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (Hoge Raad 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916).

5.13.

De omstandigheden die [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd en toegelicht als oorzaken van het faillissement van [bedrijf] , bezien in het licht van de betwisting daarvan door de curator, zijn naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk geworden. De curator heeft niet (gemotiveerd) betwist dat de door [gedaagden] geschetste omstandigheden zich voordeden, maar heeft daar tegenover gezet dat gegeven die omstandigheden andere keuzes gemaakt hadden moeten worden. De curator doelde daarbij op een ondernemingsbeleid gericht op het beëindigen van de ondernemingsactiviteiten. Daarbij is echter onvoldoende concreet gemaakt wat in dat kader van de bestuurder van [bedrijf] werd verwacht en hoe als gevolg van die voorgestane alternatieven een faillissement zou zijn uitgebleven. Daarmee is niet alleen het voorshands vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement ontzenuwd. Het voorgaande heeft tevens tot gevolg dat de curator ex artikel 2:248 lid 1, laatste zinsnede, niet aannemelijk heeft gemaakt dat onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator heeft, zoals overwogen, onvoldoende concreet gemaakt hoe het gecontroleerd beëindigen van de bedrijfsactiviteiten gestalte had moeten en kunnen krijgen. Dit terwijl [gedaagden] gemotiveerd heeft betwist dat gecontroleerde bedrijfsbeëindiging zou hebben geleid tot een financiële situatie waarin alle schuldeisers van [bedrijf] konden worden voldaan, onder meer door erop te wijzen dat beëindiging van arbeidsrelaties hoge kosten met zich zou hebben gebracht.

Ook de andere pijler van het verwijt, namelijk de schending van artikel 2:10 BW, kan de primaire vordering van de curator niet dragen. Niet is onderbouwd of gebleken op welke wijze schending van de boekhoudplicht – als vast zou komen te staan dat daarvan sprake was – een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf] is geweest.

5.14.

Gezien het voorgaande moeten de primaire vorderingen sub 3, 4 en 5 worden afgewezen. Gelet op dat oordeel bestaat geen belang bij de sub 1 en 2 gevraagde verklaringen voor recht. Deze vorderingen zullen daarom eveneens worden afgewezen.

Subsidiair: ongerechtvaardigde verrijking

5.15.

Tussen partijen is niet in geschil dat [bedrijf] op grond van de vaststellingsovereenkomst bij beëindiging van de huurovereenkomst recht had op een beëindigingsvergoeding van € 90.000,-. Ook is niet in geschil dat het gedeelte van de beëindigingsvergoeding dat resteerde na verrekening door [naam winkelcentrum] van haar vorderingen op [bedrijf] uit hoofde van de huurrelatie (achterstallige huurtermijnen) niet aan [bedrijf] is uitgekeerd maar op de bankrekening van [gedaagde sub 1] is betaald. Ten aanzien van de omvang van dit bedrag heeft de curator aangevoerd dat het ging om een bedrag van
€ 73.525,53, na verrekening van de openstaande facturen die betrekking hadden op [bedrijf] . [gedaagden] heeft de juistheid van dit bedrag onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank hiervan uitgaat. [gedaagde sub 2] heeft ter zitting aangevoerd dat van het bedrag van € 90.000,- behalve de verrekende huurachterstand ook nog de BTW moet worden afgetrokken. Dit strookt echter niet met artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst, noch met de inhoud van de brief van Corio van 24 maart 2014, waarin melding wordt gemaakt van
“(…) een tweetal creditfacturen elk voor het bedrag van EUR 107.100,-- (EUR 90.000vermeerderdmet BTW)”, zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat.

5.16.

De curator stelt zich op het standpunt dat uitbetaling van de aan [bedrijf] toekomende beëindigingsvergoeding zonder grondslag heeft plaatsgevonden aan [gedaagde sub 1] als gevolg waarvan [gedaagde sub 1] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van [bedrijf] . Deze vermogensonttrekking zonder grondslag levert volgens de curator zowel een onrechtmatige daad op als onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW.

5.17.

[gedaagden] betwist dat zij ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van [bedrijf] . Zij stelt dat [gedaagde sub 1] met het aldus ontvangen bedrag bestaande verplichtingen van [bedrijf] aan derden heeft voldaan en/of dagelijkse inkopen voor [bedrijf] heeft betaald. Daarnaast zijn door [gedaagde sub 1] in het verleden betalingen gedaan ten behoeve van [bedrijf] , welke van dat bedrag zouden moeten worden afgetrokken.

5.18.

De rechtbank begrijpt de vordering van de curator aldus, dat het gaat om een vordering tot vergoeding van schade, welke vordering jegens [gedaagde sub 1] is gegrond op artikel 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking) en jegens [gedaagde sub 2] primair op artikel 2:248 lid 1 BW (bestuurdersaansprakelijkheid), subsidiair artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad).

Meer subsidiair, indien vast zou komen te staan dat [gedaagden] met het ontvangen geld betalingen voor [bedrijf] heeft verricht, alsmede eigen vorderingen op [bedrijf] heeft verrekend, beroept de curator zich op artikel 42 Fw.

5.19.

Vooropgesteld wordt dat het bedrag van € 73.525,53 na betaling door Corio op de bankrekening van [gedaagde sub 1] in het vermogen is gevloeid van [gedaagde sub 1] Hieruit volgt dat [gedaagden] zich met het hiervoor onder 5.17 samengevatte standpunt klaarblijkelijk beroept op het bestaan van verrekenbare tegenvorderingen. Zowel de in het verleden voor rekening van [bedrijf] betaalde bedragen als de betalingen waarvan [gedaagden] stelt dat zij zijn verricht ten behoeve van [bedrijf] nadat het bedrag door Corio op haar rekening was gestort, zijn uit het vermogen van [gedaagde sub 1] verricht en hebben, indien bewezen, een vordering van [gedaagde sub 1] op [bedrijf] doen ontstaan. De rechtbank vat het standpunt van [gedaagden] derhalve op als een beroep op artikel 53 FW. Hierin is bepaald dat degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. Een beroep op artikel 6:136 BW, waarin staat dat een beroep op verrekening kan worden gepasseerd als de gegrondheid niet eenvoudig is vast te stellen, komt de curator ingevolge lid 3 van artikel 53 FW niet toe.
Met haar standpunt, dat de juridische verhouding tussen [gedaagde sub 1] en [bedrijf] moet worden geduid als vertegenwoordiging of zaakwaarneming, gaat [gedaagde sub 1] eraan voorbij dat het bedrag dat door Corio op haar rekening is gestort in haar vermogen is gevloeid, en het gaat om die reden niet op.

5.20.

[gedaagde sub 1] zal daarom ten aanzien van de bij comparitie van partijen op 19 februari 2016 concreet gemaakte posten in staat worden gesteld het bewijs te leveren dat het hierbij gaat om verrekenbare tegenvorderingen van haarzelf op [bedrijf] . Tot bewijslevering van meer of andere posten zal zij niet worden toegelaten omdat te dien aanzien niet is voldaan aan de stelplicht. Bij de bewijslevering is van belang dat het bestaan en de omvang van deze posten wordt aangetoond, alsmede de ontstaansdatum en de rechtsverhouding waaruit de vordering voortkomt. Het gaat om de volgende posten:

het bedrag van € 15.000,- dat [gedaagde sub 1] voor [bedrijf] heeft betaald in de procedure van [achternaam] ;
het door [gedaagde sub 1] voor [bedrijf] betaalde griffierecht;
de advocaatkosten die aan [bedrijf] moeten worden toegerekend;
datgene wat door [gedaagde sub 1] is betaald aan [achternaam] en [achternaam] ;
datgene wat door [gedaagde sub 1] is betaald ter zake van gewone dagelijkse inkopen voor [bedrijf] .

Ten aanzien van de kosten van ACN, gemaakt in verband met verzoeken van de curator, overweegt de rechtbank dat deze betaling, indien bewezen, geen verrekeningsbevoegdheid oplevert, nu het daarbij naar zijn aard niet gaat om een verplichting van voor het faillissement, maar om een boedelschuld.

5.21.

Indien [gedaagden] het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien [gedaagden] het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.

Meer subsidiair: paulianeus handelen

5.22.

Met betrekking tot de meer subsidiaire grondslag van de curator, het ter zitting geformuleerde beroep op artikel 42 Fw in verband met doorkruising van de wettelijke rangorde, overweegt de rechtbank als volgt. Als overwogen moet [gedaagden] worden geacht zich te beroepen op verrekening. Dat in de onderhavige situatie onverplichte rechtshandelingen zijn verricht waardoor de boedel is verarmd, is niet gesteld of gebleken. Dat en in hoeverre ten gevolge van rechtshandelingen anders dan om niet de boedel is benadeeld, terwijl degenen jegens wie de rechtshandelingen werden verricht wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn is ook niet gesteld of gebleken. De curator heeft aldus geen concludente onderbouwing gegeven van zijn meer subsidiaire standpunt, zodat dit niet slaagt.

6.De beslissing

De rechtbank

in het incident ex artikel 843a Rv

6.1.

wijst de vordering van [gedaagden] af;

6.2.

veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op nihil;

in de hoofdzaak

6.3.

draagt [gedaagden] het bewijs op van de feiten en omstandigheden zoals hiervoor onder 5.20 omschreven;

6.4.

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag
4 mei 2016teneinde [gedaagden] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;

bepaalt dat, indien [gedaagden] (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;

bepaalt dat, indien [gedaagden] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:

- de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;

- moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;

bepaalt dat:

- voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;

- indien [gedaagden] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;

- het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;

bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.C. Burgers en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2016.^[1]