ECLI:NL:RBMNE:2016:1718

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/400906 / HA ZA 15-778

Vonnis van 6 april 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AFAB GELDSERVICE B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

eiseres,

advocaat mr. G.M. Jonkman,

tegen

de naamloze vennootschap

CONSERVATRIX N.V.,

gevestigd te Baarn,

gedaagde,

advocaat mr. M.J. Hamer.

Partijen zullen hierna AFAB Geldservice en Conservatrix genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 25 november 2015;
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 18 februari 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

O&B Finance Nederland B.V. (hierna: O&B) en Conservatrix zijn een samenwerkingsovereenkomst aangegaan (hierna: SOK). Op grond van de SOK heeft O&B zich verbonden om te bemiddelen bij de totstandkoming van verzekeringen tussen Conservatrix en consumenten en heeft Conservatrix zich verbonden om voor deze bemiddeling een afsluitprovisie aan O&B te betalen.

2.2.

Het provisiereglement van Conservatrix d.d. 1 januari 2007 (hierna: provisiereglement), de aanvulling op provisiereglement d.d. 1 februari 2007 (hierna: aanvullend provisiereglement) en het document inzake de depotregeling d.d. 1 februari 2007 (hierna: depotregeling) maken onderdeel uit van de SOK. Aan de SOK is het agentschapnummer [...] verbonden.

2.3.

De SOK luidt – voor zover relevant – als volgt:

“
Artikel 1 Begripsomschrijvingen

Portefeuille

De portefeuille op naam van de bemiddelaar omvat de verzekeringen die hebben geleid tot overeenkomsten tussen de verzekeraar en cliënten van de bemiddelaar.

(…)

Artikel 8 Provisie

1. De bemiddelaar heeft aanspraak op provisie terzake van de verzekeringen die behoren tot de op zijn naam gestelde portefeuille krachtens het bij deze overeenkomst van toepassing verklaarde provisiereglement van de verzekeraar.

(…)

5. De bemiddelaar heeft eerst recht op provisie nadat de premie door de verzekeraar is ontvangen.

6. Voorzover van toepassing is de provisie door de bemiddelaar eerst verdiend nadat de in het provisiereglement gestelde verdientermijn is verstreken.

(…)

Artikel 11 Rekening-courant

1. Het financieel verkeer tussen de verzekeraar en de bemiddelaar wordt door de verzekeraar geadministreerd door middel van de rekening-courant.

(…)

3. Het onnatuurlijk verval van verzekeringsovereenkomsten tijdens de verdientermijn die terzake van de provisie bij bepaalde vormen van levensverzekering in het provisiereglement is bepaald, leidt in het kader van de rekening-courant tot de tijdsevenredige terugboeking van provisiebedragen die eerder aan de bemiddelaar werden toegekend, doch later geheel of gedeeltelijk als onverdiend moeten worden aangemerkt.

4. De verzekeraar verstrekt maandelijks een rekening-courantoverzicht aan de bemiddelaar.

5. Indien na een verstreken maand uit het betreffende rekening-courantoverzicht een creditsaldo van 100 euro of meer blijkt, wordt dat saldo onmiddellijk door de verzekeraar gegireerd naar de bij hem bekende bankrekening van de bemiddelaar. Een creditsaldo minder dan 100 euro wordt door de verzekeraar aan de bemiddelaar toegekend binnen één maand na een verstreken boekjaar.

(…)

Artikel 12 Overdracht van portefeuille

1. Op schriftelijk verzoek van de bemiddelaar verleent de verzekeraar medewerking aan de gehele of gedeeltelijke overdracht van de portefeuille op naam van de (overdragende) bemiddelaar aan een andere (opvolgende) bemiddelaar.

2. Het verzoek als bedoeld in lid 1 gaat vergezeld van een brief van de opvolgende bemiddelaar waaruit blijkt dat:

a. hij heeft besloten tot een constructieve samenwerking met de verzekeraar;

b. de verzekeringen in de portefeuille worden overgenomen met alle daaraan verbonden lasten en lusten krachtens het provisiereglement van de verzekeraar;

c. hij het beheer van de verzekeringen in de portefeuille ordentelijk vervolgt.

3. Alvorens zijn medewerking te bekrachtigen, is de verzekeraar door de opvolgende bemiddelaar in het bezit gesteld van bewijs inzake de vergunning die is vereist voor de activiteiten als bepaald in deze overeenkomst en die aan hem werd verstrekt door de AFM.

4. De verzekeraar kan medewerking aan de overdracht weigeren indien hij bezwaren heeft tegen de persoon of de vennootschap van de opvolgende bemiddelaar.

(…)

6. Indien niets de samenwerking tussen de verzekeraar en de opvolgende bemiddelaar in de weg staat, wordt die bekrachtigd door middel van een nieuwe samenwerkingsovereenkomst tussen de verzekeraar en de opvolgende bemiddelaar.

(…)

Artikel 18 Beëindiging van de overeenkomst

1. (…) eindigt deze overeenkomst door opzegging (…). Deze opzegging geschiedt door middel van een aangetekend schrijven. (…).

2. Zowel de verzekeraar als de bemiddelaar is gerechtigd deze overeenkomst onmiddellijk zonder rechterlijke tussenkomst te beëindigen wegens een dringende reden die aan de wederpartij in deze overeenkomst is medegedeeld. (…)

3. Een dringende reden is aan de orde als:

a. de vergunning(en) of ontheffing(en) van de verzekeraar of de bemiddelaar vervallen;

(…)

4. Indien de inschrijving van de verzekeraar dan wel de bemiddelaar is doorgehaald in het register dat wordt gehouden door de AFM, eindigt deze overeenkomst per de datum van die doorhaling.”

2.4.

In het provisiereglement is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

“
Verdientermijn en terugboekregeling

Bij keuze voor afsluitprovisie is de verdientermijn vijf jaar. Bij royement van een overeenkomst van een levensverzekering of hypotheek door een onnatuurlijke oorzaak wordt de verstrekte, maar niet verdiende afsluitprovisie tijdsevenredig teruggeboekt.”

2.5.

In het aanvullend provisiereglement is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:

“
Provisie Het Ideale Spaarplan (periodieke premie)

Anders dan vermeld in het provisiereglement is hiermee bepaald dat per verzekeringsovereenkomst met periodieke premiebetaling die tot stand is gekomen op initiatief van de bemiddelaar, de verzekeraar aan de bemiddelaar een provisie van 7,25% x premie x duur ineens (eventueel van geval tot geval lager indien de bemiddelaar daaraan de voorkeur heeft gegeven) vergoedt.

(…)

Productienorm Het ideale Spaarplan

De toepassing van voornoemde afwijkende provisie door de verzekeraar is mede gebaseerd op de toezegging van de bemiddelaar aan de verzekeraar dat per boekjaar een productie wordt aangeboden van tenminste € 1.200.000,00.

(…)

Bonusprovisie

Indien in het eerste kwartaal na een verstreken boekjaar door de verzekeraar wordt vastgesteld dat er door de bemiddelaar bij de verzekeraar een productie is gerealiseerd van € 1.200.000,00 of meer, wordt er door de verzekeraar een bonusprovisie aan de bemiddelaar toegekend.

(…)

De verzekeraar behoudt zich het recht voor voormelde afwijkende provisieregeling tussentijds in te trekken indien daarvoor een of meer gegronde redenen zijn ontstaan. (…) redenen zouden kunnen zijn:


de constatering da de feitelijke productie verre blijft van de afgesproken productienorm.”

2.6.

De depotregeling luidt – voor zover relevant – als volgt:

“
A. Aanvulling geïntegreerd onderdeel van de samenwerkingsovereenkomst

Dit deel is een aanvulling op en vormt één geheel met de samenwerkingsovereenkomst (…)

B. De regeling

(…)

1. van de u toekomende saldi in rekening-courant wordt 20% door ons ingehouden ten behoeve van de vorming van een depot, tot een maximumbedrag van € 250.000,00, bedoeld ter afdekking van het zogenaamde terugboekrisico;

2. u kunt niet vrijelijk beschikken over het gevormde depot;

3. uw provisietegoed in het depot dat wij houden wordt rentedragend met 3% per jaar. De rente wordt na het verstrijken van elk boekjaar berekend. Een berekend rentebedrag wordt niet toegevoegd aan uw provisietegoed in het depot, maar wordt terstond na creditering in de rekening courant op uw naam onverkort gegireerd naar uw bankrekening;

4. u bent niet bevoegd het depot over te dragen of te verpanden.”

2.7.

Op 24 augustus 2010 heeft de raadsvrouw van AFAB Geldservice namens (onder andere) AFAB Geldservice, O&B en Zorgkrediet Financieringen B.V. (hierna: Zorgkrediet) – voor zover relevant – het volgende aan Conservatrix geschreven:

“
O&B Finance Nederland B.V. (ook handelend onder de naam Zorgkrediet (…)) (hierna: ‘O&B Finance’) is einde 2009 haar werkzaamheden gestaakt en heeft daarom niet langer een vergunning onder de Wft (nodig). De Wft vergunning met nummer [...] is daarom per januari 2010 beëindigd.

U heeft met Zorgkrediet Financieringen BV (eveneens handelend onder de hiervoor genoemde handelsnamen) (hierna: ‘Zorgkrediet’) en/of met O&B Finance een overeenkomst gesloten, op grond waarvan Zorgkrediet / O&B Finance adviseert en bemiddelt bij het tot stand komen van (verzekerings)overeenkomsten tussen u en onze relaties en zij deze gedurende de looptijd van die overeenkomsten ook beheert.

(…)

Wij vertrouwen u er graag mee akkoord dat uw met O&B Finance gesloten overeenkomst wordt voortgezet door Zorgkrediet. Wellicht ten overvloede, het beheer van het klantenbestand van O&B Finance en Zorgkrediet voor zover dat door O&B Finance werd gedaan, is overgenomen door haar zusteronderneming AFAB Geldservice BV, die eveneens een aangesloten onderneming is van AFAB Holding NV.”

2.8.

Zorgkrediet is in december 2010 met terugwerkende kracht per 1 januari 2010 een juridische fusie aangegaan met AFAB Geldservice, met Zorgkrediet als verdwijnende vennootschap en AFAB Geldservice als verkrijgende vennootschap.

2.9.

Op 29 september 2014 heeft [achternaam] Assurantiën (hierna: [achternaam] ) per brief (voor akkoord getekend door AFAB Geldservice) het volgende aan Conservatrix geschreven:

“
Per 22 augustus 2014 heeft Afab Geldservice BVeen deel vanhaar portefeuille (met overname van de lusten en lasten) verkocht aan [achternaam] Assurantiën.

Derhalve verzoeken ondergetekenden, omalleen de in de bijlage genoemde posten, zo spoedig mogelijk over te voeren van het agentschap van Afab (Agentnr. [...] )

Naar het agentschap van [achternaam] Assurantiën (Agentnr. [...] )”

2.10.

Op 23 april 2015 heeft [achternaam] het volgende per e-mail aan Conservatrix geschreven:

“
Hierbij vragen wij u vriendelijk om een opgave te verstrekken van het provisiedepot. Wij hebben begrepen dat bij de overvoer van de AFAB polissen ( [...] ) naar ons agentschap hun provisiedepot is meegegaan. Daarnaast zouden wij graag willen weten of het provisiedepot uitbetaald kan worden en wat daar verder voor nodig is.”

2.11.

Op 23 juni 2015 heeft de raadsvrouw van AFAB Geldservice Conservatrix verzocht om het depotbedrag, de daarover verschuldigde contractuele rente alsmede de wettelijke handelsrente over de niet betaalde contactuele rente, in totaal een bedrag van € 236.002,-, binnen 7 dagen na dagtekening van de brief over te maken op de bankrekening van AFAB Geldservice.

3.Het geschil

3.1.

AFAB Geldservice vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. verklaart voor recht dat het depot inmiddels een waarde heeft van € 182.613,-, nog te vermeerderen met de contractuele en de wettelijke handelsrente, als gevorderd, of een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

b. Conservatrix veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan AFAB Geldservice te betalen een bedrag van € 271.084,-, of een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de depotrente en wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2015, althans de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

c. Conservatrix veroordeelt in de kosten van deze procedure, nakosten, de kosten van beslaglegging en van rechtsbijstand daaronder nadrukkelijk begrepen.

3.2.

AFAB Geldservice heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. O&B heeft alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de SOK aan AFAB Geldservice overgedragen en Conservatrix heeft hiermee ingestemd. Op grond van de SOK is Conservatrix verplicht tot uitbetaling van het saldo van het depot aan AFAB Geldservice. Dit saldo bedraagt ten minste € 182.613,-. Conservatrix is met ingang van 1 februari 2014 in verzuim met de betaling van dit bedrag, zodat Conservatrix over voornoemd depotbedrag vanaf 1 februari 2014 de wettelijke handelsrente verschuldigd is (€ 33.504,-). Daarnaast heeft AFAB Geldservice recht op de over het depot verschuldigde contractuele rente van 3% per jaar, vanaf 1 januari 2008 (€ 41.758,-). Ook met de betaling van de contractuele rente is Conservatrix in verzuim, zodat AFAB Geldservice ook op dit punt aanspraak maakt op de wettelijke handelsrente (€ 13.210,-).

3.3.

Conservatrix voert verweer. Zij heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat AFAB Geldservice geen partij bij de SOK is, omdat (i) de SOK al was geëindigd voor de gestelde contractsovername, (ii) de SOK niet rechtsgeldig is overgedragen aan AFAB Geldservice en/of (iii) de SOK inmiddels weer is overgedragen aan [achternaam] . Mocht AFAB Geldservice wel partij zijn (geworden) bij de SOK, dan is het depot in elk geval niet overgedragen, althans zijn de vorderingen die verband houden met de uitbetaling van het depotbedrag en de betaling van de contractuele rente (gedeeltelijk) verjaard. Voor het geval de vordering tot uitbetaling van het depot niet is verjaard, heeft Conservatrix de hoogte van het depotbedrag betwist. Daarnaast heeft Conservatrix aangevoerd dat zij – in plaats van de wettelijke handelsrente – de contractuele rente verschuldigd is. Tot slot heeft Conservatrix de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring bestreden.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Beëindiging van de SOK

4.1.

Het meest verstrekkende verweer van Conservatrix is dat geen sprake kan zijn van contractsovername omdat de SOK daarvoor al was geëindigd. Als dit (bevrijdende) verweer slaagt, heeft AFAB Geldservice geen vorderingsrecht. De rechtbank zal daarom allereerst dit verweer bespreken.

4.2.

Ter onderbouwing van haar verweer heeft Conservatrix het volgende aangevoerd. Op grond van artikel 18.4 van de SOK eindigt de SOK op het moment dat de vergunning van O&B wordt ingetrokken. Volgens de brief van 24 augustus 2010 is de vergunning op 1 januari 2010 ingetrokken. Daarmee is de SOK per die datum geëindigd. De beweerdelijke contractsovername is van na 1 januari 2010, aldus Conservatrix. AFAB Geldservice heeft het voorgaande betwist. De vergunning van O&B is ergens eind april 2010 ingetrokken en O&B heeft de SOK daarvoor (namelijk op 1 april 2010) overgedragen aan AFAB Geldservice. De SOK is bovendien niet beëindigd omdat Conservatrix deze na de overname door AFAB ongewijzigd heeft voortgezet.

4.3.

De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 18 van de SOK spreekt expliciet over “
Beëindiging van de overeenkomst”. Dit duidt erop dat een actieve handeling vereist is voor beëindiging van de SOK. Dit volgt ook uit artikel 18.1 tot en met 18.3. Zo regelt artikel 18.1 de beëindiging van de SOK door opzegging en ziet artikel 18.2 op de beëindiging van de SOK wegens een dringende reden die aan de wederpartij is medegedeeld. Deze dringende redenen zijn neergelegd in artikel 18.3. De omstandigheid dat de vergunning van de bemiddelaar komt te vervallen vormt zo’n dringende reden (sub a). Gelet op het voorgaande is de rechtbank daarom van oordeel dat voor beëindiging van de SOK op de grond dat een vergunning wordt ingetrokken een actieve handeling vereist is. Niet gesteld of gebleken is dat Conservatrix een dergelijke actieve handeling heeft verricht. Zo is niet gebleken van opzegging door Conservatrix of van enige mededeling in de zin van artikel 18.2. Ook de overige aangevoerde feiten en omstandigheden bieden geen steun voor de stelling dat Conservatrix de SOK met ingang van 1 januari 2010 als beëindigd heeft beschouwd en dit ook kenbaar was voor O&B. Artikel 18.4 van de SOK maakt het voorgaande niet anders. Uit artikel 18.4 van de SOK volgt dat indien de inschrijving van de bemiddelaar is doorgehaald in het register dat wordt gehouden door de AFM, de SOK per de datum van die doorhaling eindigt. In het licht van de overige bepalingen in artikel 18 van de SOK, voorziet dit artikel niet in een wijze van beëindiging van de SOK, maar alleen in het vaststellen van een datum waarop de SOK moet worden geacht te zijn beëindigd. Daarnaast is niet gesteld of gebleken dat de inschrijving van O&B op 1 januari 2010 is doorgehaald in het hiervoor genoemde register van de AFM. Zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – is niet in te zien hoe intrekking van de vergunning gelijk te stellen is aan doorhaling in het register.

4.4.

Met inachtneming van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat Conservatrix haar stelling dat de SOK is geëindigd onvoldoende heeft onderbouwd. Dit verweer van Conservatrix slaagt daarom niet. De overige stellingen van partijen (waaronder de discussie over de datum van intrekking van de vergunning van O&B) behoeven om die reden geen verdere bespreking meer.

Contractsovername

4.5.

Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of sprake is van een contractsovername tussen O&B en AFAB Geldservice en, zo ja, of vervolgens een contractsovername heeft plaatsgevonden tussen AFAB Geldservice en [achternaam] .

Contractsovername: O&B en AFAB Geldservice

4.6.

Volgens AFAB Geldservice heeft zij de rechten en verplichtingen uit hoofde van de SOK overgenomen van O&B. Dit zou niet alleen volgen uit een schriftelijke overeenkomst tussen O&B en Zorgkrediet (later AFAB Geldservice) d.d. 1 april 2010, maar ook uit de brief van 24 augustus 2010. Deze brief is namens (onder meer) O&B, Zorgkrediet en AFAB Geldservice ondertekend en heeft als onderwerp de overname van de SOK. Conservatrix heeft medewerking verleend aan de contractsovername, aldus AFAB Geldservice. Conservatrix heeft betwist dat de SOK rechtsgeldig is overgedragen aan AFAB Geldservice, omdat (i) de SOK niet overgedragen kan worden, (ii) met de brief van 24 augustus 2010 niet de SOK maar alleen het beheer is overgedragen en (iii) niet aan de vereisten voor contractsovername is voldaan.

(i) Kan de SOK worden overgedragen?

4.7.

Conservatrix heeft in dit verband verwezen naar het volgende citaat uit een brief van 9 december 2005 van Conservatrix aan O&B (productie 3 Conservatrix): “
Ingeval er andere soortgelijke werkmaatschappijen binnen uw nieuwe concern voor ons zouden gaan bemiddelen, zullen wij in beginsel aan elke werkmaatschappij een afzonderlijk agentschap toekennen. Wij zijn in beginsel bereid ook met elke andere werkmaatschappij afwijkende regelingen overeen te komen.”Op basis hiervan kan de SOK volgens Conservatrix alleen worden overgedragen als er een nieuwe overeenkomst wordt gesloten. Dat is niet gebeurd en dus heeft er geen contractsovername plaatsgevonden, aldus Conservatrix. AFAB Geldservice heeft bestreden dat uit het citaat volgt dat de SOK niet kan worden overgedragen. Bovendien is geen sprake van een nieuwe werkmaatschappij binnen het concern van O&B, maar van een nieuwe contractspartij, namelijk AFAB Geldservice.

4.8.

De rechtbank overweegt dat de door Conservatrix gegeven uitleg niet volgt uit de tekst van het citaat. Er wordt alleen gesproken over de bemiddeling door andere werkmaatschappijen binnen het concern (onder toekenning van een afzonderlijk agentschap) en de mogelijkheid om met deze werkmaatschappij een afwijkende regeling overeen te komen. Uit de tekst blijkt niet dat het hier zou gaan om een overname van de SOK, laat staan dat een overname van de SOK alleen mogelijk is onder de voorwaarde van het sluiten van een nieuwe SOK. Ook is van een andere partijbedoeling niet gebleken. De rechtbank is daarom van oordeel dat Conservatrix haar stelling dat de SOK niet kan worden overgedragen – mede gelet op de gemotiveerde betwisting door AFAB Geldservice – onvoldoende heeft onderbouwd.

(ii) Is alleen het beheer overgedragen?

4.9.

Conservatrix heeft gesteld dat uit de brief van 24 augustus 2010 volgt dat het beheer van het klantenbestand van de portefeuille voortaan gevoerd wordt door AFAB Geldservice. Conservatrix heeft meegewerkt aan dit verzoek tot het recht op beheer. Tussen Conservatrix en AFAB Geldservice zou daarmee slechts een beheersovereenkomst tot stand zijn gekomen. Het beheer van het klantenbestand is echter niet hetzelfde als het zijn van eigenaar van de portefeuille. O&B is bij weten van Conservatrix eigenaar van de portefeuille gebleven, aldus Conservatrix. Met het voorgaande lijkt Conservatrix te stellen dat met de brief van 24 augustus 2010 niet de SOK, maar slechts het beheer van het klantenbestand (door Conservatrix ook aangeduid als beheer van de portefeuille, zie randnummer 24 conclusie van antwoord) is overgedragen aan AFAB Geldservice en dat Conservatrix daaraan heeft meegewerkt. AFAB heeft deze stelling betwist en daarbij verwezen naar de tekst van de brief van 24 augustus 2010.

4.10.

De stelling van Conservatrix dat met de brief van 24 augustus 2010 alleen het beheer van het klantenbestand zou zijn overgedragen vindt geen steun in de letterlijke tekst van de brief. Hoewel in de brief wordt vermeld dat “
het beheer van het klantenbestand van O&B Finance en Zorgkrediet voor zover dat door O&B Finance werd gedaan, is overgenomen door (…) Afab Geldservice B.V.(…)”, wordt in de brief ook expliciet vermeld dat “
uw met O&B Finance gesloten overeenkomst wordt voortgezet door Zorgkrediet(lees: AFAB Geldservice, toevoeging rechtbank)”. Er wordt dus een duidelijk onderscheid gemaakt tussen enerzijds de overdracht van de SOK en anderzijds het beheer van het klantenbestand. Gelet op dit onderscheid valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet in te zien hoe de inhoud van de brief alleen betrekking zou kunnen hebben op de overdracht van het beheer van het klantenbestand. Conservatrix heeft geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die blijk geven van een andere partijbedoeling. De rechtbank is daarom van oordeel dat Conservatrix haar stelling dat met de brief van 24 augustus 2010 alleen het beheer van het klantenbestand/de portefeuille is overgedragen (en niet ook de SOK) onvoldoende heeft onderbouwd.

(iii) Is voldaan aan de vereisten voor contractsovername?

4.11.

Conservatrix heeft aangevoerd dat zij, voordat zij een samenwerking aangaat met een tussenpersoon, verplicht is na te gaan of zij zaken gaat doen met een solide, betrouwbare tussenpersoon. Pas daarna kan een (nieuwe) samenwerkingsovereenkomst worden gesloten. Daarmee lijkt Conservatrix te stellen dat een overdracht van de SOK niet mogelijk is via een ‘gewone’ contractsovername op grond van artikel 6:159 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), maar alleen via artikel 12 van de SOK. De rechtbank merkt hierover op dat bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de vereisten voor contractsovername onderscheid moet worden gemaakt tussen overdracht van een portefeuille op grond van artikel 12 van de SOK en overdracht van de SOK zelf. Tussen partijen is niet in geschil dat het in het eerste geval gaat om overdracht van verzekeringen/polissen (zie ook artikel 1 van de SOK) en niet om overdracht van de SOK, waarop AFAB haar vordering grondt. Daarom is voor de beantwoording van de vraag of de SOK is overgedragen niet artikel 12 van de SOK relevant, maar artikel 6:159 BW.

4.12.

Blijkens artikel 6:159 BW is voor contractsovername allereerst een akte nodig waarbij de overdrager zijn rechtsverhouding tot een derde aan de overnemer overdraagt. Conservatrix heeft het bestaan van de door AFAB Geldservice gestelde overeenkomst d.d. 1 april 2010 bij gebrek aan wetenschap betwist. Conservatrix heeft AFAB Geldservice uitgenodigd om de betreffende overeenkomst in het geding te brengen, maar AFAB Geldservice heeft daar geen gehoor aan gegeven. Daarnaast kan volgens Conservatrix de brief van 24 augustus 2010 niet als akte in de zin van artikel 6:159 BW worden beschouwd, maar kan deze slechts als mededeling worden gezien.

4.13.

De rechtbank overweegt als volgt. Hoewel AFAB Geldservice de gestelde overeenkomst d.d. 1 april 2010 niet in het geding heeft gebracht, heeft zij gemotiveerd gesteld dat er een uitgebreide schriftelijke overeenkomst is gesloten tussen O&B en Zorgkrediet waarbij niet alleen deze SOK, maar ook andere contracten zijn overgedragen. AFAB heeft er terecht op gewezen dat uit de brief van 24 augustus 2010 genoegzaam blijkt dat de SOK rechtsgeldig is overgedragen op basis van de gestelde overeenkomst. Zo is de brief ondertekend namens de overdrager, O&B, en de overnemer, Zorgkrediet/AFAB Geldservice en bevat de brief een (gezamenlijke aan Conservatrix gerichte) verklaring dat “
uw met O&B Finance gesloten overeenkomst wordt voortgezet door Zorgkrediet(lees: AFAB Geldservice, toevoeging rechtbank)”. Hieruit blijkt de wil van de overdrager (O&B) en de overnemer (Zorgkrediet/AFAB Geldservice) om een tussen O&B en Conservatrix gesloten overeenkomst over te dragen. Gelet op het voorgaande heeft Conservatrix er daarom onvoldoende belang bij om overlegging van de akte te verlangen en zal de rechtbank het verweer van Conservatrix dat niet is voldaan aan het aktevereiste van artikel 6:159 BW als onvoldoende gemotiveerd passeren.

4.14.

Een tweede vereiste voor contractsovername is dat sprake moet zijn van medewerking door de wederpartij, in dit geval Conservatrix. Deze medewerking kan in elke vorm worden verleend. Volgens AFAB Geldservice heeft Conservatrix stilzwijgend medewerking verleend aan de contractsovername. Dit blijkt in de eerste plaats uit het feit dat er geen reactie van Conservatrix is gekomen op de brief van 24 augustus 2010. Daarnaast blijkt niet alleen uit de administratie van Conservatrix dat de SOK met agentschapnummer [...] op naam van AFAB Geldservice is voortgezet, maar ook uit het feit dat alle afspraken uit de SOK naadloos werden voortgezet (en Conservatrix met AFAB Geldservice geen nieuwe afspraken heeft gemaakt). Conservatrix heeft maandelijks provisie afgerekend op basis van de SOK (voor agentschap [...] ) en op de provisieoverzichten staat dat Conservatrix aan AFAB Geldservice provisie is verschuldigd (productie G, AFAB Geldservice). Ook heeft AFAB Geldservice van Conservatrix allerlei data ten aanzien van agentschapnummer [...] ontvangen (productie N, AFAB Geldservice). Tot slot heeft AFAB Geldservice – met medewerking van Conservatrix – een deel van de oude O&B portefeuille (inmiddels agentschap 2036) kunnen overdagen aan [achternaam] (productie H, AFAB Geldservice). Niet valt in te zien hoe AFAB Geldservice dit deel van de portefeuille heeft kunnen overdragen als Conservatrix geen medewerking zou hebben verleend aan een (eerdere) overname van de SOK door AFAB Geldservice, aldus AFAB Geldservice. Op basis van het voorgaande had AFAB Geldservice geen reden om te twijfelen aan de medewerking van Conservatrix aan de contractsovername. Conservatrix heeft bestreden dat zij medewerking aan de contractsovername heeft verleend en heeft gesteld dat een stilzwijgende medewerking zich niet verhoudt tot de voorwaarden die Conservatrix aan de samenwerking met een nieuwe partij stelt.

4.15.

Voor de rechtbank is voldoende vast komen te staan dat Conservatrix (stilzwijgend) medewerking heeft verleend aan de overname van de SOK. De rechtbank acht voor dit oordeel het volgende van belang. Nu Conservatrix dit niet heeft betwist, staat vast dat Conservatrix niet heeft gereageerd op de brief van 24 augustus 2010. Aangezien de brief – naast de overdracht van het beheer van het klantenbestand/de portefeuille – ook heel duidelijk spreekt over voortzetting van de met O&B gesloten overeenkomst door AFAB Geldservice, kan het uitblijven van een reactie een aanwijzing vormen dat Conservatrix achteraf (stilzwijgend) medewerking heeft verleend aan de overname van de SOK. Dat vervolgens ook (daadwerkelijk) medewerking is verleend blijkt naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam uit het handelen van Conservatrix. Conservatrix heeft de stellingen van AFAB Geldservice op dit punt niet betwist. Conservatrix heeft haar handelen echter verklaard, althans zo begrijpt de rechtbank dit, door aan te voeren dat die handelwijze moet worden opgevat als een erkenning van de overdracht van het beheer van het klantenbestand. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt echter niet in te zien hoe dit handelen van Conservatrix alleen zou kunnen worden beschouwd als erkenning van de overdracht van het beheer en niet (ook) als erkenning van de overdracht van de SOK (mede gelet op het bepaalde in de brief van 24 augustus 2010). Verder heeft Conservatrix niet betwist dat AFAB Geldservice een deel van de portefeuille heeft overgedragen aan [achternaam] (waarover hierna nadere overwegingen volgen). Overdracht van een deel van de portefeuille is alleen mogelijk als Conservatrix medewerking heeft verleend aan overdracht van de SOK, zodat ook op grond hiervan (stilzwijgende) medewerking kan worden aangenomen. Gelet op het voorgaande is de rechtbank daarom van oordeel dat AFAB Geldservice voldoende onderbouwd heeft gesteld dat Conservatrix medewerking heeft verleend en dat Conservatrix dat onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De stelling dat een stilzwijgende medewerking zich niet verhoudt met de voorwaarden die Conservatrix stelt aan een partij met wie ze gaat samenwerken, doet niets af aan het feit dat Conservatrix in dit geval heeft gehandeld zoals hiervoor omschreven.

4.16.

De rechtbank komt met inachtneming van het bovenstaande tot de conclusie dat voldoende vast is komen te staan dat AFAB Geldservice door middel van een contractsovername in de zin van artikel 6:159 BW partij is geworden bij de SOK.

Contractsovername: AFAB Geldservice en [achternaam]

4.17.

Conservatrix heeft naar voren gebracht dat zowel [achternaam] als AFAB Geldservice aanspraak maken op het depot, zodat voor haar niet duidelijk is wie eigenaar is van het depot. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Conservatrix verwezen naar de e-mail van [achternaam] aan Conservatrix (productie 19, Conservatrix). Voor zover deze stelling zo moet worden opgevat dat tussen AFAB Geldservice en [achternaam] een overname van de SOK heeft plaatsgevonden en AFAB Geldservice daarom geen contractspartij meer is bij de SOK (wat door AFAB Geldservice wordt betwist), overweegt de rechtbank als volgt.

4.18.

Gesteld noch gebleken is dat tussen AFAB Geldservice en [achternaam] een akte bestaat op grond waarvan de SOK is overgedragen. Aan dit vereiste voor de totstandkoming van een contractsovername is daarom niet voldaan, zodat dit verweer alleen al om die reden niet slaagt. Daarbij komt nog dat AFAB Geldservice ter comparitie de volgende (door Conservatrix niet betwiste) achtergrond van de betreffende e-mail heeft geschetst. [achternaam] heeft een portefeuille van AFAB Geldservice overgenomen. Tussen [achternaam] en AFAB Geldservice bestaat overeenstemming over het feit dat daarmee niet de SOK (en het daarmee samenhangende depot) is overgegaan op [achternaam] . Vervolgens is het verzoek gedaan aan Conservatrix om de portefeuille op naam van [achternaam] te zetten. AFAB Geldservice heeft in 2015 navraag gedaan bij Conservatrix over de hoogte van het depot (productie 15 Conservatrix), maar kreeg toen te horen dat [achternaam] (volgens Conservatrix) eigenaar zou zijn van de portefeuille en dat AFAB Geldservice daarom geen recht meer had op informatie over het depot (maar niet dat het depot nihil zou zijn). [achternaam] heeft uiteindelijk op verzoek van AFAB Geldservice navraag gedaan bij Conservatrix over het depot door middel van de betreffende e-mail. Ook gelet op deze achtergrond is de rechtbank daarom van oordeel dat Conservatrix haar stelling dat de SOK inmiddels weer is overgedragen aan [achternaam] , waardoor AFAB Geldservice geen contractspartij meer is, onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank zal hieronder daarom uitgaan van het feit dat AFAB Geldservice nog steeds contractspartij bij de SOK is.

Depot is niet overdraagbaar

4.19.

Conservatrix heeft – onder verwijzing naar artikel B4 van de depotregeling – gesteld dat het depot niet overdraagbaar is en daarom niet is overgegaan op AFAB Geldservice. AFAB Geldservice heeft dit betwist. Hoewel het depot weliswaar niet separaat overdraagbaar is, is dit wel overdraagbaar als onderdeel van de SOK, aldus AFAB Geldservice.

4.20.

De rechtbank overweegt als volgt. Uit artikel B1 van de depotregeling volgt dat het depot is bedoeld ter afdekking van het terugboekrisico. Door AFAB Geldservice is daarnaast onbetwist gesteld dat het depot bedoeld was als een zekerheidsstelling voor Conservatrix. Artikel B4 van de depotregeling moet daarom vanuit die achtergrond worden uitgelegd. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat AFAB Geldservice deze zekerheidsstelling niet zomaar mag uithollen door het depot (separaat) over te dragen of te verpanden. Dit gaat volgens de rechtbank echter niet zover – mede in het licht van artikel A van de depotregeling bezien – dat de depotregeling en het depot nooit zouden kunnen worden overgedragen. Conservatrix heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die deze uitleg zouden kunnen ondersteunen. Dit verweer van Conservatrix slaagt daarom ook niet. Het depot is wel overdraagbaar als onderdeel van de depotregeling en de SOK. In dat licht bezien moet ook het verweer van Conservatrix dat het ervoor moet worden gehouden dat het depot buiten de overname van de SOK valt omdat het depot niet apart wordt gemeld in de brief van 24 augustus 2010 als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.

4.21.

Voor zover Conservatrix heeft willen betogen dat het depot niet is overgedragen aan AFAB Geldservice omdat het depot niet is opgenomen in de jaarrekening 2014, faalt dit betoog. Allereerst heeft AFAB Geldservice hierover ter comparitie (onbetwist) verklaard dat uit de jaarrekening volgt dat de gebruikte waarderingsgrondslagen uitgaan van in hoogte bepaalbare vorderingen en dat als de hoogte (zoals in dit geval bij het depot) niet kan worden vastgesteld deze ontbreken als vordering op de jaarrekening. Daarnaast zegt het al dan niet opgenomen zijn in de jaarrekening niets over het al dan niet overgedragen zijn van het depot. De overige stellingen van partijen behoeven daarom in dit verband geen verdere bespreking meer.

Beroep op verjaring

(i) Vordering tot uitbetaling depot

4.22.

Conservatrix heeft een beroep gedaan op verjaring. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft Conservatrix het volgende naar voren gebracht. Partijen zijn een afwijkend provisiereglement overeengekomen (productie 6 Conservatrix). Hierin wordt onderscheid gemaakt tussen een afwijkende provisie (ten opzichte van de standaardprovisie in het provisiereglement) en een bonusprovisie. De afwijkende provisie van 7,25% is afhankelijk gesteld van een productienorm. Als de productienorm niet wordt gehaald, moet worden teruggevallen op de standaardprovisie van 4% in het provisiereglement en moet de teveel betaalde provisie (dus het verschil tussen 7,25% en 4%) worden terugbetaald. O&B heeft de gestelde productienorm niet gehaald. Conservatrix en O&B hebben mondeling afgesproken om de terugbetaling van de teveel betaalde provisie te verrekenen met het depot. Na verrekening was het depot nihil, waardoor de depotregeling op 1 januari 2009 is geëindigd. Op 23 juni 2015 heeft AFAB Geldservice voor het eerst verzocht om uitbetaling van het depot. Dit is meer dan vijf jaar nadat de depotregeling is geëindigd en – zo begrijpt de rechtbank – de vordering tot uitbetaling van het depot opeisbaar is geworden. Tussentijds heeft geen stuiting plaatsgevonden. Gelet hierop is volgens Conservatrix de vordering tot uitbetaling van het depot verjaard. Ook volgens AFAB Geldservice moet in het aanvullend provisiereglement onderscheid worden gemaakt tussen een afwijkende provisie en een bonusprovisie. Hoewel de afwijkende provisie mede is gebaseerd op een productienorm, is deze niet afhankelijk daarvan. Terugbetaling van de afwijkende provisie is niet overeengekomen in het geval de productienorm niet gehaald zou worden. In dat geval heeft Conservatrix namelijk de mogelijkheid de afwijkende provisieregeling in te trekken. Van die mogelijkheid heeft Conservatrix geen gebruik gemaakt.

4.23.

Tussen partijen staat vast dat het aanvullend provisiereglement een onderscheid maakt tussen een afwijkende provisie en een bonusprovisie. Kern van de discussie is de vraag of de afwijkende provisie moet worden terugbetaald als de productienorm niet is gehaald. Met AFAB Geldservice is de rechtbank van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Hoewel uit het aanvullend provisiereglement volgt dat de afwijkende provisie mede is gebaseerd op een bepaalde productienorm, volgt hieruit niet dat AFAB Geldservice alleen recht heeft op deze afwijkende provisie als de productienorm wordt behaald. Nu dit wel zo expliciet is bepaald voor de bonusprovisie, had het voor de hand gelegen dit ook zo voor de afwijkende provisie te bepalen als partijen die bedoeling zouden hebben gehad. Conservatrix heeft geen andere feiten en omstandigheden naar voren gebracht die blijk geven van een dergelijke partijbedoeling. De rechtbank is daarom van oordeel dat Conservatrix haar stellingen – mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door AFAB Geldservice – onvoldoende heeft onderbouwd. Dit betekent dat niet is vast komen te staan dat de depotregeling c.q. het depot op 1 januari 2009 is geëindigd. Daarmee is de grondslag voor het beroep op verjaring komen te vervallen, zodat dit verweer niet slaagt. De overige stellingen van partijen behoeven om die reden geen verdere bespreking meer.

(ii) Vordering tot vergoeding van contractuele rente over het depot

4.24.

Een rechtsvordering tot betaling van rente verjaart door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden (artikel 3:308 BW). Conservatrix heeft gesteld dat de vordering tot vergoeding van de contractuele rente over het depot over de jaren 2008 en 2009 is verjaard, omdat deze meer dan vijf jaar na het opeisbaar worden daarvan is ingesteld. AFAB Geldservice heeft zich op het standpunt gesteld dat in artikel B3 van de depotregeling is bepaald dat over het depot een rente wordt vergoed van 3% per jaar, dat de verschuldigde rente jaarlijks terstond na het einde van een boekjaar in rekening-courant wordt geboekt en dat het bedrag in de rekening-courant bij een positief saldo op grond van artikel B3 van de depotregeling en artikel 11.5 van de SOK onmiddellijk moet worden uitbetaald. Dit betekent volgens AFAB Geldservice – althans zo begrijpt de rechtbank dit – dat de verplichting tot betaling van de contractuele rente over een bepaald jaar steeds opeisbaar is met ingang van de eerste dag van het volgende kalenderjaar.

4.25.

De rechtbank overweegt als volgt. Conservatrix heeft de stelling van AFAB Geldservice dat de verplichting tot betaling van de contractuele rente over een bepaald jaar steeds opeisbaar is met ingang van de eerste dag van het volgende kalenderjaar op zichzelf niet betwist, zodat dit voor de rechtbank vaststaat. AFAB Geldservice maakt aanspraak op de over het depot verschuldigde contractuele rente vanaf 1 januari 2008. Op 23 juni 2015 heeft AFAB Geldservice voor het eerst betaling verzocht van de over het depot verschuldigde rente. Ten aanzien van de contractuele rente over de jaren 2008 en 2009, is dat meer dan vijf jaar nadat de vordering tot betaling van de contractuele rente opeisbaar is geworden (namelijk op 1 januari 2009 respectievelijk 1 januari 2010). Gesteld noch gebleken is dat de verjaring tussentijds is gestuit. Gelet hierop slaagt het verweer van Conservatrix dat de vordering tot betaling van de over het depot verschuldigde contractuele rente over de jaren 2008 en 2009 is verjaard. De vordering tot betaling van de over het depot verschuldigde contractuele rente over de jaren 2008 en 2009, en daarmee samenhangend de vordering tot betaling van de wettelijke handelsrente, zullen daarom worden afgewezen.

Vordering tot uitbetaling depot

Hoogte van het depot

4.26.

Volgens AFAB Geldservice bedraagt het bedrag van het depot (exclusief rente) € 182.613,-. Ter onderbouwing hiervan heeft zij het volgende aangevoerd. Op 30 september 2007 was het bedrag van het depot (na uitbetaling van een bedrag van € 125.000,- aan O&B) € 125.000,-. Over de periode oktober 2007 tot en met januari 2009 heeft O&B aanspraak gemaakt op een bedrag van € 288.065,- aan provisie. Daarvan is 20% (€ 57.613,-) gereserveerd en gestort in het depot. Op 31 oktober 2008 was de waarde van het depot daarom € 182.613,-. AFAB Geldservice verwijst in dat verband ook naar productie K. Conservatrix heeft gesteld dat op 31 oktober 2007 een bedrag van € 125.000,- uit het depot is uitbetaald en dat er vervolgens nog een bedrag van € 125.000,- resteerde in het depot. Conservatrix heeft betwist dat daarna nog een bedrag van € 57.613,- is bijgeschreven. Volgens Conservatrix is dit een bedrag van € 45.940,92 geweest, zodat de waarde van het depot € 170.940,- is.

4.27.

Partijen verschillen niet van mening over het feit dat het depot op enig moment € 125.000,- bedroeg, maar de discussie spitst zich vooral toe op de vraag welk bedrag vervolgens nog is gestort in het depot. Uit productie K volgt (onbetwist) dat dit in ieder geval € 45.940,92 is. De rechtbank stelt daarom vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de waarde van het depot ten minste € 170.940,92 bedraagt (€ 125.000,- + € 45.940,92). De vordering van AFAB Geldservice zal daarom in elk geval tot dit bedrag worden toegewezen. Ten aanzien van het resterende bedrag van € 11.672,08 (€ 57.613,- -/- € 45.940,92) heeft AFAB Geldservice naar voren gebracht dat het overzicht van de rekening-courant voor oktober en november 2007 weliswaar ontbreekt, maar dat O&B op 13 november 2007 van Conservatrix een bedrag op haar bankrekening heeft ontvangen van € 46.689,36, met als omschrijving ‘bankremise [...] ’. Hieruit kan volgens AFAB Geldservice worden afgeleid dat met betrekking tot de periode oktober 2007 in totaal aanspraak bestond op een bedrag van € 58.361,70, waarvan 20% (€ 11.672,34) op de depotrekening is bijgeschreven. Nu Conservatrix de hoogte van de verdiende provisie heeft betwist, rust op AFAB Geldservice conform artikel 150 Rv de bewijslast. AFAB Geldservice zal daarom, conform haar aanbod, de opdracht krijgen om te bewijzen dat met betrekking tot de periode oktober 2007 aanspraak bestond op een bedrag van € 58.361,70 aan provisie en dat daarvan 20% (zijnde € 11.672,34) op de depotrekening is bijgeschreven.

4.28.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen zodat AFAB Geldservice zich kan uitlaten of zij voor dit resterende bedrag van haar vordering bewijs wil leveren. Indien AFAB Geldservice het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien AFAB Geldservice het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.

4.29.

Bij de getuigenverhoren moeten partijen rechtsgeldig vertegenwoordigd zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.

4.30.

De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige 45 minuten zal duren. Als AFAB Geldservice verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.

4.31.

Indien AFAB Geldservice slaagt in het door haar te leveren bewijs, dan is ook de vordering tot betaling van een bedrag van € 11.672,34 toewijsbaar. Indien AFAB Geldservice gedeeltelijk slaagt in het door haar te leveren bewijs, in die zin dat zij erin slaagt te bewijzen dat een ander bedrag (zijnde lager dan het bedrag van € 11.672,34) is bijgeschreven op de depotrekening, zal de vordering tot betaling worden toegewezen tot dat bedrag. Indien AFAB Geldservice niet slaagt in het door haar te leveren bewijs, dan zal de vordering tot betaling van een bedrag van € 11.672,34 worden afgewezen.

4.32.

De rechtbank zal iedere verdere beslissing op dit punt aanhouden.

Wettelijke handelsrente

4.33.

AFAB Geldservice heeft de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW gevorderd met ingang van 1 februari 2014 over het bedrag van het depot dat niet is uitbetaald. Zij stelt dat Conservatrix met ingang van 1 februari 2014 in verzuim is omdat zij gehouden is het bedrag van het depot uit te betalen zodra er geen terugboekrisico meer bestaat. De rechtbank heeft deze stelling zo opgevat dat AFAB Geldservice heeft bedoeld te stellen dat 1 februari 2014 als uiterste dag van betaling van het depotbedrag moet worden beschouwd en dat betaling voor het verstrijken van die termijn niet heeft plaatsgevonden.

4.34.

Conservatrix heeft niet betwist dat sprake is van een handelsovereenkomst, zodat artikel 6:119a BW van toepassing is. De schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in het geval van een handelsovereenkomst in de wettelijke rente van die som met ingang van de dag volgend op de dag die is overeengekomen als de uiterste dag van betaling tot en met de dag waarop de schuldenaar de geldsom heeft voldaan. Conservatrix heeft niet betwist dat 1 februari 2014 als uiterste dag van betaling kan worden beschouwd.

4.35.

Voor zover Conservatrix een beroep heeft willen doen op artikel 6:119a lid 8 BW en daarmee heeft willen betogen dat de contractuele rente zoals bedoeld in artikel B3 van de depotregeling vanaf de uiterste dag van betaling in de plaats treedt van de wettelijke handelsrente, is niet gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat de contractuele rente vanaf de uiterste dag van betaling in de plaats treedt van de wettelijke handelsrente. Ook anderszins is niet gebleken van een dergelijke afspraak. Dit verweer moet daarom als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank daarom de wettelijke handelsrente toewijzen vanaf 2 februari 2014.

Vordering tot betaling van de contractuele rente

Verbintenis tot betaling van de contractuele rente

4.36.

AFAB Geldservice heeft betaling gevorderd van de over het depot verschuldigde contractuele rente van 3% per jaar vanaf 1 januari 2008. De rechtbank heeft hiervoor in 4.25 geoordeeld dat de vordering tot betaling van de over het depot verschuldigde contractuele rente over de jaren 2008 en 2009 is verjaard, zodat alleen nog beoordeeld moet worden of de vordering tot betaling van de over het depot verschuldigde contractuele rente vanaf 2010 kan worden toegewezen.

4.37.

Conservatrix heeft zich tegen deze vordering verweerd door aan te voeren dat Conservatrix en O&B hebben afgesproken dat de contractuele rente wordt overgemaakt na creditering in de rekening-courant, dat creditering in de rekening-courant niet heeft plaatsgevonden en er daarom nog geen verplichting tot overmaking van de contractuele rente was. De rentetermijn is pas gaan lopen 30 dagen na de sommatie van 23 juni 2015, aldus Conservatrix.

4.38.

De rechtbank overweegt dat tussen partijen vaststaat dat na 1 januari 2008 geen creditering meer in de rekening-courant heeft plaatsgevonden. Conservatrix miskent daarmee echter dat AFAB Geldservice (onbetwist) heeft gesteld dat op grond van artikel B3 van de depotregeling de verschuldigde rente jaarlijks terstond na het einde van een boekjaar in rekening-courant moet worden geboekt. Nu Conservatrix zelf heeft nagelaten om creditering in de rekening-courant conform afspraak tussen partijen te laten plaatsvinden, kan zij de afspraak over betaling van rente niet aan AFAB Geldservice tegenwerpen. De vordering tot betaling van de over het depot verschuldigde contractuele rente van 3% per jaar zal daarom vanaf 1 januari 2010 worden toegewezen.

Vergoeding van de wettelijke handelsrente

4.39.

AFAB Geldservice heeft verder gesteld dat Conservatrix in verzuim is met de betaling van de over het depot verschuldigde contractuele rente (bedoeld zal zijn dat de uiterste dag van betaling is verstreken zonder dat betaling heeft plaatsgevonden) en daarom gehouden is om over de nog niet betaalde contractuele rente de wettelijke handelsrente te vergoeden. Conservatrix heeft zich hiertegen in de eerste plaats verweerd door te stellen dat de contractuele rente zoals bedoeld in artikel B3 van de depotregeling in de plaats moet komen van de wettelijke handelsrente. Ter onderbouwing van dat verweer heeft Conservatrix verwezen naar een uitspraak van het Hof Amsterdam van 4 maart 2014. In die uitspraak heeft het hof – onder verwijzing naar artikel 6:92 lid 2 BW – bepaald dat een verschuldigde contractuele boete in de plaats treedt van schadevergoeding op grond van de wet.

4.40.

De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 6:92 lid 2 BW is bepaald dat wat op grond van een boetebeding verschuldigd is in de plaats treedt van schadevergoeding op grond van de wet. Als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan (artikel 6:91 BW). Conservatrix heeft niet gesteld noch is de rechtbank gebleken dat de contractuele rente van artikel B3 van de depotregeling moet worden beschouwd als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. Er is sprake van een zelfstandige verbintenis van Conservatrix om een vergoeding aan AFAB Geldservice te betalen voor het feit dat Conservatrix over een bepaald bedrag in depot kan beschikken. Gelet op het voorgaande is de rechtbank daarom van oordeel dat Conservatrix haar verweer dat niet de wettelijke handelsrente, maar alleen de contractuele rente zoals bedoeld in artikel B3 van de depotregeling van toepassing is, onvoldoende heeft onderbouwd.

4.41.

Voor zover in de stellingen van Conservatrix moet worden gelezen dat geen uiterste dag van betaling is overeengekomen zoals bedoeld in artikel 6:119a BW, overweegt de rechtbank als volgt. Zoals hiervoor in 4.25 is overwogen, staat tussen partijen (onvoldoende gemotiveerd betwist) vast dat de verbintenis tot betaling van de contractuele rente over een bepaald jaar steeds opeisbaar is met ingang van de eerste dag van het volgende kalenderjaar. De rechtbank is van oordeel dat deze betalingstermijn voldoende bepaald is om te kunnen worden beschouwd als fatale termijn en daarmee als uiterste dag van betaling in de zin van artikel 6:119a BW. Aangezien betaling van de contractuele rente niet heeft plaatsgevonden voor het verstrijken van de uiterste dag van betaling, is Conservatrix gehouden om over de nog niet betaalde contractuele rente de wettelijke handelsrente te vergoeden. Ook de gevorderde wettelijke handelsrente zal daarom worden toegewezen.

Uitvoerbaar bij voorraad

4.42.

Conservatrix heeft tot slot verzocht de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis af te wijzen, althans AFAB Geldservice te verplichten zekerheid te stellen ter grootte van het door Conservatrix te betalen bedrag. Volgens Conservatrix blijkt uit de als productie 16 overgelegde jaarrekening 2014 van AFAB Geldservice dat er diverse juridische procedures zijn ingesteld tegen AFAB Geldservice wegens schending van haar zorgplicht. Daarnaast zou AFAB Geldservice aansprakelijk zijn voor de belastingschulden van VACH Holding N.V. Conservatrix is bang dat zij – bij een toewijzend vonnis – achter het net zal vissen.

4.43.

De rechtbank overweegt als volgt. In het algemeen mag worden aangenomen dat degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een veroordeling tot betaling van een geldsom, het vereiste belang bij een zodanige verklaring heeft (HR 27 februari 1998,
NJ1998, 512). Nu AFAB Geldservice betaling van een geldsom vordert, is het vereiste belang van AFAB Geldservice daarmee gegeven. Een daartegenover gesteld restitutierisico moet worden geconcretiseerd (HR 17 juni 1994,
NJ1994, 591). Mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt, staan op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar worden (slechts) meegewogen (HR 28 mei 1993,
NJ1993, 468). Gelet hierop is het de vraag of Conservatrix het gestelde restitutierisico voldoende heeft geconcretiseerd. De rechtbank meent van niet. Ter onderbouwing van het gestelde restitutierisico heeft Conservatrix (alleen) verwezen naar de jaarrekening 2014 van AFAB Geldservice. Hoewel uit de jaarrekening volgt dat vennootschappen behorende tot de AFAB groep in 2014 betrokken waren bij juridische procedures (en dat hiervoor voorzieningen zijn getroffen), alsmede dat AFAB Geldservice aansprakelijk zou zijn voor de belastingschuld van de fiscale eenheid VACH Holding N.V., maar wordt het als gevolg daarvan gestelde restitutierisico niet nader geconcretiseerd. Zo wordt niet duidelijk gemaakt bij welke procedures AFAB Geldservice betrokken is of wat de omvang van het potentiële risico op dit moment (anno 2016) nog is. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het belang van AFAB Geldservice zwaarder weegt dan een onvoldoende geconcretiseerd restitutierisico aan de zijde van Conservatrix. Het verzoek van Conservatrix zal daarom worden afgewezen.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

draagt AFAB Geldservice op om te bewijzen dat met betrekking tot de periode oktober 2007 aanspraak bestond op een bedrag van € 58.361,70 aan provisie en dat daarvan 20% op de depotrekening is bijgeschreven;

5.2.

verwijst de zaak naar de rolzitting van 20 april 2016 teneinde AFAB Geldservice in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven of en op welke wijze zij bewijs wil leveren;

5.3.

bepaalt dat, indien AFAB Geldservice (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;

5.4.

bepaalt dat, indien AFAB Geldservice bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:

- de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;

- moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;

5.5.

bepaalt dat:

- voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;

- indien AFAB Geldservice geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechtbank eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;

- het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;

5.6.

bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.K. Oosterling – van der Maarel en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2016.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2016:1718

Vordering tot uitbetaling depot uit samenwerkingsovereenkomst tussen AFAB Geldservice B.V. en Conservatrix N.V.

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

Beëindiging van de SOK

5.De beslissing

Voetnoten