ECLI:NL:RBMNE:2016:1793

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/390693 / HA ZA 15-363

Vonnis van 13 april 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RO-AD BENELUX B.V.,

gevestigd te Barneveld,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.J.H. Post te Barneveld,

tegen

de vennootschap naar Belgisch recht

DOOSAN INFRACORE EUROPE SA,

gevestigd te B-7080, Frameries, België,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. B.J. Essink te Utrecht.

Partijen zullen hierna Ro-Ad en Doosan genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 29 juli 2015
de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte in het geding brengen producties
de brief van Ro-Ad van 3 februari 2016 met aanvullende producties 47 t/m 54
het proces-verbaal van de comparitie van 19 februari 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Ro-Ad is een groothandel voor de import van onder meer graaf- en (andere) grondverzetmachines voor de bouw.

2.2.

Doosan is gespecialiseerd in de productie van industriële bouwwerktuigen, waaronder graaf- en grondverzetmachines. De bedrijfsactiviteiten van Doosan werden in de jaren ’80 verricht vanuit Daewoo Heavy Industries Ltd (hierna: Daewoo), gevestigd te Incheon (Zuid-Korea).

2.3.

Op 28 oktober 1986 hebben [naam bedrijf A] B.V. en Daewoo een distributieovereenkomst gesloten voor een periode van één jaar. Na ommekomst van die periode is geen nieuwe overeenkomst gesloten, maar zijn partijen zaken met elkaar blijven doen als ware er een distributieovereenkomst voor de Nederlandse markt. Op enig moment zijn deze activiteiten door [naam bedrijf A] B.V. overgedragen aan de nieuw opgerichte vennootschap Ro-Ad.

2.4.

Op 28 februari 2012 schrijft Doosan aan Ro-Ad onder meer:

“
(…) At this time, the largest road block seems to be that you are not at all aligned on the correct business model. Ro-Ad prefers the business model of going through sub dealers, sub dealers which have, in fact, never been approved by Doosan. Moreover, Doosan believes that it is losing customer contact and margins in the distribution chain, and subsequently this does not allow our product to be competitive.(…)

Ro-Ad is not engaged in adding value to our machines and is not active in Material handling, recycling, Demolition or special applications. (…)

Ro-Ad is not actively engaged in dealer rental (…)

Ro-Ad is another company that you manage. However, it is unfortunate that you also deal with Compair who is a direct competitor for Doosan Portable Power (…)

Training attendance (sales, service, dealer university) has been extremely weak throughout the years. (…)

As of today, you have refused, for two consecutive years, to sign a realistic marketing plan(…)

All products considered, Doosan has lost 1.3 points of market share in 2011.

Ro-Ad is not at all active with regard to ADT, WLD or MEX.

(…)

Based on the above, we officially summon you to take the appropriate actions in order to significantly improve the situation in the course of 2012. We will review all these issues in the course of the year and at the end of the year and, should there be no improvement, we will have no other choice but reconsidering our business relationship.”

2.5.

Naar aanleiding van een op 28 augustus 2012 gehouden bespreking bericht Doosan Ro-Ad bij brief van 30 augustus 2012 onder meer als volgt:

“
During the Meeting, it was clearly stipulated that, from both sides there is a distinct unhappiness about the current state of the business, performance and relationship. We also agreed that without a strategic alignment and a solid 3 to 5 year business plan clearly setting out the course of action for the years to come, we would have no future together. On the need for a clear business plan, we brought this subject to your attention on previous occasions, including a request from myself in the summer of 2011 and in a letter dated 29th February, 2012.

Although no action was taken on these requests, I would like to state that I am pleased with the fact that, on this occasion, you have confirmed your intention to commit to, and work on, such a business plan.

(…)

At this juncture, it is important to state that should the above steps and conditions not be met, we may have to consider an alternative solution for the distribution of Doosan products in the Netherlands.”

2.6.

Bij emailbericht van 18 september 2012 laat Ro-Ad Doosan onder meer weten:

“
Al direct werd duidelijk dat feitelijk een punt leidend is: Doosan wil af van onze sub-dealers. In plaats daarvan wil Doosan dat Ro-Ad binnen vijf jaar zelf 4-5 (service) vestigingen heeft. Deze stelling, deze eis, is volkomen nieuw voor ons.(…)

In 2011 konden wij niet akkoord gaan met een door Doosan voorgelegd, zeer onrealistisch marketingplan voor 2012. Graag hadden wij dat ook vooraf besproken. Bovendien waren de problemen, met slecht werkende machines, op dat moment zo groot, dat wij door tal van inspanningen (…) heel andere prioriteiten hadden. (…)

Beste [voornaam] , als dit het verhaal is en blijft, dan kunnen wij met de beste wil ter wereld geen meerjarenplan maken. (…) In het verleden hebben wij in het noorden van Nederland een filiaal gehad. Het is ons buitengewoon slecht bevallen. Werken met en via sub-dealers heeft ons en dus ook Doosan meer gebracht.(…)

Het komt hierop neer: wij zijn bereid een realistisch meerjaren- en marketingplan op te stellen. Blijft Doosan echter bij haar standpunt als aangegeven, dan vernemen wij graag snel en duidelijk hoe zij in Nederland, ook na 25 jaar, verder wil gaan.”

2.7.

In haar emailbericht van 9 oktober 2012 schrijft Ro-Ad onder meer:

“
Het businessmodel van Doosan kan ook werken met goede servicepartners is onze mening. Eigen vestigingen moeten immers ook winst genereren. (…) Het is wel duidelijk dat Doosan achter onze rug om bezig is (‘Plan B’). (…) Drie maal hebben we gevraagd of Doosan voor Nederland wel verder wil met Ro-Ad. Driemaal was het antwoord ‘dat ligt aan Ro-Ad zelf’. [voornaam] , daar kunnen we niets mee. Zeker niet als er geen verandering= verbetering komt in de hele situatie. Levering van onderdelen is dramatisch en… verleden week hebben we weer een machine moeten terugkopen. Daar zouden we het over moeten hebben.”

2.8.

Bij email van 15 oktober 2012 schrijft Doosan Ro-Ad:

“
It is clear that the relationship between Doosan and Ro-Ad continues to detoriate with the differing views on the most appropriate business model required in order to move forward in the most successful manner. Contrary to what is stipulated in your email, at this time there is no ‘plan B’ with regard to the territory of the Netherlands, however an internal meeting will take place in the near future in order to discuss Doosan’s relationship with Ro-Ad. Should any decisions be taken therein, I will be sure to inform you.

Within your email, you suggested that Ro-Ad has asked Doosan, on three separate occasions, whether Doosan wishes to continue with the relationship and that Doosan dismisses the question by suggesting that this is dependent on Ro-Ad. In truth, we have, on many occasions, conversed with you the aim of taking positive steps in order to move forward in an efficient and mutually beneficial way. However, the fact that you have refused to sign a marketing plan and that your market share in the Netherlands continues to decrease suggests that it is, in fact, Ro-Ad who is no longer dedicated to making the relationship prosper.”

2.9.

Bij brief van 8 november 2012 bericht Doosan Ro-Ad als volgt:

“
Following numerous meetings and discussion over the past few years with the aim of building and maintaining the mutual respect and trust required in order to further our relationship in the most successful manner, I believe that we have reached a point at which the current relationship is no longer sustainable. Therefore, this letter serves to notify you that Doosan Infrastructure Europe, SA (the “ Company”) has decided to cease the business relationship with Ro-Ad BV with respect to certain provinces in the Netherlands. The notice period and the provinces in question are as follows:


For the provinces of Limburg, North Brabant, Zeeland and South Holland you are hereby provided with a termination notice period of six (6) months. Therefore, as of the 9th of May, 2013 you will no longer be an authorised distributor of Doosan products within these provinces.


For the provinces Groningen, Friesland, Drenthe and North Holland you are hereby provided with a termination notice period of eighteen (18) months. Therefore, as of the 9th of May, 2014 you will no longer be an authorised distributor of Doosan products within these provinces.

Following expiration of the above stipulated notice periods, you must thereafter refrain from representing yourself as a distributor of the Company in the respective provinces. You will also have to immediately discontinue the use of any trademarks of the Company and its affiliates within the respective provinces, including the immediate removal from your sales rooms and service facilities, including buildings and vehicles, and from signs, letterheads, business cards, telephone directory advertising, domain names, websites, electronic media or other advertising and promotional materials, all references to the trademarks. Furthermore you shall not thereafter use any deceptively similar name or trademark which might imply that the relationship between Ro-Ad BV and the Company still exists.

Moreover, all warranty issues will become the sole responsibility of the newly appointed dealer in the respective province. Such issues include, but are not limited to, the handling of warranty repairs and the placing of claims to the Company.

Notwithstanding the above, any and all moneys you owe to the Company remain due and payable and we hereby demand immediate payment of those amounts.

With regard to the remaining provinces of Utrecht, Flevoland, Overijssel, Gelderland; the current business relationship will remain unchanged and thus you will remain as an authorized distributor of Doosan products.

We wish you all the best in your future endeavours and we are prepared to work with you to make the transition as smooth as possible.”

2.10.

Doosan heeft per 9 mei 2013 [naam] te [vestigingsplaats] (inmiddels [naam bedrijf B] geheten; hierna: [naam bedrijf B] ) als distributeur voor de provincies Limburg, Noord Brabant, Zeeland en Zuid-Holland (hierna: Zuid-Nederland) en per 9 mei 2014 [naam bedrijf C] te [vestigingsplaats] (Frl.) (hierna: [vestigingsplaats] ) als distributeur voor de provincies Groningen, Friesland, Drenthe en Noord-Holland (hierna: Noord-Nederland) aangesteld.

2.11.

[naam bedrijf B] was voorheen subdealer van Ro-Ad. Ro-Ad had de samenwerking met [naam bedrijf B] bij brief van 19 oktober 2012 opgezegd, nadat Ro-Ad had ontdekt dat [naam bedrijf B] Doosan machines (ADT-dumpers; zie hierna onder 2.14 e.v.) verkocht, die [naam bedrijf B] rechtstreeks van Doosan had afgenomen.

2.12.

Vanaf 2008 werden er regelmatig machines van Doosan afkomstig uit het buitenland, met name uit Engeland, op de Nederlandse markt verhandeld tegen of zelfs onder de kostprijs van Ro-Ad. Van 2008 tot februari 2012 betaalde Doosan Ro-Ad een aantal malen een vergoeding nadat een machine vanuit het buitenland in Nederland was verkocht.

2.13.

Bij brief van 11 maart 2013 schrijft Doosan Road hierover:

“
Finally, I would like to clarify the situation with regard to the ‘grey market’ machines found in the Netherlands. It is my understanding that Road has located some Doosan machines on its territory, sold by entities located outside of the Netherlands, and has requested that Doosan, via the submission of invoices, pay Road a percentage of the value of those machines. I would like to point out that out of territory active sales are not tolerated by Doosan. When such machines are found and reported to Doosan, an investigation is launched and every effort is made to ensure that such sales are prevented in the future. However, due to the fact that Doosan had no involvement in the sale of the ‘grey market’ machines into the Netherlands, Doosan will not pay any form of financial compensation to Road.”

2.14.

In de zomer van 2012 heeft Doosan twaalf Articulated Dump Trucks (hierna: ADT-dumpers) geleverd aan [naam bedrijf B] voor de verkoop op de Nederlandse markt.

2.15.

Nadat Ro-Ad zich daarover bij Doosan had beklaagd, bericht Doosan Ro-Ad bij email van 30 oktober 2012 als volgt:

“
ADTs have never been included in the scope of Ro-Ad’s distributorship, neither in your expired distributor agreement dated 28/10/1986 nor within the business relationship that proceeded it.

Ro-Ad was granted exclusivity for sales into the Netherlands of a certain range of heavy products. ADT’s were not included within this range. Moreover, ADT’s were not included within the business relationship that followed expiration of the distributor agreement, evidenced by the fact that Ro-Ad has not purchased a single ADT from Doosan and therefore has never placed an ADT on the Dutch market.

Without making any purchases and subsequent sales of a product, one cannot claim to be a distributor of that product and therefore Ro-Ad is not entitled to any ‘compensation’, or any other form of financial recourse, for this sale or any future sales of ADT’s made by Doosan in the Netherlands.”

3.Het geschil

3.1.

Ro-Ad vordert, samengevat, dat de rechtbank:

1. verklaart voor recht dat de opzegging van de distributieovereenkomst per 9 mei 2013 respectievelijk 9 mei 2014 ten aanzien van de regio’s Zuid- en Noord-Nederland
a. primair nietig of ongeldig is,
b. subsidiair voor Ro-Ad onverbindend is,
c. meer subsidiair zodanig is dat Ro-Ad daaraan niet zal mogen worden gehouden,
d. uiterst subsidiair onregelmatig is beëindigd vanwege een te korte of onjuist gehanteerde opzegtermijn,
en dat Doosan om één of meer van deze redenen schadeplichtig is;

2. verklaart voor recht dat Doosan bij rechtsgeldige opzegging gelet op de omstandigheden van het geval primair een opzegtermijn van drie jaar, subsidiair een door de rechtbank nader in te vullen redelijke termijn als opzegtermijn behoort of had behoren te hanteren;

3. Doosan veroordeelt de distributieovereenkomst onverkort en volledig na te komen op de wijze zoals voor 8 november 2012 totdat na rechtsgeldige opzegging aan deze overeenkomst een einde zal zijn gekomen, met schriftelijke kennisgeving daarvan in de vorm van een kopie van het in deze te wijzen vonnis aan [naam bedrijf B] en [vestigingsplaats] ;

4. Doosan veroordeelt tot betaling van schadevergoeding in verband met de onjuiste wijze van opzegging van de distributieovereenkomst, nader op te maken bij staat;

5. Doosan veroordeelt om aan Ro-Ad te betalen een bedrag van € 82.812,03 (inclusief wettelijke handelsrente tot en met 31 december 2014), vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 72.345,50 vanaf 1 januari 2015 tot en met de dag der algehele voldoening;

6. Doosan veroordeelt om aan Ro-Ad te betalen een bedrag van € 138.348,50 vermeerderd met de wettelijke rente over € 133.740,-- vanaf 1 januari 2015 tot en met de dag der algehele voldoening;

alles met veroordeling van Doosan in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van deze procedure.

3.2.

Doosan vordert in reconventie, samengevat, dat de rechtbank:

I. verklaart voor recht dat Ro-Ad onrechtmatig handelt door actief producten van Doosan te verkopen in Noord- en Zuid-Nederland;

II. Ro-Ad gebiedt om die actieve verkoop te staken en gestaakt te houden;

III. verklaart voor recht dat Ro-Ad onrechtmatig handelt door in Midden-Nederland concurrerende producten te voeren;

IV. Ro-Ad gebiedt de verkoop van concurrerende producten, in ieder geval de producten van Venieri, in Midden-Nederland te staken en gestaakt te houden;

V. bepaalt dat Ro-Ad een dwangsom van € 5.000,- per dag verbeurt als zij in strijd handelt met het onder II en IV gevorderde.

3.3.

Partijen voeren over en weer gemotiveerd verweer.

3.4.

Ter comparitie zijn partijen overeengekomen dat zij de rechtbank zullen verzoeken (vooralsnog) uitsluitend vonnis te wijzen ten aanzien van de vorderingen onder 1, 2, 5 en 6 in conventie. Overeenkomstig deze partijafspraak zal de rechtbank thans vonnis wijzen met betrekking tot voornoemde vorderingen en ten aanzien van de overige vorderingen iedere beslissing aanhouden.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Ad (1) Verklaring voor recht: rechtsgeldigheid gedeeltelijke opzegging

4.1.

Ro-Ad vordert in de eerste plaats een verklaring voor recht dat de gedeeltelijke opzegging van de distributieovereenkomst door Doosan kort gezegd nietig, ongeldig of onverbindend is. Daaraan heeft Ro-Ad samengevat ten grondslag gelegd dat de opzegging:

i) niet rechtsgeldig is, omdat het niet mogelijk was de distributieovereenkomst
ii) nietig, althans ongeldig is bij gebreke van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging door Doosan,
iii) nietig, althans ongeldig is doordat Doosan heeft nagelaten een opzegtermijn van drie jaar, althans een voldoende lange opzegtermijn in acht te nemen, en
iv) nietig is, omdat het nieuwe distributiestelsel in strijd is met het mededingingsrecht.

De rechtbank zal de vorderingsgrondslagen van Ro-Ad achtereenvolgens, althans voor zover nodig, bespreken.

De (on)mogelijkheid van partiële opzegging

4.2.

Ro-Ad heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de gedeeltelijke opzegging van de distributieovereenkomst niet mogelijk was. Waar Doosan stelt de overeenkomst gedeeltelijk te hebben opgezegd, gaat het volgens Ro-Ad in wezen om eenzijdige wijziging van de tussen partijen bestaande overeenkomst. Daarvoor is geen grondslag te vinden in de overeenkomst of de wet. Met die wijziging van Doosan heeft Ro-Ad niet ingestemd. Volgens Ro-Ad had Doosan of het gehele contract moeten opzeggen, of niet. Doosan heeft daartegen ingebracht dat een gedeeltelijke opzegging niet anders dient te worden beoordeeld dan een algehele opzegging van de relatie.

4.3.

De rechtbank dient allereerst te beoordelen hoe de gedeeltelijke opzegging door Doosan juridisch moet worden gekwalificeerd. Niet in geschil is dat partijen met elkaar een distributieovereenkomst zijn aangegaan, waarbij Doosan Ro-Ad exclusiviteit heeft verleend voor de levering van de door Doosan geproduceerde machines op de Nederlandse markt. Die overeenkomst is niet schriftelijk vastgelegd. De exclusiviteit van Ro-Ad op de Nederlandse markt vormt voor Ro-Ad een wezenlijk onderdeel van de tussen partijen geldende distributieovereenkomst: op basis daarvan heeft Ro-Ad (de 26 jaar voorafgaand aan de gedeeltelijke opzegging door Doosan) haar bedrijfsvoering gevoerd en ingericht. Doosan beoogde met de gedeeltelijke opzegging een einde te maken aan de aan Ro-Ad op de Nederlandse markt verleende exclusiviteit en beoogde in zoverre een wezenlijk onderdeel van de overeenkomst te
wijzigen.

4.4.

Een duurovereenkomst is in beginsel opzegbaar (zie hierna onder 4.12 e.v.). Wanneer partijen bevoegd zijn om een overeenkomst op te zeggen, vloeit daaruit voort dat zij niet verplicht zijn de overeenkomst ongewijzigd voort te zetten. Dat betekent evenwel nog niet dat zij bevoegd zijn tot eenzijdige wijziging van de overeenkomst.

4.5.

Indien noch de wet, noch de overeenkomst voorziet in de mogelijkheid van eenzijdige wijziging, heeft als uitgangspunt te gelden dat een overeenkomst in beginsel niet eenzijdig kan worden gewijzigd. Een overeenkomst berust op wilsovereenstemming tussen partijen. Een latere wijziging van de overeenkomst dient in beginsel ook op wilsovereenstemming te berusten. Als een van de contractspartijen aanpassing van de gesloten overeenkomst wenst, dient zij daarover met de wederpartij in onderhandeling te treden.

4.6.

Indien geen overeenstemming wordt bereikt over een door een van de partijen gewenste wijziging, kan die partij met een beroep op onvoorziene omstandigheden bij de rechter wijziging of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst vorderen (art. 6:258 BW). Daarnaast kan in dit verband ook art. 6:248 BW een rol spelen. Ingevolge het tweede lid van art. 6:248 BW is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De partij die zich met het oog op een wijziging van hetgeen tussen partijen is overeengekomen, beroept op onvoorziene omstandigheden of de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, zal aannemelijk moeten maken dat is voldaan aan de hoge drempel van art. 6:258 BW respectievelijk art. 6:248 lid 2 BW. De redelijkheid en billijkheid verlangen in de eerste plaats immers trouw aan het gegeven woord (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 969).

4.7.

Hoewel een partij zonder contractuele bevoegdheid daartoe buiten de hiervoor genoemde bepalingen niet bevoegd is de overeenkomst zonder de instemming van haar wederpartij te wijzigen, kan zij haar wederpartij wel een wijziging voorstellen en bij afwijzing van dat voorstel de overeenkomst opzeggen. De wederpartij kan uiteraard niet gedwongen worden om de wijziging te accepteren, maar moet dan mogelijk accepteren dat de overeenkomst wordt beëindigd.

4.8.

Het middel opzegging is bedoeld om tot een beëindiging van een bestaande betrekking te komen. Anders dan Doosan stelt, kan dit middel niet worden aangewend om tot wijziging van de tussen partijen geldende distributieovereenkomst te komen. Voor een wijziging van een betrekking, als door Doosan middels de gedeeltelijke opzegging werd beoogd, is opzegging derhalve niet het juiste instrument. De opzegging van de distributieovereenkomst door Doosan is dan ook niet rechtsgeldig te achten. Daaruit volgt dat Doosan jegens Ro-Ad schadeplichtig is voor de schade die voor Ro-Ad voortvloeit uit de ongeldige opzegging van de distributieovereenkomst. Dat betekent dat de eerste door Ro-Ad gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.

4.9.

De overige vorderingsgrondslagen behoeven geen bespreking meer, maar zullen in het kader van de tweede verklaring voor recht die Ro-Ad vordert deels alsnog aan de orde komen.

Ad (2) Verklaring voor recht: in acht te nemen opzegtermijn bij opzegging

4.10.

Ro-Ad vordert in de tweede plaats een verklaring voor recht dat Doosan bij rechtsgeldige opzegging van de distributieovereenkomst gelet op de omstandigheden van het geval een opzegtermijn van drie jaar, althans een door de rechtbank nader in te vullen redelijke termijn als opzegtermijn behoort of had behoren te hanteren. In dat kader heeft Ro-Ad kort gezegd gewezen op:

a) het ontbreken van een zwaarwegende grond voor opzegging aan de zijde van Doosan;
b) het feit dat er geen overleg of afstemming is gezocht met Ro-Ad over de opzegging van de distributieovereenkomst;
c) de langdurige handelsrelatie tussen partijen;
d) de personele en financiële belangen van Ro-Ad, of anders gezegd, Ro-Ads financiële afhankelijkheid van Doosan.

4.11.

Doosan stelt zich primair op het standpunt dat zij geen zwaarwegende grond nodig heeft voor de opzegging van de distributieovereenkomst. Subsidiair voert zij aan dat in het onderhavige geval (wel) sprake is van een zwaarwegende grond voor opzegging aan de zijde van Doosan, gelegen in de weinig coöperatieve houding en communicatie van Ro-Ad. Doosan betwist (bij gebrek aan wetenschap) dat Ro-Ad financieel afhankelijk is van Doosan. Ro-Ad verkoopt niet alleen Doosan machines en is sinds 1 januari 2015 bovendien ook leverancier van Venieri, een met Doosan concurrerend merk.

De opzegbaarheid van de distributieovereenkomst

4.12.

De rechtbank stelt voorop dat een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, zoals de onderhavige distributieovereenkomst, waarbij een contractuele regeling omtrent opzegging ontbreekt, in beginsel opzegbaar is. De eisen van de redelijkheid en billijkheid met inachtneming van de aard en inhoud van de overeenkomst en in verband met de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat voor opzegging een voldoende zwaarwegende grond moet bestaan. Voorts kunnen onder omstandigheden de eisen van redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen een eenzijdige beëindiging van de overeenkomst met onmiddellijke ingang en/of zonder financiële tegemoetkoming (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341).

4.13.

De onderhavige distributieovereenkomst voorziet niet in een regeling met betrekking tot opzegging. Dat betekent dat de tussen partijen bestaande distributieovereenkomst niet aan opzegging in de weg staat. De reden voor de eenzijdige opzegging van de distributieovereenkomst is voor Doosan met name gelegen in het feit dat Ro-Ad niet bereid is zich te conformeren aan het nieuwe business model en het gewijzigde distributiebeleid van Doosan en de in dat verband verstoorde verhouding tussen partijen. Naar het oordeel van de rechtbank behoort het bepalen van een ondernemingsstrategie, waaronder ook moet worden begrepen het te voeren business model en distributiebeleid, tot de ondernemingsvrijheid. Het staat een onderneming dan ook in beginsel vrij om het nagestreefde business model en te voeren distributiebeleid te wijzigen. Daarbij is het niet aan de rechtbank om zich uit te spreken over de juistheid en doelmatigheid van een dergelijk nieuw beleid. Hier is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken van omstandigheden die maken dat Doosan in redelijkheid niet tot deze beleidswijziging kon komen. Vanuit het oogpunt van ondernemingsvrijheid staat het Doosan dan ook vrij een nieuw business model en gewijzigd distributiestelsel voor de Europese markt in te voeren. In het geval dat Ro-Ad weigert zich daaraan te conformeren, heeft Doosan voor de opzegging van de distributieovereenkomst geen zwaarwegende grond nodig.

4.14.

In het geval dat geen zwaarwegende grond voor opzegging vereist is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval nog wel meebrengen (onder meer) dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen. (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341) Alvorens in te gaan op de vraag of Doosan bij de opzegging van de distributieovereenkomst een opzegtermijn in acht moet nemen, ziet de rechtbank aanleiding nog het volgende op te merken met betrekking tot het mededingingsrecht.

De opzegging van de distributieovereenkomst in het licht van het mededingingsrecht

4.15.

Bij het voorgaande moet worden aangetekend dat de opzegging niet in strijd met het mededingingsrecht mag zijn. Anders gezegd, indien de opzegging ertoe strekt de overgang naar een mededingingsrechtelijk ontoelaatbaar distributiestelsel mogelijk te maken, kan zij nietig zijn.

4.16.

In dat verband betoogt Ro-Ad dat het nieuwe distributiebeleid van Doosan in strijd is met art. 6 en 24 Mw en art. 101 VWEU en dat een eventuele opzegging van de distributieovereenkomst daarom ongeldig is. Een en ander wordt door Doosan bestreden.

4.17.

Voor zover Ro-Ad betoogt dat sprake is van misbruik van een economische machtspositie en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, heeft Ro-Ad naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld. Daarnaast geldt, zoals Ro-Ad overigens ook zelf onderkent, dat het op grond van de groepsvrijstelling voor verticale beperkingen (mededingingsbeperkingen) in distributieovereenkomsten op basis van een exclusieve distributieovereenkomst is toegestaan om de actieve verkoop in een bepaalde regio aan een bepaalde distributeur voor te behouden (Verordening (EU) nr. 330/2010). Ro-Ad stelt echter dat het nieuwe distributiestelsel van Doosan strekt tot absolute gebiedsbescherming, doordat het Ro-Ad niet vrijstaat garantie en service (“after sales care”) te verlenen aan klanten die niet afkomstig zijn uit Midden-Nederland (maar uit Noord- of Zuid-Nederland).

4.18.

Ter comparitie is van de zijde van Doosan evenwel opgemerkt dat de mededeling dat Ro-Ad geen garantie of service mag verlenen aan klanten die niet afkomstig zijn uit Midden-Nederland, niet zo bedoeld, althans onjuist is. Nu Ro-Ad gewoon garantie en service mag verlenen aan klanten die afkomstig zijn uit Noord- of Zuid-Nederland, is de grond onder de stelling van Ro-Ad dat het nieuwe distributiebeleid van Doosan zich niet verdraagt met het mededingingsrecht, weggevallen. Ro-Ad heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat een eventuele opzegging van de distributieovereenkomst in strijd is met het mededingingsrecht.

De bij een rechtsgeldige opzegging van de distributieovereenkomst in acht te nemen opzegtermijn

4.19.

Dan komt de rechtbank nu toe aan de vraag of Doosan bij de opzegging van de distributieovereenkomst een opzegtermijn in acht moet nemen. Voor de beantwoording van deze vraag zijn onder meer de aard en het gewicht van de redenen voor de opzegging van belang (zie HR 21 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1706, NJ 1995/437). De belangen van de opzeggende partij bij het kunnen beëindigen van een samenwerking dienen te worden afgewogen tegen de belangen van de wederpartij bij het krijgen van voldoende tijd om haar bedrijfsvoering aan te passen. Bij de beantwoording van voormelde vraag neemt de rechtbank in het bijzonder de volgende (door partijen naar voren gebrachte) omstandigheden in aanmerking.

4.20.

De tussen partijen geldende distributieovereenkomst heeft bijna dertig jaar geleden een aanvang genomen. Al die tijd heeft (de voorganger van) Ro-Ad haar bedrijfsvoering ingericht op basis van de exclusiviteit die haar voor de verkoop van Doosan machines op de Nederlandse markt was verleend. Gedurende die dertig jaar heeft Ro-Ad, mede door de aanstelling van subdealers, het volledige klantenbestand van Doosan in Nederland opgebouwd. Ro-Ad heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in belangrijke mate financieel afhankelijk is van Doosan. Daaraan doet niet zonder meer af dat Ro-Ad ook machines verkoopt van andere (al dan niet met Doosan concurrerende) merken. De gevolgen voor Ro-Ad van de beëindiging van de exclusieve distributieovereenkomst, zijn hoe dan ook aanmerkelijk.

4.21.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de correspondentie die in het geding is gebracht dat Doosan in de jaren 2011 en 2012 heeft getracht met Ro-Ad overeenstemming te bereiken over een nieuw business plan voor de Nederlandse markt gebaseerd op het nieuwe business model van Doosan, en dat Ro-Ad heeft geweigerd daaraan mee te werken. Volgens Doosan is het voor haar positie op de sterk concurrerende markt van grondverzetmachines van groot belang dat haar dealers hun bedrijfsvoering in lijn brengen met het “one-tier-model”, zodat er geen marge wegvloeit aan in wezen overbodige schakels tussen de dealers en klanten.

4.22.

De rechtbank moet Doosan toegeven dat de houding van Ro-Ad ten aanzien van Doosans nieuwe business model en het door Doosan voor Ro-Ad gewenste business plan, weinig coöperatief is geweest, zeker gelet op de wijze waarop Ro-Ad met Doosan heeft gecommuniceerd. Met haar houding en wijze van communiceren heeft Ro-Ad naar het oordeel van de rechtbank de relatie tussen partijen op scherp gesteld. Ro-Ad heeft in dit verband echter aangevoerd dat zij als het ware met haar rug tegen de muur stond: Doosan stelde in het aan Ro-Ad voorgelegde business plan onrealistisch hoge eisen, terwijl Ro-Ad zich op dat moment geconfronteerd zag met een slinkend marktaandeel vanwege ten eerste de aanzienlijke verhoging door Doosan van de prijzen voor de machines in op zichzelf reeds penibele marktomstandigheden en ten tweede de levering door Doosan van kwalitatief slechte machines en de problemen met de levering van machineonderdelen. Hoewel Ro-Ad Doosan met betrekking tot het tweede genoemde punt had gevraagd om haar te hulp of tegemoet te komen, bleef de haar toegezegde hulp volgens Ro-Ad uit. Ro-Ad stelt voorts nimmer toestemming van Doosan nodig te hebben gehad voor de aanstelling van subdealers. Doosan kon, zo betoogt Ro-Ad, van haar niet verwachten dat zij de samenwerking met haar subdealers zou verbreken. Onder die omstandigheden, zo stelt Ro-Ad, mocht Doosan niet van haar verwachten dat zij zonder meer akkoord zou gaan met Doosans ambitieuze business plannen.

4.23.

Voor zover Doosan verder nog heeft gesteld dat de beëindiging op 19 oktober 2012 van de samenwerking tussen Ro-Ad en [naam bedrijf B] haar in een positie heeft gebracht waarin zij met [naam bedrijf B] in zee moest gaan om de levering van Doosan machines in Zuid-Nederland veilig te stellen, is de rechtbank van oordeel dat deze omstandigheid niet in het voordeel van Doosan kan werken. Doosan heeft de beëindiging van de samenwerking tussen Ro-Ad en [naam bedrijf B] namelijk voor een belangrijk deel aan zichzelf te wijten (zie hierna onder 4.33 e.v.).

4.24.

De rechtbank ziet voorts aanleiding om in aanmerking te nemen dat Doosan jegens Ro-Ad schadeplichtig is wegens de niet rechtsgeldige gedeeltelijke opzegging van de distributieovereenkomst alsmede dat Ro-Ad reeds sedert begin 2011 tot op zekere hoogte en vanaf 8 november 2012 zonder meer ermee rekening kon houden, althans had behoren te houden dat Doosan de tussen partijen geldende overeenkomst niet zonder meer (op dezelfde voet) zou voortzetten.

4.25.

In de rechtspraak wordt wat betreft de opzegging van distributieovereenkomsten uitgegaan van een redelijke opzegtermijn die ligt tussen enkele maanden en drie jaar. Gelet op het voorgaande, met name op (aan de ene kant) de langdurige samenwerking tussen partijen waarbij Ro-Ad voor haar omzet in belangrijke mate afhankelijk is van Doosan, en (aan de andere kant) de belangen van Doosan bij het doorvoeren van haar nieuwe business model en het feit dat Ro-Ad al geruime tijd rekening heeft kunnen houden met het feit dat Doosan de distributieovereenkomst niet zonder meer zou voortzetten, is de rechtbank van oordeel dat Doosan ingeval van opzegging van de distributieovereenkomst op dit moment, een opzegtermijn van zes maanden in acht moet nemen.

4.26.

Het voorgaande brengt met zich dat de in de tweede plaats gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, in die zin dat Doosan bij opzegging van de distributieovereenkomst een opzegtermijn van zes maanden behoort te hanteren.

Grond voor conversie?

4.27.

Doosan heeft de rechtbank verzocht om, als zij van oordeel is dat de opzegging niet rechtsgeldig is omdat een onredelijke opzegtermijn in acht is genomen, een deel van de opzegtermijn om te zetten in schadevergoeding, berekend aan de hand van de door de rechtbank vastgestelde rechtsgeldige opzegtermijn. Volgens Doosan is voortzetting van de overeenkomst (naar de rechtbank ter comparitie heeft begrepen: op de oude voet) niet meer mogelijk, (onder meer) omdat Doosan zich heeft gecommitteerd aan twee nieuwe dealers voor Zuid- en Noord-Nederland.

4.28.

Zoals uit het voorgaande blijkt is de rechtbank in het onderhavige geval op een andere (dan de in dit verband door Doosan bedoelde) grond tot het oordeel gekomen dat de opzegging niet rechtsgeldig is, namelijk op de grond dat de gedeeltelijke opzegging van de distributieovereenkomst als door Doosan beoogd niet mogelijk is. Van toewijzing van het verzoek tot conversie kan dus geen sprake zijn. Hoewel de aanstelling van twee nieuwe dealers na een ongeldige opzegging van de exclusieve distributieovereenkomst voor risico en rekening van Doosan komt, kan de rechtbank zich voorstellen dat partijen bij de (wel rechtsgeldige) opzegging door Doosan van de (nog steeds) tussen partijen geldende exclusieve distributieovereenkomst dan wel bij een eventuele alsnog overeen te komen wijziging daarvan, de vastgestelde opzegtermijn omzetten in (schade)vergoeding. De rechtbank geeft partijen in overweging hierover met elkaar in overleg te treden.

Ad (5) Compensatie voor parallelimport

4.29.

In de vijfde plaats vordert Ro-Ad betaling van een bedrag van € 82.812,03 op de grond dat Doosan gehouden is de schade van Ro-Ad als gevolg van parallelimport van de machines van Doosan te vergoeden. Ro-Ad voert in dat verband aan dat zij vanaf 2008 regelmatig geconfronteerd is met zogenaamde grijze machines, dat wil zeggen machines van Doosan die afkomstig waren uit andere landen en die in strijd met de exclusieve distributieovereenkomst tussen Ro-Ad en Doosan op de Nederlandse markt werden verhandeld. Als Ro-Ad een dergelijke grijze machine op het spoor was gekomen, werd zij daarvoor op vertoon van het serienummer van die machine door Doosan gecompenseerd. Die compensatie is volgens Ro-Ad onderdeel gaan uitmaken van de tussen partijen bestaande distributieovereenkomst. Door met ingang van 28 februari 2012 parallelimport niet langer te compenseren, is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomst aan de zijde van Doosan. Ro-Ad vordert om die reden betaling van de niet-vergoede schade als gevolg van parallelimport.

4.30.

Doosan betwist dat de compensatie van grijze machines onderdeel is (gaan uitmaken) van de tussen partijen bestaande distributieovereenkomst. Doosan stelt dat zij niets van doen heeft gehad met de parallelimport terzake waarvan Ro-Ad vergoeding vordert. Noch op grond van de overeenkomst, noch anderszins is Doosan dan ook gehouden, zo stelt zij, om de compensatie te continueren.

4.31.

Tussen partijen is niet in geschil dat Doosan haar dealers voor parallelimport in 2008 is gaan compenseren, op een moment waarop er vanuit met name het Verenigd Koninkrijk op grote schaal machines op de continentale markt werden gebracht. Deze compensatie zag volgens Doosan specifiek op een bepaalde periode en vond plaats uit coulance om de dealers tegemoet te komen in een economisch moeilijke periode. Doosan heeft gesteld dat zij de prijzen in Europa meer gelijk heeft getrokken (door substantiële verhoging van de prijzen in het Verenigd Koninkrijk) en dat de verkoop van grijze machines sindsdien aanzienlijk minder voorkomt. Een en ander is door Ro-Ad niet bestreden. Volgens Doosan bestond er na het treffen van deze maatregelen geen aanleiding meer om haar dealers uit coulance te compenseren voor eventuele parallelimport.

4.32.

Gelet op hetgeen van de zijde van Doosan is aangevoerd, heeft Ro-Ad naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat op Doosan de contractuele verplichting rust om Ro-Ad te compenseren voor parallelimport. De vordering tot betaling van (schade)vergoeding wegens parallelimport zal dan ook worden afgewezen.

Ad (6) Verkoop ADT-dumpers

4.33.

In de zesde plaats vordert Ro-Ad betaling van een bedrag van € 138.348,50 wegens de levering van ADT-dumpers door Doosan aan [naam bedrijf B] . Ro-Ad heeft daartoe gesteld dat Doosan in de zomer van 2012 een twaalftal ADT-dumpers rechtstreeks heeft geleverd aan [naam bedrijf B] voor de verkoop op de Nederlandse markt. Ro-Ad heeft gesteld dat deze levering in strijd is met de exclusieve distributieovereenkomst tussen partijen en dat zij als gevolg daarvan 5% commissie is misgelopen.

4.34.

Doosan heeft daartegen ingebracht dat de ADT-dumpers nimmer onderdeel hebben uitgemaakt van de distributieovereenkomst tussen Ro-Ad en Doosan. De ADT-dumpers waren immers, zo betoogt Doosan, in 1986 nog helemaal niet in beeld. Volgens Doosan blijkt dat alleen al uit het feit dat Ro-Ad nog nooit een ADT-dumper heeft verkocht. [naam bedrijf B] had volgens Doosan de mogelijkheid om een transactie aan te gaan, die vanwege de beoogde financieringsconstructie niet kon verlopen via Ro-Ad. Ro-Ad beschikte bovendien op dat moment ook niet over de benodigde technische kennis van ADT-dumpers, aldus Doosan.

4.35.

Met Ro-Ad is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is dat alleen de machines die in 1986 al “in beeld” waren, onderdeel uitmaken van de distributieovereenkomst tussen partijen. Evenmin kan de rechtbank Doosan volgen in haar betoog dat het feit dat Ro-Ad nog nooit een ADT-dumper heeft verkocht, meebrengt dat ADT-dumpers buiten de exclusiviteit vallen die aan Ro-Ad terzake van de verkoop van Doosan machines op de Nederlandse markt is verleend. Op het moment dat Doosan de machines rechtstreeks aan [naam bedrijf B] leverde, was [naam bedrijf B] nog sub-dealer van Ro-Ad. Volgens partijen is in het verleden vaker voorgekomen dat Doosan rechtstreeks - zonder tussenkomst van Ro-Ad - machines aan grote klanten (
key accounts)leverde, in welke gevallen Ro-Ad werd gekend en tussen partijen afspraken werden gemaakt over de
after sales caredoor Ro-Ad. Als het al juist is dat [naam bedrijf B] op een gegeven moment een transactie kon aangaan die niet via Ro-Ad kon verlopen, valt niet in te zien waarom Doosan Ro-Ad in dit geval niet hierover heeft ingelicht. Het had naar het oordeel van de rechtbank dan ook op de weg van Doosan gelegen om Ro-Ad van de levering van ADT-dumpers aan [naam bedrijf B] te verwittigen en daarover met haar afspraken te maken.

4.36.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Doosan onvoldoende betwist dat Ro-Ad 5% commissie is misgelopen als gevolg van de levering van de ADT-dumpers aan [naam bedrijf B] . De rechtbank zal de vordering van Ro-Ad tot betaling van een bedrag van € 138.348,50 dan ook toewijzen.

4.37.

De rechtbank zal ieder oordeel aanhouden. Zoals op de comparitie van partijen is afgesproken zal de rechtbank een nieuwe comparitie van partijen bepalen om met inachtneming van het bovenstaande te bezien of partijen tot een minnelijke regeling kunnen komen. Deze comparitie kan voorts, indien partijen niet tot een regeling kunnen komen, gebruikt worden om partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunten ten aanzien van de vorderingen in conventie en in reconventie die in dit vonnis nog niet aan de orde zijn geweest nader toe te lichten.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

beveelt opnieuw een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. S.C. Hagedoorn in het gerechtsgebouw te Utrecht aan het Vrouwe Justitiaplein 1 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,

5.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
27 april 2016voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juni tot en met september 2016, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,

5.3.

bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,

5.4.

bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,

5.5.

wijst partijen er op, dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken,

5.6.

houdt iedere verdere beslissing in conventie alsook in reconventie aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2016.^[1]