ECLI:NL:RBMNE:2016:104

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

Vonnis in kort geding van 8 januari 2016

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/402461 / KG ZA 15-780 van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VOLKERRAIL NEDERLAND B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Vianen,

eiseres,
hierna te noemen: VolkerRail,

advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en C.R.V. Lagendijk,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRORAIL B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

gedaagde,
hierna te noemen: VolkerRail,

advocaten mrs. P.H.L.M. Kuypers en K.H.M. van der Woerdt,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/403155/KG ZA 15/809 van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STRUKTON RAIL B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

eiseres,
hierna te noemen: Strukton,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en M.W. Speksnijder,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRORAIL B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

gedaagde,
hierna te noemen: VolkerRail,

advocaten mrs. P.H.L.M. Kuypers en K.H.M. van der Woerdt,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/403565/KG ZA 15/824 van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAM INFRA RAIL B.V.,

statutair gevestigd te Bunnik en kantoorhoudende te Breda,
eiseres,
hierna te noemen: BAM,
advocaat mr. R.G.T. Bleeker,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRORAIL B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

gedaagde,
hierna te noemen: VolkerRail,

advocaten mrs. P.H.L.M. Kuypers en K.H.M. van der Woerdt.

1. De procedure

1.1. De hiervoor genoemde zaken zijn op verzoek van partijen gevoegd behandeld. Deze zaken zien op drie door ProRail uitgeschreven aanbestedingsprocedures.

1.2. Het verloop van de procedures blijkt uit:

de dagvaarding van VolkerRail, Strukton en BAM,
de conclusie van antwoord van ProRail,
de pleitnota van VolkerRail,
de pleitnota van ProRail.

1.3. Tijdens de mondelinge behandeling was er onvoldoende tijd voor mondelinge
repliek en dupliek. Er is toen afgesproken dat VolkerRail, Strukton en BAM uiterlijk op donderdag 26 november 2015 om 12.00 uur schriftelijk zal reageren op hetgeen door ProRail in het kader van de eerste ronde naar voren is gebracht en dat ProRail daarop uiterlijk op 7 december 2015 om 12.00 uur schriftelijk zal mogen reageren.
Verder is afgesproken dat de voorzieningenrechter vervolgens op 21 december 2015 vonnis zal wijzen. ProRail heeft toegezegd om de inschrijftermijnen te verschuiven tot een datum gelegen na het vonnis.

1.4. De voorzieningenrechter heeft conform de in 1.3. genoemde afspraak nog de volgende stukken ontvangen:
- de conclusie van repliek van VolkerRail,
- de conclusie van repliek van Strukton,
- de conclusie van repliek van BAM,
- de conclusies van dupliek van ProRail (in elke zaak heeft ProRail een conclusie van
dupliek genomen).

1.5. Bij faxbericht van 17 december 2015 heeft de voorzieningenrechter aan de advocaten van partijen bericht dat het vonnis niet op 21 december 2015, maar op
8 januari 2016 zal worden gewezen, dit vanwege de omvang en de complexheid van de zaken.

1.6. Bij faxbericht van 4 januari 2016 heeft de advocaat van ProRail aan de voorzieningenrechter en de advocaten van VolkerRail, Strukton en BAM bericht dat
ProRail heeft besloten om de inschrijfdata als volgt te verlengen:
- gebied Rotterdam: 3 februari 2016,
- gebied De Peel 2: 10 februari 2016,
- gebied Holland Noorderkwartier: 17 februari 2016.

2.De feiten in alle drie de zaken

2.1.

ProRail beheert de Nederlandse spoorweginfrastructuur. Dit beheer valt uiteen in uitbreidingsprojecten en onderhoud. ProRail maakt voor wat betreft onderhoud onderscheid tussen dagelijks onderhoud (functiehandhaving en functieherstel), grootschalig onderhoud en grootschalige vernieuwing van de infrastructuur. Het dagelijks onderhoud is opgedeeld in contractgebieden.

2.2.

Het dagelijkse onderhoud wordt thans uitgevoerd door vier door ProRail erkende spooraannemers, namelijk VolkerRail, Strukton, BAM en Asset Rail B.V. (hierna:
Asset Rail).

2.3.

ProRail heeft het dagelijkse onderhoud van de spoorweginfrastructuur voorheen door middel van zogenoemde Output Proces Contracten (OPC) aanbesteed. ProRail schreef daarbij de door de spooraannemer te verrichten onderhoudsactiviteiten aan de spooraannemer voor. In feite waren het contracten op regiebasis waarbij er op de spooraannemer een inspanningsverplichting rustte.

2.4.

Vanaf 2007 heeft ProRail een nieuwe contractvorm geïntroduceerd, namelijk het zogenaamde Prestatiegericht Onderhoud (hierna ook wel aan te duiden als: PGO).
Bij PGO gaat het anders dan bij OPC niet alleen om het verhelpen van storingen
(correctief onderhoud), maar ook juist om het voorkomen van vermijdbare storingen (preventief onderhoud). Deze contracten kennen een relatief grote mate van vrijheid van
de spooraannemer bij de inrichting van het onderhoud. Op de spooraannemer rust in dit verband een resultaatsverplichting.

2.5.

Het spooronderhoud bevindt zich op dit moment in een overgangsfase van
OPC contracten naar PGO contracten. Reeds elf gebieden zijn gegund op basis van
PGO contracten, waarvan acht in concurrentie.

2.6.

In 2013 hebben ProRail en de vier erkende spooraannemers (VolkerRail, Strukton, BAM en Asset Rail) het “Convenant Prestatie Gericht Onderhoud Spoor in Nederland – naar een toekomstbestendig model” (hierna: het Convenant) en de daarvan deeluitmakende “Startnotitie PGO 3.0” (hierna: de Startnotitie) gesloten.

2.6.1.

In het Convenant is – voor zover van belang – het volgende vermeld:

“De wens c.q. eis van de politiek en de maatschappelijke druk om betere prestaties te realiseren op het spoor en het spooronderhoud en tevens bezuinigingen door te voeren, heeft geleid tot het uitrollen van PGO contracten in Nederland. Het wenkend perspectief van PGO is: een veiliger spoor met minder storingen en een hogere beschikbaarheid van het spoor met een hogere kwaliteit van de assets en een lagere belasting van het milieu. Dit alles tegen lagere kosten. Betrokken partijen onderschrijven dit perspectief en zien Prestatie Gericht Onderhoud als de weg vooruit en willen bijdragen aan de realisatie daarvan. De bereikte resultaten in de afgelopen jaren worden uiteraard gehandhaafd en verder verbeterd naar de toekomst.

De spoorketen laat in onvoldoende mate haar rendement zien bij het bereiken van de topdoelstellingen van ProRail. De huidige migratie naar PGO droeg onvoldoende bij aan de gewenste operationele samenwerking alsmede aan de gewenste snelheid en prestatieverbetering.

PGO 3.0 richt zich op wat er voor nodig is die keten wél haar potentiële rendement te laten bereiken en haar daarin ook te faciliteren, zoals vastgesteld in de in opdracht van ProRail en de betrokken spooraannemers gedane audit van het PGO proces (PGO Audit 2).

De conclusie is dat, teneinde aan de Top-doelstellingen te kunnen voldoen, waaronder de (jaarlijkse) prestatie- en kostendoelstellingen van ProRail, een aantal zaken moet worden geregeld met onderhoudsaannemers, passende binnen de kaders van het Aanbestedings- en Mededingingsrecht.

Deze conclusie, die door alle betrokken partijen wordt onderschreven, heeft ertoe geleid dat een stuurgroep is opgezet, bestaande uit vertegenwoordigers van de besturen van ProRail en de spooraannemers BAM Rail, VolkerRail, Strukton Rail en ASSET Rail.

Deze stuurgroep stelt een programmaraad aan, met vertegenwoordigers uit de betreffende ondernemingen en heeft externe begeleiding benoemd.
(…)
De programmaraad zal onder meer de volgende speerpunten realiseren om de PGO systematiek te verbeteren en landelijk in te voeren, waarbij snelheid en zorgvuldigheid worden gecombineerd:
(…)
2. Het opzetten van een database management systeem (database: ”wat ligt waar, wat is de
staat en wat zit er in detail”), zodat uiterlijk 31.12.2013 transparantie ontstaat en alle
informatie met betrekking tot het spoor in gelijke mate beschikbaar is voor alle betrokken
partijen teneinde een balans in de keten van samenwerking te kunnen creëren, meetbare
prestaties te kunnen realiseren en verbeteringen en innovaties over alle gebieden te
kunnen invoeren.
(…).

Het onderhavige convenant vormt de basis voor de tussen betrokken partijen te maken afspraken inzake PGO 3.0 en legt de kaders daarvan vast. De startnotitie, opgesteld door de externe begeleiders, is onderdeel van het convenant”.

2.6.2.

In de Startnotitie is – voor zover van belang – het volgende vermeld:

“(…)
Executive summaryIn 2013 is een audit uitgevoerd naar de mogelijkheden om PGO goed ingevoerd te krijgen in het Nederlandse rail-infra systeem. (…)
PGO vergt een andere manier van werken binnen de betrokken organisaties en van samenwerken tussen ProRail en de onderhoudsaannemers. (…)
Door ketensamenwerking ontstaan betere prestaties. Een vereiste is dat betrokken partijen in deze samenwerking toegang hebben tot gelijke informatie en op basis van dezelfde prestatie-indicatoren worden afgerekend met dezelfde meting en dezelfde interpretatie daarvan. De topdoelstellingen van ProRail vormen daarbij het uitgangspunt.
Er komt één landelijk PGO 3.0 contract. (…)
PGO 3.0 betreft afwijkingsvrij maken (op specificatie brengen), onderhouden en op specificatie houden van het railsysteem in een ProRail onderhoudsgebied. (…).

2.PGO Audit 2

In de tweede helft van 2012 hebben ProRail en de spoor onderhoudsaannemers samengewerkt aan een reset traject inzake het PGO contract Eemland 2. Na het aanbestedingsproces van Eemland 2 werd duidelijk dat er verschillen van inzicht waren over het voortzetten van deze wijze van uitrollen van PGO over de onderhoudsgebieden van ProRail. (…)

De gunning van Eemland 2 stelde het vereiste vertrouwen op de proef en heeft zichtbaar druk gezet op de onderlinge verhoudingen. ProRail en de onderhoudsaannemers zijn overtuigd van het potentieel van Prestatie Gericht Onderhoud. De inmiddels op basis van PGO gegunde gebieden laten de gewenste trend ook zien. Tegelijkertijd wilde ProRail de zorgen die rondom het PGO contract, de invoering en de handhaving van de PGO contracten leven bij de onderhoudsaannemers serieus nemen. De uitrol heeft immers effect op de omzet, de medewerkers, het rendement, of in algemene termen de bedrijfsvoering van de onderhoudsaannemers.
(…).

4.Uitgangspunten voor het transitieprocesDe auditcommissie heeft uitgangspunten geformuleerd op de volgende elementen:• Operationele samenwerking• Storing voorkomen is essentie van PGO• Level playing field (eenduidigheid op het gebied van informatievastlegging, prestatiemeting enanalyse)• Continuïteit• Geld speelt een rol• Contractduur en evaluatie• Organiseren à la spoedwetwerkenDeze elementen worden hieronder nader uitgewerkt.(…)

Level playing field (eenduidigheid op het gebied van informatievastlegging, prestatiemeting en analyse)
1. Scope (speelveld):
De scope, toetsingscriteria/afkeurcriteria moeten eenduidig en transparant worden.
2. Informatie:
Er komt één systeem (database) waarin alle informatie over spoorligging, over de techniek, over de
onderdelen (wissels, seinen, bovenleiding etc.) is opgeslagen en wordt bijgehouden. De nu bij
ProRail en/of bij de onderhoudsaannemers aanwezige informatie wordt ingebracht.
3. Spelregels:
(…)
4. Kenniscentrum opbouwen:
De kennis wordt op één centrale plek opgebouwd en opgeslagen en dient toegankelijk te zijn voor

alle onderhoudsaannemers op redelijke en niet discriminerende voorwaarden. (…).
(…)

6.Programmering van het transitieproces

Op basis van de eindrapportage van de auditcommissie en veelvuldig overleg met betrokken partijen (…) hebben [A] en [B] (de trekkers van de externe begeleiding) een programmering voor het transitieproces opgesteld, zie figuur 1. In dit hoofdstuk wordt het geschetste proces in stappen toegelicht, gevolgd door een nadere toelichting op de speerpunten (voor zover nodig). (…)

De stappen zijn:

1. We starten met de vier speerpunten (uit het convenant):
a. Kennis- en opleidingscentrum
b. Database management
c. PGO 3.0, contractering en transitie- en aanbestedingsproces
d. Operationele samenwerking
(…)
De speerpunten (uit het convenant) worden onderstaand toegelicht (voor zover nodig, speerpunt 3. is bovenstaand uitvoerig toegelicht).
(…)
Speerpunt 2: Database Management

Het opzetten van een database management systeem (database: ”wat ligt waar, wat is de
staat en wat zit er in detail”), zodat uiterlijk 31.12.2013 transparantie ontstaat en alle
informatie met betrekking tot het spoor in gelijke mate beschikbaar is voor alle betrokken
partijen teneinde een balans in de keten van samenwerking te kunnen creëren, meetbare
prestaties te kunnen realiseren en verbeteringen en innovaties over alle gebieden te
kunnen invoeren. Het betreft derhalve een dynamische object database met een up to date en/of
real time status report van de infra. Tevens worden hier de faalmechanismen in geregistreerd en
gedeeld, evenals een best practice oplossing.

Database management kenmerkt zich in de volgende vier hoofdstappen:
1. Wat ligt er werkelijk en waar in het railsysteem. Dit is een gezamenlijke
verantwoordelijkheid van ProRail en de onderhoudsaannemers.
2. Wat is de staat van de assets. Dit is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van ProRail
en de onderhoudsaannemers, waarbij gebruikgemaakt kan worden van de vele data die
reeds bekend zijn bij partijen.
3. De beoordeling van de staat van de assets en de te nemen maatregelen. Dit is de
verantwoordelijkheid van de onderhoudsaannemers en valt onder PGO 3.0.
4. Het uitvoeren van corrigerende maatregelen en het doorvoeren in het datasysteem (zie punt 1).
Dit is de verantwoordelijkheid van de onderhoudsaannemers.
(…).”.

2.7.

ProRail heeft begin 2015 de opdracht tot het inventariseren van het spoor en de belangrijkste objecten (hierna: project DOOB) aanbesteed en gegund aan Arcadis. Hiervan zijn nog geen resultaten bekend. Dit project ziet alleen op de configuratiedata ofwel op de vraag wat ligt/staat waar. Het heeft geen betrekking op de conditiedata (in welke staat verkeert het) en de onderhoudsdata (wat is de onderhoudshistorie).
2.8. ProRail heeft op of omstreeks 27 augustus 2015 drie Europese niet openbare aanbestedingsprocedures aangekondigd voor het uitvoeren van Prestatiegericht Onderhoud (PGO 3.0) in de contractgebieden Rotterdam, Hollands Noorderkwartier en de Peel 2.
De aanbestedingsprocedures hebben – samengevat – betrekking op het verrichten van het dagelijks onderhoud van de spoorinfrastructuur in het betreffende contractgebied.
De looptijd van de door middel van deze aanbestedingsprocedures aan te besteden opdrachten bedraagt tien jaar.

Het gunningscriterium in deze aanbestedingen betreft dat van de economisch meest voordelige inschrijving.

2.9.

BAM voert op dit moment het onderhoud met betrekking tot het contractgebied Rotterdam uit. Zij doet dit op basis van een OPC contract.
VolkerRail voert op dit moment het onderhoud met betrekking tot het contractgebied
Hollands Noorderkwartier uit. Zij doet dit op basis van een OPC contract.

Strukton voert op dit moment het onderhoud met betrekking tot het contractgebied
De Peel 2 uit. Zij doet dit op basis van een PGO contract.

2.10.

De volgende stukken maken deel uit van deze aanbestedingsprocedures:
- de Aanbestedingsleidraad voor het Prestatiegericht Onderhoud met bijlagen (hierna: de
aanbestedingsleidraad),
- de Vraagspecificatie voor het Prestatiegericht Onderhoud (hierna: de vraagspecificatie)
en een Statement of Work,
- de Overeenkomst Prestatiegericht Onderhoud inclusief annexen (hierna: de overeenkomst),
- de Algemene Voorwaarden voor het Prestatiegericht Onderhoud (hierna: AVPO),
- diverse Common Practices,

- diverse documentatie met informatie over het aan de orde zijnde contractgebied
(via Sharepoint),
- diverse Nota’s van Inlichtingen, welke bestaan uit een vragenlijst en uit verschillende
informatiedocumenten.

2.11.

Alleen erkende spooraannemers kunnen aan deze aanbestedingsprocedures deelnemen. Op dit moment zijn dat alleen VolkerRail, Strukton, BAM en Asset Rail.

ProRail heeft hen allemaal uitgenodigd om deel te nemen aan deze drie aanbestedingen
en daarvoor een inschrijving in te dienen.

2.12.

De aanbestedingen verkeren op dit moment nog in de inlichtingenfase.
De inschrijvingen moeten dus nog worden ingediend.
3. Het geschil in alle drie de zaken

3.1.

VolkerRail vordertdat ProRail bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primaira) wordt geboden de aanbestedingsprocedures te staken en gestaakt te houden,
b) wordt geboden om, voor zover zij de opdrachten nog wenst te gunnen, de
aanbestedingsprocedures aan te passen, althans nieuwe aanbestedingsprocedures te
initiëren, die voldoen aan de eisen die het toepasselijke aanbestedingsrecht daaraan stelt
en met inachtneming van het te wijzen vonnis,
subsidiairc) wordt geboden de aanbestedingsprocedures te staken voor een periode van tenminste
zes maanden en wordt geboden de potentieel gegadigden voor verkrijging van de
opdrachten toegang te verschaffen tot de railinfrastructuur in de desbetreffende
contractgebieden, opdat een opname kan worden gemaakt van het desbetreffende
contractgebied, dit met inachtneming van het te wijzen vonnis,
meer subsidiair

d) wordt geboden de uitsterste inschrijfdata van de Aanbestedingsprocedures uit te stellen
tot ten minste zes weken nadat de informatie uit het project DOOB voor het
desbetreffende contractgebied beschikbaar is gesteld, althans de laatste Nota van
Inlichtingen voor het desbetreffende contractgebied beschikbaar is gesteld, dit met
inachtneming van het te wijzen vonnis,

uiterst subsidiaire) wordt geboden de gunningscriteria aan te passen conform het toepasselijke
aanbestedingsrecht en met inachtneming van het te wijzen vonnis,
f) wordt geboden om de uiterste inschrijfdatum van de aanbestedingsprocedures uit te
stellen tot ten minste één maand nadat de gunningcriteria op de hiervoor genoemde wijze
zijn aangepast, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,--,
zowel primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiairg) wordt bepaald dat ProRail een dwangsom verbeurt van € 1.000.000,-- wanneer zij
niet voldoet aan hetgeen waartoe zij bij het in deze zaak te wijzen vonnis wordt
veroordeeld,
h) wordt veroordeeld in de proceskosten en nakosten te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

Strukton vordertdat ProRail bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
a) wordt geboden de aanbestedingsprocedures te staken en gestaakt te houden,
b) wordt geboden, voor zover zij de opdrachten nog wenst te vergeven, aanbestedingen te
organiseren met inachtneming van het Aanbestedingsrecht en de Gids Proportionaliteit,
de in het Convenant en de Startnotitie gemaakte afspraken en het te wijzen vonnis,

c) wordt geboden om wanneer de hiervoor genoemde vorderingen worden afgewezen niet
tot continuering van de aanbestedingen mag worden overgaan dan nadat de appeltermijn
is verstreken en (in voorkomend geval) in spoedappel op de vorderingen zal zijn beslist,
d) wordt veroordeeld in de proceskosten en nakosten te vermeerderen met wettelijke rente.

3.3.

BAM vordertdat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primairProRail wordt gelast:
a) de aanbestedingen op te schorten tot twee weken na het te wijzen vonnis,
b) de risicoverdeling als opgenomen in artikel 27 lid 1 en 2 AVPO in
overeenstemming te brengen met artikel 6:75 Burgerlijk Wetboek (BW), dan wel een
andere voorziening te treffen die leidt tot een evenwichtigere risicoverdeling,
c) voorafgaand aan de aanbestedingen concrete afkeurnormen vast te stellen,
d) op de te gunnen overeenkomsten artikel 12 lid 3 tot en met 6 AVPO 2015
van toepassing te verklaren, althans deze hiermee in overeenstemming te brengen,
e) de aanbestedingen uit te stellen tot vier weken na verstrekking van de
informatie over de infrastructuur van ProRail op basis van het project DOOB,
f) subgunningscriteria op te stellen die proportioneel en redelijk zijn,
subsidiairg) de Commissie van Aanbestedingsexperts om advies wordt gevraagd om vervolgens
vonnis te wijzen met inachtneming, althans na kennisname van, het advies,
h) ProRail wordt gelast om de aanbestedingen op te schorten tot ten minste vier weken na
verstrekking door de Commissie van Aanbestedingsexperts van een advies over de door
BAM ingediende klacht.

3.4.

VolkerRail, Strukton en BAM (hierna gezamenlijk ook wel aan te duiden als:
de spooraannemers) stellen zich allen op het standpunt dat deze aanbestedingsprocedures niet voldoen aan de eisen die het toepasselijke aanbestedingsrecht daaraan stelt en daarmee onrechtmatig zijn.

3.4.1.

Zij voeren daartoe allemaal aan dat:
- geen verantwoorde inschrijving kan worden gedaan, vanwege het ontbreken van essentiële
informatie met betrekking tot de in het contractgebied aanwezige objecten,
- sprake is van een verstoring van het gelijke speelveld (level playing field),
- sprake is van een disproportionele risicoverdeling, dit mede gezien in het licht van het
ontbreken van essentiële informatie,
- onrechtmatige subgunningcriteria worden gehanteerd, dit mede gezien in het licht van
het ontbreken van essentiële informatie.

VolkerRail, Strukton en BAM stellen zich daarbij op het standpunt dat elk van deze argumenten op zichzelf al de conclusie dragen dat de aanbestedingsprocedures onrechtmatig zijn.

3.4.2.

VolkerRail voert naast deze in 3.4.1. genoemde argumenten nog aan dat de aanbestedingsprocedures ook onrechtmatig zijn, omdat ProRail ten onrechte de zogeheten veiligheidsladder niet als subgunningscriterium heeft opgenomen.

3.4.3.

Strukton voert naast de in 3.4.1. genoemde argumenten nog – verkort
weergegeven – aan dat:
- het op dit moment aanbesteden van de onderhavige contractgebieden op de thans
voorgestane wijze (PGO 3.0 contract) onrechtmatig is, omdat ProRail daarmee in strijd
handelt met de inhoud en strekking van de in het kader van het Convenant en daarvan
onderdeel uitmakende Startnotitie gemaakte afspraken,
- de scope van de opdracht onvoldoende is bepaald, omdat een aantal vraagspecificaties
onduidelijk en voor meerdere uitleg vatbaar zijn,
- ProRail niet voldoet aan haar uit artikel 1.4. lid 2 Aanbestedingswet 2012 voortvloeiende
verplichting om ervoor zorg te dragen dat de overeenkomst die zij sluit zoveel mogelijk
maatschappelijke waarde voor de publieke middelen levert,
- niet alle toetsingscriteria duidelijk zijn geformuleerd.

3.4.4.

BAM voert naast de in 3.4.1 genoemde argumenten nog aan dat:
- gelet op de in het kader van het Convenant en de Startnotitie gemaakte afspraken de
onderhavige aanbestedingen moeten worden uitgesteld tot na de beschikbaarheid van de
relevante “DOOB” informatie en niet voor 2017 mogen worden aanbesteed,

- sprake is van een gebrek aan afbakening tussen onderhoud en vernieuwing waardoor
inschrijvers niet in staat zijn de (duur van) onderhoudskosten te bepalen voor
niet-vernieuwde infrastructuur.

3.5.

ProRail voert in alle zaken gemotiveerd verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in alle drie de zaken

4.1.

Het gaat in alle drie kort geding zaken om drie gelijktijdig door ProRail uitgeschreven Europese niet openbare aanbestedingsprocedures betreffende Prestatiegericht Onderhoud 3.0. (PGO 3.0), waarop alleen VolkerRail, Strukton, BAM en Asset Rail als
erkende spooraannemers kunnen inschrijven.

4.2.

Partijen zijn het erover eens dat de aanbestedingsprocedures zowel wat betreft de inhoud (vraagspecificaties en gunningscriterium) als wat betreft het proces (nagenoeg) op dezelfde manier zijn ingericht.

4.3.

De uiterste inschrijftermijn voor deze aanbestedingen ligt dicht bij elkaar.

4.4.

De onderhavige aanbestedingsprocedures worden beheerst door de Aanbestedingswet 2012, de ARN 2013 en de centrale beginselen van het aanbestedingsrecht.

4.5.

De centrale beginselen van het aanbestedingsrecht betreffen het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel.

4.5.1.

Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden.

4.5.2.

Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang met het gelijkheidsbeginsel, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de eisen waaraan hun inschrijving dient te voldoen.

4.6.

Naast deze centrale beginselen is (in deze zaken) nog van belang het in artikel 1.10 van de Aanbestedingswet 2012 neergelegde proportionaliteitsbeginsel.

4.7.

De spooraannemers vragen de voorzieningenrechter om diep in te grijpen op de drie lopende aanbestedingsprocedures, in een fase voorafgaand aan de voor
de inschrijvingen bepaalde sluitingsdatum. De voorzieningenrechter zal daarbij terughoudendheid moeten betrachten, gelet op de bevoegdheid van ProRail om de aanbestedingen vorm te geven binnen de aanbestedingsrechtelijke kaders, en gelet op de omstandigheid dat een dergelijk ingrijpen ook de belangen van niet in dit kort geding betrokken derden (zoals andere potentiële inschrijvers, onder wie in ieder geval Asset Rail) kan raken. Als uitgangspunt zal daarbij het criterium worden gehanteerd dat evident onjuiste of evident onredelijke keuzes zijn gemaakt door ProRail, waardoor op voorhand moet worden geoordeeld dat de aanbestedingsprocedures elementen bevat die in strijd zijn met het gelijkheidheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en/of het proportionaliteitsbeginsel.
Daarbij komt nog dat de in de onderhavige zaken aan de orde zijn kernvraag of Prorail voldoende informatie over de onderhoudssituatie van het spoor in de onderhavige contractgebieden heeft verstrekt zodat de spooraannemers in staat zijn, althans geacht moeten worden te zijn, om op een deugdelijke en verantwoorde wijze in te schrijven, feitelijk van aard is. Voor de beantwoording van die vraag is immers beslissend welke informatie over de onderhoudssituatie van het spoor voor de inschrijvers beschikbaar is en of de spooraannemers met die informatie in staat zijn een deugdelijke en verantwoorde inschrijving te doen. De voorzieningenrechter is in het vaststellen en duiden van feiten beperkt, omdat een kort geding zich niet leent voor deugdelijk feitenonderzoek, bewijslevering en waarheidsvinding. Ondanks deze beperking rust op partijen en de voorzieningenrechter wel de verantwoordelijkheid om er voor te zorgen dat over de feiten in geding een zo betrouwbaar mogelijk voorlopig oordeel gegeven kan worden. Gegeven deze verantwoordelijkheid is partijen in dit kort geding bij uitzondering de gelegenheid gegeven om na de mondelinge behandeling schriftelijk te re- en dupliceren.

Ondanks de moeite die de procesdeelnemers aldus hebben getroost om de feiten zo volledig mogelijk weer te geven, blijft de duiding van die feiten in kort geding een indruk waarbij de overtuiging van de voorzieningenrechter de overhand heeft.

Bij deze beoordeling is tevens van belang dat het onderhoud van het spoor en alles wat daarvan deel uitmaakt reeds (vele) jarenlange onderwerp is van de rechtsverhouding tussen Prorail als opdrachtgever en de spooraannemers als opdrachtnemers. Deze rechtsverhouding brengt met zich mee dat het op voorhand niet onredelijk is om van de spooraannemers te verwachten dat zij mede verantwoordelijk zijn voor de beschikbare informatie over de onderhoudssituatie van het spoor. Dit tezamen is het kernpunt van het perspectief van waaruit de voorzieningenrechter de zeer vele en vaak ook feitelijk zeer gedetailleerde geschilpunten zal benaderen.

4.8.

De hierna te bespreken standpunten van partijen zullen met inachtneming van wat hiervoor is overwogen, worden beoordeeld.
Strijd met gemaakte afspraken?4.9. Strukton betoogt dat het op dit moment aanbesteden van de onderhavige contractgebieden op de thans voorgestane wijze (PGO 3.0) onrechtmatig is, omdat ProRail daarmee in strijd handelt met de inhoud en strekking van de in het kader van het Convenant en daarvan onderdeel uitmakende Startnotitie gemaakte afspraken.

Volgens Strukton dienen eerst de in het Convenant en de Startnotitie genoemde speerpunten, waaronder vooral het speerpunt betreffende het opzetten van een data base management systeem, te worden gerealiseerd, alvorens tot het aanbesteden van PGO 3.0. contracten kan en mag worden overgegaan.
Ook BAM lijkt dit standpunt in te nemen. BAM voert aan dat de onderhavige aanbestedingen moeten worden uitgesteld tot na de beschikbaarheid van de relevante “DOOB” informatie.

ProRail voert tegen deze standpunten van Strukton en BAM gemotiveerd verweer.

4.10.

Als uitgangspunt geldt dat ProRail verplicht is om de onderhavige opdrachten door middel van een aanbesteding in de markt te zetten. Daarover zijn partijen het ook terecht eens. Het is daarbij aan ProRail als speciale-sectorbedrijf om te bepalen op welke wijze zij deze opdrachten in de markt wil zetten of, met andere woorden, op basis van welke contractvorm zij dit wil doen, mits zij daarbij de van toepassing zijnde bepalingen uit de Aanbestedingswet 2012, ARN 2013 en de centrale beginselen van het aanbestedingsrecht in acht neemt. ProRail is, in beginsel, dan ook gerechtigd om – zoals zij heeft gedaan – ten aanzien van de onderhavige contractgebieden (Rotterdam, Hollands Noorderkwartier en
De Peel 2) aanbestedingsprocedures voor PGO 3.0 contracten uit te schrijven, mits zij daarbij het aanbestedingsrecht en de aanbestedingsrechtelijke beginselen in acht neemt.

4.11.

In dit geval doet zich de bijzondere situatie voor dat ProRail met alle voor deze aanbestedingsprocedures in aanmerking komende erkende spooraannemers (VolkerRail, Strukton, BAM en Asset Rail) overleg heeft gevoerd over de inrichting en verbetering van de PGO-contractvorm en in dit verband over de invoering van een zogeheten PGO 3.0 contract. Het PGO 3.0. contract omvat – anders dan de andere PGO contracten – ook het zogenoemde afwijkingsvrij maken van het spoor. De resultaten van dit overleg zijn neergelegd in het Convenant en de Startnotitie.

Een van die verbeteringen betreft het realiseren van een database management systeem, welk systeem – kort gezegd – informatie biedt over welke objecten waar liggen, wat de leeftijd van die objecten is en wat de onderhoudsstaat daarvan is. Niet ter discussie staat dat dit data base management systeem op het moment van het uitschrijven van de onderhavige aanbestedingsprocedures nog niet was gerealiseerd en overigens op het moment dat de mondelinge behandeling plaatsvond nog steeds niet was gerealiseerd.

4.12.

De te beantwoorden vraag is of het nog niet gerealiseerd zijn van het hiervoor bedoelde database management systeem eraan in de weg staat dat – zoals Strukton
en BAM stellen en ProRail gemotiveerd betwist – ProRail
op dit momenteen
aanbestedingsprocedure uitschrijft op basis van een PGO 3.0. contract.

4.13.

De voorzieningenrechter overweegt dat het onvoldoende aannemelijk is dat dit het geval is. Uit de tekst van het Convenant en de Startnotitie valt niet op te maken dat er
– zoals ProRail het uitdrukt – een keiharde afspraak is gemaakt dat ProRail geen PGO 3.0 contracten zal aanbesteden, zo lang niet is voldaan aan alle in het Convenant en de Startnotitie genoemde speerpunten, waaronder het speerpunt dat een database management systeem is gerealiseerd. Strukton en BAM hebben verder ook geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit kan worden opgemaakt dat dit wel de bedoeling was van partijen bij het Convenant en de Startnotitie.

Het is overigens nog maar de vraag of, in het geval dat wel zou kunnen worden aangenomen dat de door Strukton en BAM gestelde afspraak is gemaakt, er nakoming van deze afspraak kan worden verlangd.

Het is namelijk op voorhand niet uitgesloten dat een dergelijke afspraak in strijd is met het aanbestedingsrecht en/of mededingingsrecht en dat is – zoals ook in het Convenant en de Startnotitie ook wordt onderkend – niet toegestaan.

4.14.

Het voorgaande leidt ertoe dat het standpunt van Strukton en BAM dat ProRail in strijd handelt met de gemaakte afspraken door aanbestedingsprocedures voor PGO 3.0 contracten uit te schrijven voor de contractgebieden Rotterdam, Hollands Noorderkwartier en De Peel 2 niet opgaat.

4.15.

Strukton voert ten aanzien van het contractgebied De Peel 2 ook nog aan dat in het kader van het Convenant en de Startnotitie is overeengekomen dat dit contractgebied niet vóór 1 januari 2018 zal worden aanbesteed en dat ProRail in strijd met die afspraak handelt door nu al een aanbestedingsprocedure ten aanzien van het contractgebied De Peel 2 te starten. Dat deze afspraak is gemaakt volgt volgens Strukton uit hetgeen is vermeld onder punt 8 op pagina 18 van de Startnotitie.

4.16.

ProRail betwist niet dat deze door Strukton gestelde afspraak is gemaakt, zodat het ervoor gehouden wordt dat dit het geval is. ProRail voert echter wel als verweer aan dat zij niet aan deze afspraak kan worden gehouden, omdat dit in strijd zou zijn met het aanbestedingsrecht en/of mededingingsrecht, en in het Convenant en de Startnotitie ook uitdrukkelijk is opgenomen dat afspraken alleen gelden voor zover deze afspraken daarmee niet in strijd zijn.

4.17.

De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.

ProRail voert aan dat de reden dat zij dit contractgebied is gaan aanbesteden, is gelegen in de omstandigheid dat het huidige contract afloopt. Strukton heeft dit niet weersproken zodat het ervoor wordt gehouden dat dit het geval is.
Als uitgangspunt geldt dan ook dat op ProRail de verplichting rust om het onderhoud van de spoorweginfrastructuur in dit contractgebied (De Peel 2) door middel van een aanbesteding opnieuw in de markt te zetten. Immers, ProRail is zoals in 4.10. al is overwogen ter zake aanbestedingsplichtig.

Het is ProRail onder deze omstandigheden, in beginsel, niet toegestaan om – zoals zij ook aanvoert – het huidige contract met de zittende spooraannemer te verlengen, en te wachten met het uitschrijven van een aanbestedingsprocedure. Zij zou, wanneer zij dit zou doen, immers in strijd handelen met haar aanbestedingsverplichting en het aanbestedingsrecht, alsmede de aanbestedingsrechtelijke beginselen, en/of het mededingingsrecht.

Het is vervolgens de vraag of dit in het onderhavige geval uitzondering lijdt, omdat alle partijen die mogen deelnemen aan de aanbestedingsprocedure betreffende het contractgebied De Peel 2 bij de afspraak inzake de verlenging van het bestaande contract en het uitstellen van een aanbestedingsprocedure tot 1 januari 2018 zijn betrokken.

De voorzieningenrechter acht zich onvoldoende geïnformeerd om dit te kunnen beoordelen.
Meer in het bijzonder is de voorzieningenrechter op basis van het debat dat partijen hierover hebben gevoerd niet in staat om te beoordelen of deze afspraak de mededinging beperkt/vervalst. Het is dan ook onvoldoende aannemelijk dat de mogelijke uitzonderingsituatie zoals hiervoor bedoeld zich voordoet.

Dit betekent dat het verweer van ProRail zoals weergegeven in 4.16. wordt gevolgd en dat het standpunt van Strukton zoals weergegeven in 4.15. niet opgaat.

4.18.

BAM lijkt nog het standpunt in te nemen dat ProRail zich heeft verbonden de onderhavige opdrachten eerst uiterlijk 2017 te verstrekken. Zij heeft dit echter niet gemotiveerd toegelicht, zodat het reeds om die reden wordt gepasseerd.
Daarnaast geldt ten aanzien van dit standpunt hetzelfde als hiervoor is overwogen met betrekking tot het door Strukton naar voren gebracht standpunt inzake het aanbesteden van de opdracht betreffende De Peel 2.

Scope van de opdracht onvoldoende bepaald?4.19. Strukton stelt zich op het standpunt dat de scope van de opdracht onvoldoende is bepaald, omdat in de vraagspecificatie voor een groot deel van de objectsoorten slechts zeer algemene eisen zijn geformuleerd en/of eisen zijn geformuleerd die op meerdere manieren zijn te interpreteren. Met dergelijke algemene eisen, die voor meerdere interpretatie vatbaar zijn, is de kans groot dat verschillende inschrijvers niet hetzelfde aanbieden en dat de aanbiedingen niet aansluiten bij de wensen van ProRail. De inschrijvingen kunnen daardoor niet goed worden beoordeeld, willekeur en favoritisme zijn niet uitgesloten en de inschrijvingen zijn niet onderling vergelijkbaar, aldus het standpunt van Strukton.

ProRail voert daartegen gemotiveerd verweer.

4.20.

Vooropgesteld wordt dat het transparantiebeginsel meebrengt dat ProRail als speciale-sectorbedrijf het voorwerp van de opdracht op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze dient te omschrijven, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds het speciale sectorbedrijf (ProRail) in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

4.21.

In paragraaf 1.1 van de Aanbestedingsleidraad is over de opdracht het volgende vermeld:

“ De opdracht bestaat in hoofdzaak uit:
• het op specificatie brengen van het contractgebied voor zover dit nu niet in
overeenstemming is met de vereiste conditie in de vraagspecificatie (afwijkingsvrij maken
van de infrastructuur);
• het op gewenst peil houden van de beschikbaarheid en betrouwbaarheid van de
infrastructuur;
• het veilig berijdbaar houden van de infrastructuur en voorkomen van veiligheidsrisico’s
voor gebruikers van de infrastructuur;
• het in duurzame conditie houden van de infrastructuur opdat life-cycle-costs voor ProRail
geoptimaliseerd worden en;
• overige werkzaamheden en afgeleide beheertaken.
Voor een verdere gedetailleerde beschrijving van de opdracht wordt verwezen naar de Vraagspecificatie die in het aanbestedingsdossier is opgenomen.”

De vraagspecificatie waarnaar in de omschrijving van de opdracht wordt verwezen, bestaat uit vijf onderdelen, namelijk:
1. specificatie beschikbaarheid en betrouwbaarheid,
2. specificatie veiligheid,
3. specificatie duurzaamheid,
4. specificatie omgevingsbeheer,
5. Statement of Work.

In de specificaties 1 tot en met 4 wordt de vereiste conditie van de infrastructuur beschreven. In de Statement of Work worden de activiteiten omschreven die aan de opdrachtnemer wordt opgedragen om ervoor te zorgen dat de infrastructuur voldoet aan de condities zoals vastgelegd in de specificaties 1 tot en met 4.
ProRail heeft verder voor een aantal in de vraagspecificaties voorkomende complexere bepalingen zogenaamde Common Practices opgesteld en beschikbaar gesteld.
Niet ter discussie staat dat de vraagspecificatie en de daarbij behorende
Common Practices zeer omvangrijk zijn.

4.22.

De voorzieningenrechter concludeert dat het voldoende aannemelijk is dat een behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver op basis van de hiervoor genoemde stukken in staat kan zijn, althans behoort te zijn, om te begrijpen wat de scope van de opdracht is. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Strukton – zoals ProRail ook aanvoert – een zeer ervaren spooraannemer is en dat zij al eerder heeft deelgenomen aan een aanbesteding op basis van een PGO contract.
Verder is nog van belang dat VolkerRail en BAM niet het standpunt hebben ingenomen dat de opdracht onvoldoende is bepaald, omdat een aantal bepalingen in de vraagspecificatie onduidelijk en/of voor meerdere uitleg vatbaar is. De door Strukton aangevoerde omstandigheid dat in de vraagspecificatie open normen zouden zijn gebruikt, welke ruimte laten voor uitleg, maakt dit niet anders.

ProRail heeft voldoende gemotiveerd onderbouwd aangevoerd dat de door Strukton gestelde “open normen” in de vraagspecificatie nader worden ingevuld; er is volgens haar sprake van een hiërarchie tussen de in de vraagspecificatie gestelde eisen. Strukton heeft dit onvoldoende gemotiveerd onderbouwd weersproken.
Verder geldt dat ProRail voldoende gemotiveerd onderbouwd heeft aangevoerd dat het haar bedoeling is om inschrijvers de ruimte te bieden.

4.23.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het onvoldoende aannemelijk is dat
– zoals Strukton betoogt – de scope van de opdracht onvoldoende is bepaald.

Het is vanwege het ontbreken van essentiële informatie niet mogelijk om een verantwoorde inschrijving te doen?4.24. De spooraannemers zijn van mening dat het niet mogelijk is om een verantwoorde inschrijving te doen, omdat volgens hen essentiële informatie daarvoor ontbreekt. Zij moeten op basis van een blind te maken inschatting van de risico’s voor een periode van
tien jaar een vaste prijs afgeven. Ter onderbouwing van dit standpunt voeren de spooraannemers – zakelijk weergegeven – het volgende aan.
Het is voor de inschrijver essentieel om te weten wat er in het contractgebied moet worden onderhouden (spoor en objecten), wat de omvang daarvan is, wat de ouderdom van het onderhouden spoor en de te onderhouden objecten zijn, en in welke onderhoudsstaat die objecten verkeren. Strukton duidt dit alles aan als “de nulmeting”.

Dit is ook door ProRail en de erkende spooraannemers onderkend in het door hen gesloten Convenant en de daarvan deel uitmakende Startnotitie. Deze essentiële informatie ontbreekt in de door ProRail uitgeschreven aanbestedingsprocedures. ProRail heeft niet meer gedaan dan een contractgebied afbakenen. ProRail heeft (pas) begin dit jaar het zogenaamde project DOOB gegund aan Arcadis. Dit project ziet overigens alleen op het inventariseren van wat waar ligt en niet op de ouderdom en (onderhouds)staat daarvan. De verwachting is dat Arcadis begin volgend jaar (2016) de inventarisaties met betrekking tot de in deze gedingen aan de orde zijnde contractgebieden gereed heeft.
Verder geldt dat de informatie die ProRail heeft verstrekt onvolledig, niet actueel en mogelijk onjuist is.

4.25.

ProRail voert daartegen gemotiveerd verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat de spooraannemers als redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers met veel ervaring in spooronderhoud in staat moeten worden geacht om, op basis van de door haar verleende informatie en de door haar geboden mogelijkheid om zelf informatie te vergaren door het contractgebied op te nemen, een verantwoorde inschrijving te kunnen doen.

De beperkte risico’s die overblijven kunnen de spooraannemers verdisconteren in hun prijs, aldus ProRail. ProRail voert ter onderbouwing van dit verweer – samengevat – het volgende aan. ProRail heeft alle essentiële informatie die zij heeft aan de gegadigde spooraannemers versterkt. Het gaat daarbij om gedetailleerde informatie over (de staat van de) infrastructuur.

Verder heeft ProRail alle aan de aanbestedingsprocedures deelnemende spooraannemers verzocht een inventarisatie te maken van onderdelen van de infrastructuur die naar de mening van de betreffende spooraannemer niet afwijkingsvrij zijn. De spooraannemers hebben aan dit verzoek voldaan en kennen via Sharepoint elkaars inventarisaties.
ProRail heeft de spooraannemers verder nog in de gelegenheid gesteld om zelf informatie
te vergaren. Zo heeft zij:
- een startbijeenkomst gehouden ter gelegenheid waarvan zij de scope van de
opdracht per contractgebied nader heeft toegelicht,
- een of meerdere schouwen (aanwijzingen) georganiseerd teneinde de gegadigde
spooraannemers (visueel) te informeren over de aard en omvang van de opdracht,
- een rondgang door de contractgebieden met deskundigen van ProRail aangeboden,
waarvan de spooraannemers echter geen gebruik hebben gemaakt,
- de spooraannemers in de gelegenheid gesteld om vanaf 17 maart 2015 tot aan de
inschrijfdatum van de betreffende aanbesteding (derhalve ruim negen maanden), de
contractgebieden zelf op te nemen door middel van een visuele inspectie en
meettreingegevens,
- de inschrijvers in de gelegenheid gesteld om in het kader van diverse nota’s van
inlichtingen vragen te stellen.

4.26.

Aan de orde is de beantwoording van de vraag of het aannemelijk is dat de spoorinschrijvers vanwege het ontbreken van essentiële informatie over het te onderhouden contractgebied, en met name over de omvang van de in dat contractgebied te onderhouden objecten, alsmede de ouderdom en de onderhoudsstaat van die objecten, geen verantwoorde inschrijving kunnen doen. Het is daarbij aan de spooraannemers om dit aannemelijk te maken.

4.27.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij slechts marginaal kan toetsen of dit het geval is. Het is niet aan de voorzieningenrechter dat hij op de stoel van de inschrijver gaat zitten. De kortgedingprocedure leent zich daarvoor niet en bovendien beschikt de voorzieningenrechter niet over de(zelfde) expertise die de inschrijver wordt geacht te hebben voor het doen van een inschrijving.

4.28.

Bij de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag dient – zoals ProRail ook betoogt – rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat de spooraannemers zeer ervaren spooraannemers zijn. Zij verzorgen al geruime tijd het onderhoud ten aanzien van meerdere contractgebieden in Nederland.

ProRail heeft – onvoldoende weersproken – aangevoerd dat de objecten die de spooraannemers dienen te onderhouden in elk contractgebied nagenoeg gelijk zijn, dat er slechts in zeer beperkte mate sprake is van zogenoemde “specials en unicaten” in een contractgebied (minder dan 5%) en dat deze “specials en unicaten” in kaart zijn gebracht en met de spooraannemers zijn gedeeld.
Het is gezien het voorgaande aannemelijk dat de spooraannemers – zoals ProRail aanvoert – kunnen worden geacht te weten hoe het Nederlandse spoor is opgebouwd en hoe de verschillende componenten waaruit de infrastructuur bestaat werken, en hoe deze zich tijdens het gebruik gedragen. De spooraannemers hebben geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die erop wijzen dat dit niet zo zou zijn.

Verder dient rekening te worden gehouden met de – door ProRail aangevoerde – omstandigheid dat er niet alleen op ProRail als aanbestedende dienst de verplichting rust om informatie aan de inschrijvers te verstrekken, opdat deze inschrijvers een verantwoorde inschrijving kunnen doen, maar dat er op de inschrijvers (de spooraannemers) ook de verplichting rust om zelf ook voor een verantwoorde inschrijving benodigde informatie te verzamelen. Er is met andere woorden sprake van een gezamenlijke verantwoordelijkheid van ProRail en de spooraannemers (inschrijvers). Uit het Convenant en de Startnotitie valt overigens ook op te maken dat partijen onderkennen dat sprake is van een gezamenlijke verantwoordelijkheid. In deze stukken is immers vermeld dat ProRail en de spooraannemers een gezamenlijke verantwoordelijkheid hebben met betrekking tot het opzetten van het database management systeem (waarin gegevens met betrekking tot de ligging, de leeftijd en het onderhoudsniveau van de te onderhouden objecten worden vermeld).

4.29.

Het is, mede in het licht van deze omstandigheden, onvoldoende aannemelijk dat

– zoals de spooraannemers kennelijk menen – op ProRail de verplichting rust om op detailniveau informatie te verstrekken, in die zin dat zij het volledige onderhoudsniveau van de objecten in het contractgebied in kaart moet brengen. Een dergelijke verplichting kan – in tegenstelling tot wat de spooraannemers aanvoeren – ook niet worden afgeleid uit het Convenant en de Startnotitie. In het Convenant en de Startnotitie wordt weliswaar aangegeven dat ProRail en de spooraannemers gezamenlijk een database management systeem zullen gaan opzetten, welk systeem inzicht zal geven in de ligging, de leeftijd en het onderhoudsniveau van de te onderhouden objecten en dat dit – kort gezegd – zal bijdragen aan de transparantie betreffende de informatieverstrekking en het bewaken van het level playing field.

Er wordt echter niet vermeld dat zo lang dit database management systeem niet is gerealiseerd er geen PGO contracten (meer) kunnen worden aanbesteed, omdat de spooraannemers zo lang dit systeem niet voorhanden is geen verantwoorde inschrijving kunnen doen.

4.30.

De spooraannemers hebben niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat ProRail aan hen gedetailleerde informatie over (de staat van de) infrastructuur heeft verstrekt en dat het daarbij gaat om de volgende informatie:

- volume van de te beheren objecten, waarbij voor zover bekend steeds types en leeftijden
worden genoemd,
- database waarin gedetailleerd is vastgelegd welke storingen in de contractgebieden zijn
opgetreden gedurende de laatste vier jaren, daarbij is te zien wat er is gebeurd, wat de
oorzaak was, hoe lang de storing duurde, hoeveel hinder de storing gaf en welke objecten
stoorden,
- gegevens ten aanzien van de spoorligging over meerdere jaren,
- formats aan de hand waarvan de aannemer kan vaststellen of de wissels op norm liggen en
hoeveel spoorstaafschades er zijn geweest,
- baanvideo’s waarmee de aannemer een algemene indruk kan krijgen van de staat van de
infrastructuur in het contractgebied,
- kadasterkaarten, lopende vergunningen en verplichtingen,
- technische tekeningen waarop de infrastructuur is vastgelegd,
- gegevens over baanbelasting (hoeveel treinen rijden er),
- gegevens over de wisselberijding (hoe intensief worden de wissels gebruikt),
- gegevens over de vernieuwingen die ProRail zal uitvoeren in het eerste jaar,
- meetrapportages met betrekking tot de dikte van de bovenleidingrijdraad en de conditie
van de ophanging,
- realisatie van liggingsonderhoud in een gebied,
- beschikbare buitendienststellingen,
- beschrijvingen van specials en unicaten in het contractgebied,
- V&G dossier,
- gegevens over eerder uitgevoerd onderhoud in het contractgebied en keuringsresultaten
van bepaalde objecten.

Partijen zijn het erover eens dat het daarbij gaat om een grote hoeveelheid aan informatie. Dit betekent – zoals VolkerRail terecht aanvoert – nog niet dat deze informatie ook afdoende is om een verantwoorde inschrijving te kunnen doen, maar het betekent wel dat het niet zo is dat ProRail – zoals de spooraannemers betogen – alleen maar het contractgebied zou hebben afgebakend en het verzamelen van informatie over de in het betreffende contractgebied te onderhouden objecten volledig aan de spooraannemers zou hebben overgelaten. Verder geldt dat ProRail – onvoldoende gemotiveerd weersproken – heeft aangevoerd dat alle aan de aanbestedingsprocedures deelnemende spooraannemers, naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van ProRail, een inventarisatie hebben gemaakt van onderdelen van de infrastructuur die naar de mening van de betreffende spooraannemer niet afwijkingsvrij zijn, en dat deze spooraannemers door middel van Sharepoint van elkaars inventarisaties kennis hebben kunnen nemen en ook hebben genomen.

4.31.

Er zijn onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling van de spooraannemers, dat de door ProRail verstrekte informatie, waaronder bijvoorbeeld de SAP data, de storingsinformatie, de mate waarin “Rolling Contact Fatigue”-situaties zich voordoen, onvolledig, niet actueel en onbetrouwbaar is, zodat deze informatie in feite “waardeloos” is. ProRail heeft deze stelling gemotiveerd betwist en er zijn onvoldoende aanwijzingen om, in het licht van deze gemotiveerde betwisting, op voorhand te concluderen dat de spooraannemers gelijk hebben. Daarvoor zou een nader onderzoek naar de feiten en mogelijk bewijslevering nodig zijn, waarvoor in het kader van deze kortgedingprocedures geen plaats is. Dit betekent dat het op voorhand voldoende aannemelijk is dat de door ProRail verstrekte informatie zoals weergegeven in 4.30. op zichzelf juist en bruikbaar is voor het doen van een inschrijving. De spooraannemers hebben daarbij onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het daarvoor gegeven tijdsbestek onvoldoende zou zijn, ook
indien dit wordt bezien in het licht van de omstandigheid dat er gelijktijdig drie aanbestedingsprocedures zijn uitgeschreven en de uiterste inschrijfdatum in die procedures dicht bij elkaar ligt. Dat het – zoals de spooraannemers nog lijken aan te voeren – mogelijk tijdrovend en kostbaar is om deze informatie te controleren, doet daaraan niet af, omdat dat niet de aan de orde zijn vraag raakt, namelijk of er op basis van de verstrekte informatie een verantwoorde inschrijving kan worden gedaan.

4.32.

Het is onvoldoende aannemelijk dat de spooraannemers, op basis van de door ProRail verstrekte informatie zoals weergegeven in 4.30. en de inventarisaties van de spooraannemers betreffende onderdelen van de infrastructuur die naar de mening van de betreffende spooraannemer niet afwijkingsvrij zijn, geen verantwoorde inschrijving kunnen doen. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

4.32.1.

ProRail voert aan dat zij sinds 2007 al acht PGO-aanbestedingen heeft uitgeschreven en dat de mate van informatievoorziening bij die aanbestedingen zeer vergelijkbaar is met de in deze zaken aan de orde zijnde aanbestedingsprocedures. De hoeveelheid verstrekte informatie is gedurende de tijd volgens ProRail zelfs steeds verbeterd. De spooraannemers hebben dit standpunt van ProRail onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan.

4.32.2.

Niet ter discussie staat dat de spooraannemers voor al deze acht
PGO-aanbestedingen een inschrijving hebben ingediend en dat zij zich in het kader van die aanbestedingen niet op het standpunt hebben gesteld dat zij vanwege het ontbreken van essentiële informatie geen verantwoorde inschrijving konden doen.

4.32.3.

Het is onvoldoende aannemelijk dat de reden hiervoor zou zijn gelegen in de door de spooraannemers aangevoerde – en door ProRail gemotiveerd betwiste – omstandigheid dat er in die aanbestedingen een andere, in het voordeel van de spooraannemers komende, risicoverdeling gold dan die in de onderhavige aanbestedingen aan de orde is, waardoor er toch een verantwoorde inschrijving kon worden gedaan. Er zijn de voorzieningenrechter geen feiten en omstandigheden gebleken die daarop wijzen.

4.32.4.

Er zijn ten aanzien van de eerdere acht PGO-aanbestedingen door de spooraannemers onvoldoende aanknopingspunten gegeven waaruit zou kunnen blijken
dat de toen gegeven informatie achteraf bezien ontoereikend was om een verantwoorde inschrijving te doen. De door de spooraannemers in algemene bewoordingen aangevoerde omstandigheid dat zij zware verliezen op eerdere aanbestede PGO-opdrachten hebben geleden c.q. lijden, wordt door ProRail betwist en door de spooraannemers niet, althans onvoldoende, gespecificeerd onderbouwd. Bovendien hebben de spooraannemers verzuimd om de door hen gestelde verliezen in verband te brengen met de problematiek die zij in deze zaken aan de orde stellen.

4.32.5.

Het voorgaande biedt – zoals ProRail ook betoogt – een aanwijzing dat de spooraannemers in de onderhavige aanbestedingsprocedures op basis van de verstrekte informatie (die nagenoeg hetzelfde of zelfs beter is dan de informatie zoals die is verstrekt in het kader van de eerdere acht PGO-aanbestedingen) een verantwoorde inschrijving kunnen indienen. De spooraannemers hebben, mede in dit licht bezien, hun stelling dat zij vanwege het ontbreken van essentiële informatie over het te onderhouden contractgebied, en met name over de omvang van de in dat contractgebied te onderhouden objecten, alsmede de ouderdom en de onderhoudsstaat van die objecten, geen verantwoorde inschrijving in de onderhavige aanbestedingsprocedures kunnen doen onvoldoende aannemelijk gemaakt.

4.33.

De tussen ter partijen ter discussie staande vraag of de door ProRail aan de spooraannemers geboden gelegenheid om ook zelf het contractgebied op te nemen
– zoals de spooraannemers betogen – in feite een wassen neus is, omdat ProRail hen veel
te weinig tijd en veel te geringe voorbereiding heeft geboden om deze arbeidsintensieve opname te verrichten, kan in het midden blijven. Ook wanneer aangenomen zou kunnen worden dat de spooraannemers op dit punt gelijk hebben, dan nog geldt dat dit hen niet kan baten. Deze omstandigheid leidt er immers niet toe dat wat in 4.32. tot en met 4.32.5. is overwogen niet langer opgaat.

Verstoring level playing field?4.34. De spooraannemers voeren aan dat in de onderhavige aanbestedingsprocedures het level playing field wordt verstoord. Zij voeren daartoe – samengevat – het volgende aan.
De zittende spooraannemers hebben uit hoofde van de bestaande contracten betreffende de onderhavige contractgebieden meer kennis dan hun concurrenten. Die kennisvoorsprong doorkruist door het geheel afwezig zijn van essentiële informatie over de ligging, de ouderdom en het onderhoudsniveau van de in het contractgebied te onderhouden objecten (door Strukton aangeduid als “de nulmeting”) de gelijkheid van de inschrijvers. Op ProRail rust als aanbestedende dienst de verplichting die kennisongelijkheid zo veel mogelijk op te heffen door relevante informatie te verzamelen en beschikbaar te stellen. ProRail heeft aan deze verplichting niet voldaan.

4.35.

ProRail betwist dat sprake is van een verstoring van het level playing field.
Zij voert daartoe onder meer aan dat geen sprake is van zodanige kennisvoorsprong van de zittende spooraannemer dat daardoor de mededinging wordt vervalst of uitgeschakeld.

4.36.

Vooropgesteld wordt dat ProRail als speciaal sectorbedrijf een gelijk speelveld dient te creëren voor de potentiële inschrijvers. Zij dient de inschrijvers in gelijke mate in staat te stellen een concurrerende inschrijving te doen.

4.37.

Het is voldoende aannemelijk dat de zittende spooraannemer een zekere kennisvoorsprong heeft op de andere inschrijvers. Dit betekent echter nog niet zonder meer dat het level playing field (een gelijk speelveld) in de onderhavige aanbestedingen niet langer is gewaarborgd. Dat er inschrijvers zijn met een verschillend niveau van kennis, kunde en technische mogelijkheden is een constatering die, in beginsel, los staat van de vraag of sprake is van een level playing field.

4.38.

Er zou sprake kunnen zijn van een verstoring van het level playing field, indien sprake is van een zodanige kennisvoorsprong van de zittende spooraannemer dat daardoor de mededinging wordt vervalst of uitgeschakeld. Het is echter onvoldoende aannemelijk dat er in de onderhavige aanbestedingen van een dergelijke kennisvoorsprong sprake is.

De spooraannemers zijn – zoals hiervoor is overwogen – allemaal erkende en zeer ervaren spooraannemers en beschikken uit dien hoofde allemaal over veel relevante kennis.
Zij zijn ook allemaal zelf een “zittende” spooraannemer en hebben één of meerdere van
de onderhavige contractgebieden onder zich. Het is – zoals in 4.28. is overwogen – aannemelijk dat de objecten die de spooraannemer dient te onderhouden in elk contractgebied nagenoeg gelijk zijn en dat er slechts in beperkte mate sprake is van zogenoemde “specials en unicaten” in een contractgebied (minder dan 5%) die bovendien door ProRail in kaart zijn gebracht en met de spooraannemers zijn gedeeld.

Verder geldt dat de inschrijvers – zoals uit het voorgaande volgt – beschikken, althans kunnen beschikken, over de inventarisaties van de spooraannemers betreffende onderdelen van de infrastructuur die naar de mening van de betreffende spooraannemer niet afwijkingsvrij zijn.
Het is gezien het voorgaande dan ook aannemelijk dat de feitelijke kennisvoorsprong van
de zittende spooraannemer beperkt zal zijn. Daarbij komt nog dat het – zoals uit het voorgaande volgt – onvoldoende aannemelijk is dat aan de spooraannemers onvoldoende essentiële informatie is verstrekt om een verantwoorde inschrijving te kunnen doen.

Het is met andere woorden aannemelijk dat de spooraannemers in gelijke mate in staat kunnen worden geacht om op basis van de aan hen verstrekte informatie een verantwoorde, en daarmee ook concurrerende, inschrijving te doen.

4.39.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het onvoldoende aannemelijk is dat er in de onderhavige aanbestedingen sprake is van een verstoring van het level playing field.

Disproportionele risicoverdeling?4.40. Volgens de spooraannemers heeft ProRail niet het in artikel 1.10 Aanbestedingswet 2012 neergelegde proportionaliteitsbeginsel in acht genomen.
De disproportionaliteit heeft – samengevat – betrekking op de volgende onderwerpen:
- artikel 5 van de overeenkomst, en in dit verband het niet van toepassing verklaren van
artikel 12 lid 3 tot en met 6 van de AVPO (alle spooraannemers),
- het niet formuleren van afkeurcriteria (alle spooraannemers),
- het slijpen van het spoor (alle spooraannemers),
- afwijkingsvrij maken (alle spooraannemers),

- artikel 15.2 overeenkomst (Strukton)
- weersomstandigheden (Strukton),
- onkruidbestrijdingsmiddelen (Strukton),
- bodemwaarde en blinde vering (Strukton),
- aanrijdingen (BAM),
- bodemgesteldheid (BAM).
Ten aanzien van deze onderwerpen geldt volgens de betreffende spooraannemer(s) dat de verdeling van de risico’s, mede bezien in het licht van de informatie die door ProRail is verstrekt, niet proportioneel is.

4.41.

ProRail voert gemotiveerd verweer tegen dit standpunt van de spooraannemers.

4.42.

De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.

4.43.

Als uitgangspunt geldt dat ProRail als speciale-sectorbedrijf de bevoegdheid heeft om de reikwijdte van de opdracht en de eisen waartoe de inschrijvers zich jegens haar verplichten te bepalen, mits daarbij de regels van het aanbestedingsrecht in acht worden genomen. Een van die beginselen die in acht moeten worden genomen betreft het proportionaliteitsbeginsel zoals dat is neergelegd in artikel 1.10 Aanbestedingswet 2012.

4.44.

He proportionaliteitsbeginsel verplicht de aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf om bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een opdracht uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen te stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
Bij de beoordeling van de vraag of het proportionaliteitsbeginsel in acht is genomen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter (mede) van belang of het risico wordt gelegd bij de partij die dat kan beheersen. De tussen partijen ter discussie staande vraag of de Proportionaliteitsgids rechtstreeks van toepassing is en, zo nee, of daaraan reflexwerking kan worden toegekend of niet, kan bij de beoordeling van deze vraag in het midden blijven.

4.45.

Het is aan de aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf om aan te tonen dat er proportioneel is gehandeld. De inschrijver zal daarbij wel eerst gemotiveerd moeten stellen dat dit niet zo is.

Artikel 5 van de overeenkomst4.46. In artikel 5.1. van de overeenkomst is bepaald dat:
- de opdrachtnemer verklaart dat hij voldoende in de gelegenheid is geweest om de toestand
van de infrastructuur te bestuderen en vast te stellen in hoeverre de toestand van de
infrastructuur in overeenstemming is met de eis in de vraagspecificatie,
- de opdrachtnemer ermee instemt dat de in de aanbestedingsdocumenten beschreven
toestand en omvang van de infrastructuur uitsluitend indicatief is geweest en zich bewust is
dat er geen enkel recht aan deze documenten valt te ontlenen,
- de leden 3 tot en met 6 van artikel 12 van de AVPO (welke voorzien in een regeling voor
de situatie dat achteraf blijkt dat bepaalde onderdelen van de infrastructuur bij aanvang van
de opdracht niet voldeden aan de vraagspecificatie) worden geacht niet van toepassing te
zijn.

4.47.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat deze bepaling tot gevolg heeft dat het risico voor de feitelijke staat van onderhoud van de railinfrastructuur volledig bij de spooraannemers wordt gelegd. Wel ter discussie staat de beantwoording van de vraag of deze risicoverdeling in de gegeven omstandigheden proportioneel is.

4.47.1.

De spooraannemers stellen zich op het standpunt dat dit niet het geval is, omdat er volgens hen volstrekt onvoldoende informatie over de staat van het onderhoud van de railinfrastructuur beschikbaar is en deze informatie ook niet tijdig kan worden verkregen door daarnaar zelf een onderzoek in te stellen.

4.47.2.

ProRail voert daartegen gemotiveerd verweer. Volgens ProRail is deze risicoverdeling inherent aan de gekozen contractvorm, namelijk het PGO-contract.
Ook beschikken de spooraannemers op basis van de bij de aanbesteding beschikbaar gestelde informatie in combinatie met de eigen kennis en ervaring, over voldoende informatie om een verantwoorde inschrijving te doen. Het risico voor de staat van het onderhoud van de railinfrastructuur is voor de spooraannemer dan ook zo veel als
mogelijk beheersbaar. Uiteraard brengt deze risicoverdeling enige onzekerheden met zich mee voor de spooraannemer, maar dat behoort tot zijn ondernemersrisico.

4.48.

Als uitgangspunt geldt dat het op zichzelf niet verboden is om het risico voor de staat van onderhoud van de railinfrastructuur volledig bij de spooraannemers te leggen, zo lang dit in de gegeven omstandigheden maar proportioneel is. Het is onvoldoende aannemelijk dat dit – zoals de spooraannemers betogen en ProRail betwist – in de gegeven omstandigheden niet proportioneel zou zijn.
Het is volgens de spooraannemers het door hen gestelde – en door ProRail gemotiveerd betwiste – gebrek aan informatie over de feitelijke staat van het onderhoud van de railinfrastructuur dat meebrengt dat het hier aan de orde zijnde artikel 5 van de overeenkomst disproportioneel is. Uit wat in 4.26. tot en met 4.32.5. is overwogen, volgt echter dat het onvoldoende aannemelijk is dat van een dergelijk gebrek sprake is.

Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat er onvoldoende aanwijzingen zijn om te concluderen dat de in artikel 5 van de overeenkomst neergelegde risicoverdeling disproportioneel is.

Afkeurcriteria4.49. Partijen zijn het erover eens dat vervanging van een in het contractgebied aanwezige object voor rekening van ProRail komt en dat tot aan het moment dat ProRail
het object vervangt het object voor rekening en risico van de spooraannemer moet worden onderhouden.

4.50.

De spooraannemers voeren aan dat het onduidelijk is wanneer ProRail tot vervanging c.q. vernieuwing van de objecten zal overgaan.

ProRail heeft volgens hen geen (duidelijke) afkeurcriteria voor de te onderhouden objecten geformuleerd. In de Nota van Inlichtingen is wel bepaald dat de spooraannemer een voorstel mag indienen voor afkeurcriteria, maar het is aan ProRail om dit al dan niet te accepteren.
Het is volgens de spooraannemers dan ook mogelijk dat zij objecten zullen moeten onderhouden die feitelijk over hun levensduur zijn en volgens hen vervangen zouden moeten worden, en dat zij aansprakelijk zullen zijn voor ongelukken veroorzaakt door objecten die feitelijk over hun levensduur zijn, omdat ProRail het voorstel tot vervanging van de spooraannemers niet heeft opgevolgd.
Het risico voor objecten die over de levensduur zijn, wordt daarmee in feite verlegd naar de spooraannemer. Deze risicoverdeling achten de spooraannemers disproportioneel, omdat de omvang en de onderhoudsstaat van de objecten niet duidelijk zijn en zij geen invloed hebben op de acceptatie door ProRail van door hen gehanteerde afkeurcriteria.

4.51.

ProRail voert daartegen gemotiveerd verweer. Zij voert – samengevat – het volgende aan.
De spooraannemers beschikken op basis van de bij de aanbesteding beschikbaar gestelde informatie in combinatie met de eigen kennis en ervaring over voldoende informatie om een verantwoorde inschrijving te doen.
Verder geldt dat ProRail voor de eerste vijf jaar van het contract expliciet heeft aangegeven wat zij gaat vernieuwen en dat zij verder niets zal vernieuwen wat niet nu bekend is. Voor die periode zijn daarom geen afkeurcriteria nodig.
Voor wat betreft de laatste vijf jaar van het contract kunnen de spooraannemers verzoeken tot vernieuwing indienen, die wel degelijk zullen worden beoordeeld aan de hand van afkeurcriteria. In document “Vraagspecificatie voor het Prestatiegericht Onderhoud, document 05 Statement of Work, Appendix 3” heeft ProRail voor rijdraad en spoorstaven expliciet afkeurcriteria benoemd.

Bovendien is op pagina 27 van de Statement of Work bepaald dat ProRail de zogenaamde “duimstokmethode” zal aanmerken als acceptabel afkeurcriterium. Deze duimstokmethode houdt in dat aan de hand van schadebeelden (bijvoorbeeld foto’s van wissels) wordt bepaald of de infrastructuur aan vernieuwing toe is. Deze methode wordt al jaren door ProRail gebruikt en is ontwikkeld in samenwerking met TU Delft. Het is juist dat deze duimstokmethode vooraf geen volledige zekerheid geeft over het aantal vervangingen dat door ProRail zal worden uitgevoerd. Het gaat daarbij echter om een beperkte onzekerheid, die niet in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel, omdat deze onzekerheid door de spooraannemers kan worden verdisconteerd in de prijs.

Bovendien hebben de spooraannemers ook nog de mogelijkheid om zelf afkeurcriteria aan te dragen. Indien het aantal door ProRail geaccepteerde vernieuwingsverzoeken onverhoopt tegenvalt, hebben de spooraannemers op grond van artikel 7.6. van de overeenkomst de mogelijkheid om na vijf jaar (tegen een kleine vergoeding) te besluiten om de tweede vijfjaarstermijn van het contract niet vol te maken.

4.52.

In 3.5.4 van de Vraagspecificatie, document 05 - Statement of Work is het volgende vermeld:

“
Afkeurcriteria• Indien de bindende documenten bij de Vraagspecificatie niet voorzien in afkeurcriteria
worden deze door Opdrachtnemer opgesteld en ter Acceptatie aan ProRail aangeboden.
Voor de afkeurcriteria die Opdrachtnemer dient op te stellen geldt dat criteria voor
vernieuwing in de zogenaamde ‘duimstok’ methodiek van ProRail acceptabel zijn voor
ProRail. De duimstok afkeurcriteria dienen over het algehele beeld van een object
(SAP equipment) van toepassing te zijn voor het vernieuwingsbesluit.
• Afkeurcriteria dienen te zijn gebaseerd op de die conditie van de infrastructuur waarbij het
aantoonbaar niet mogelijk is te voldoen aan de Vraagspecificatie zonder over te gaan tot
vernieuwing van een object (SAP equipment).”

4.53.

Het is aannemelijk dat de spooraannemers er belang bij hebben dat er door ProRail afkeurcriteria worden gehanteerd, opdat zij hun risico’s (nog) beter kunnen inschatten en hun prijs daarop kunnen afstemmen. Dit betekent echter nog niet dat de in 4.52. weergegeven regeling inzake afkeurcriteria, zonder meer disproportioneel zou zijn.
Die regeling betekent dat er bij inschrijving onzekerheid zal zijn over (het moment van) de daadwerkelijke afkeuring van objecten, en daarmee ook over de duur van het te plegen onderhoud. Die onzekerheid is gelet op de voornoemde regeling niet onbegrensd.
In voornoemde regeling is immers bepaald dat de door de spooraannemers op te stellen afkeurcriteria dienen te zijn gebaseerd op de vraagspecificatie, op de conditie van het object en het aantoonbaar zijn dat het object zonder vervanging niet meer aan de vraagspecificatie kan voldoen. Verder is in die regeling bepaald dat voor vernieuwing de duimstokmethodiek voor ProRail acceptabel is. Op deze wijze is de door de spooraannemers gestelde onzekerheid vanwege het ontbreken van afspraken over (het tijdstip van) vernieuwing in zodanige mate beperkt dat zij, als ervaren spooraannemers, in staat worden geacht om deze onzekerheid op waarde te schatten en in hun prijs te verdisconteren dan wel op grond van het op hen rustende ondernemersrisico op de koop toe te nemen. Daarbij wordt nog in aanmerking genomen dat deze onzekerheid geldt voor alle aan de aanbestedingen deelnemende spooraannemers.
De spooraannemers hebben verder nog aangevoerd dat ProRail de vrijheid heeft om een concreet voorstel tot afkeuring/vernieuwing al dan niet te accepteren. Die vrijheid zou er volgens de spooraannemers toe kunnen leiden dat een object niet vervangen wordt terwijl dat aan het einde van de levensduur is.
In de eerste plaats heeft te gelden dat die vrijheid niet onbegrensd is. Het zal ProRail vanwege voornoemde regeling en de wel geëxpliciteerde afkeurcriteria niet zonder meer vrijstaan om een voorstel/verzoek tot vervanging van het object niet te accepteren indien wordt aangetoond dat het object zonder vervanging niet meer aan de (vraag)specificatie kan voldoen.

Bovendien miskennen de spooraannemers dat het einde van de levensduur van een object wordt bepaald door de vraag of een hoelang onderhoud nog mogelijk is, en dat zij als ervaren spooraannemers worden geacht die vraag te kunnen beantwoorden.

Het door ProRail niet hanteren van duidelijk afgesproken afkeurcriteria zou – zoals de spooraannemers ook betogen – echter wel disproportioneel kunnen zijn wanneer de omvang en onderhoudsstaat van de in het betreffende contractgebied te onderhouden objecten in het geheel niet duidelijk zouden zijn. Uit wat in 4.26. tot en met 4.32.5. is overwogen, volgt echter dat dat niet aannemelijk is.

4.54.

Het voorgaande leidt er al toe dat niet kan worden geconcludeerd dat het niet hanteren van afkeurcriteria disproportioneel is. De tussen partijen nog ter discussie staande vraag of er inderdaad – zoals de spooraannemers aanvoeren en ProRail gemotiveerd betwist – geen afkeurcriteria worden gehanteerd, kan gelet daarop in het midden worden gelaten.

Slijpen spoor4.55. Partijen zijn het erover eens dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen cyclisch slijpen en correctief slijpen.

Cyclisch slijpen4.56. Wat betreft het cyclisch slijpen geldt het volgende.

4.57.

Het is verder aannemelijk dat – zoals de spooraannemers gemotiveerd aanvoeren en ProRail niet, althans onvoldoende gemotiveerd weerspreekt – het niet of te weinig slijpen en/of het niet tijdig slijpen van de spoorstaaf ertoe leidt dat beschadigingen groeien, waardoor zwaardere reparaties moeten worden uitgevoerd of ter plaatse een deel van de spoorstaaf moet worden vervangen.

4.58.

De spooraannemers stellen zich op het standpunt dat zij er niet op kunnen rekenen dat er tijdig door ProRail wordt geslepen en dat zij er bovendien geen zicht op hebben waar ProRail precies heeft geslepen en hoeveel materiaal ProRail heeft weggeslepen. ProRail rapporteert daarover niet. Volgens de spooraannemers leiden deze omstandigheden ertoe dat sprake is van een disproportionele risicoverdeling. Het is volgens hen disproportioneel dat zij het risico dragen voor de keuzes die ProPrail met betrekking tot cyclisch slijpen van het spoor maakt.

4.59.

ProRail voert daartegen gemotiveerd verweer. Zij voert in dit verband
– samengevat – het volgende aan. ProRail zal in de 13de Nota van Inlichtingen verduidelijken dat zij:
- in elk geval 95% van het spoor binnen de aangegeven marge zal slijpen,
waardoor de onzekerheid over het al dan niet tijdig slijpen van het spoor nog maar
5% van de totaal te onderhouden infrastructuur betreft,
- de spooraannemer tijdig ervan op de hoogte zal brengen indien het slijpen onverhoopt niet
tijdig heeft kunnen plaatsvinden, en dat zij met deze spooraannemer in overleg zal treden
over een eventuele schadevergoeding,
- zal aangeven waar, wanneer en hoeveel sporen en wissels zij cyclisch heeft geslepen.

4.60.

De spooraannemers hebben in het licht van deze gemotiveerde betwisting onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er ten aanzien van het cyclisch slijpen sprake is van een disproportionele risicoverdeling. Meer in het bijzonder zijn er onvoldoende aanknopingspunten die de conclusie kunnen dragen dat de spooraannemers – zoals ProRail ook nog betoogt – de door hen gestelde onzekerheid betreffende het cyclisch slijpen niet in de prijs zouden kunnen verdisconteren.

Correctief slijpen

4.61.

Wat betreft het correctief slijpen geldt het volgende.

4.62.

Partijen zijn het erover eens dat de spooraannemer op grond van het onderhoudscontract de spoorstaven zal moeten onderhouden. Partijen zijn het ook erover eens dat de verantwoordelijkheid voor het correctief slijpen van de spoorstaven in beginsel bij ProRail rust en dat ProRail het correctief slijpen in beginsel uitvoert. Zij verschillen wel van mening over de vraag of ProRail alleen verantwoordelijk is voor het correctief slijpen. De spooraannemers menen dat dit zo is, maar ProRail stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is. Het is verder aannemelijk dat – zoals de spooraannemers gemotiveerd aanvoeren en ProRail niet, althans onvoldoende gemotiveerd weerspreekt – het niet of te weinig slijpen en/of het niet tijdig slijpen van de spoorstaaf ertoe leidt dat beschadigingen groeien, waardoor zwaardere reparaties moeten worden uitgevoerd of ter plaatse een deel van de spoorstaaf moet worden vervangen. De spooraannemers stellen zich op het standpunt dat het disproportioneel is dat zij in dit verband het risico dragen voor de keuzes die ProRail maakt. Zij voeren daartoe – samengevat – aan dat het voor hen onzeker is wat ProRail wel en niet correctief zal slijpen.

4.63.

ProRail voert hiertegen gemotiveerd verweer. ProRail voert daartoe
– kort gezegd – het volgende aan.
ProRail zal aan de spooraannemer rapporteren wat zij wel en niet slijpt.
Bovendien heeft ProRail ten aanzien van correctief slijpen zekerheid gegeven:
- indien de schade bij ProRail bekend is, zal in 75% van de gevallen binnen een jaar worden
geslepen;
- indien de schade niet bij ProRail bekend is, zal in 50% van de gevallen worden geslepen.
Het is verder economisch niet verantwoord om alles correctief te slijpen. Inzet van de slijptrein is alleen rendabel als er voldoende te slijpen is. Voor een enkel gebrek op een lijn is het te duur. In dat geval is het voordeliger om de spooraannemers te laten slijpen. Doordat ProRail deze percentages garandeert, weten de spooraannemers precies welk deel door ProRail zal worden geslepen en welk deel zijzelf zullen moeten slijpen of anderszins moeten onderhouden en waar zij dus kosten voor moeten offreren in hun inschrijving.

4.64.

De spooraannemers hebben in het licht van deze gemotiveerde betwisting onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er ten aanzien van het correctief slijpen sprake is van een disproportionele risicoverdeling.

Meer in het bijzonder zijn er onvoldoende aanknopingspunten die de conclusie kunnen dragen dat de spooraannemers – zoals ProRail ook nog betoogt – de door hen gestelde onzekerheid betreffende het correctief slijpen niet in de prijs zouden kunnen verdisconteren.

Afwijkingsvrij maken4.65. Tussen partijen staat het volgende vast.

ProRail stelt op basis van eigen bevindingen en de constateringen die de inschrijvers hebben aangedragen een lijst op van punten waarop het te onderhouden spoor op het moment van de inschrijving niet voldoet (afwijkingen). Daarbij wordt door ProRail ook een budget bepaald. Het eerste dat de spooraannemer moet doen als hij de opdracht(en) gegund krijgt, is het volledig afwijkingsvrij maken van het spoor. Dat betreft niet alleen de lijst die ProRail heeft opgesteld, maar ook alle andere afwijkingen die de onderhoudsaannemer aantreft. De spooraannemer ontvangt voor de niet door ProRail op de lijst geplaatste afwijkingen geen extra vergoeding. Voor dat risico moet de spooraannemer een opslag berekenen op het gevraagde maandbedrag.

4.66.

De spooraannemers stellen zich op het standpunt dat de verplichting om het spoor afwijkingsvrij te maken, door de hiervoor weergeven opzet, een verplichting betreft die zij niet kunnen inschatten. Het is feitelijk onmogelijk om het spoor en alle bijbehorende objecten gedurende de inschrijvingsperiode zodanig te onderzoeken dat kan worden bepaald welke afwijkingen ten onrechte niet op de lijst van ProRail zijn geplaatst en wat de financiële omvang van die omissie is.

Dit spreekt temeer daar juiste en volledige informatie over de omvang en de status van het spoor en objecten met betrekking tot de betreffende contractgebieden niet door ProRail is verstrekt. Het is volgens hen daarom disproportioneel dat het risico voor het afwijkingsvrij maken van het spoor op hen rust.

4.67.

ProRail voert daartegen gemotiveerd verweer.
Zij betwist dat de verplichting het spoor afwijkingsvrij te maken een verplichting betreft
die de spooraannemers niet kunnen inschatten. Verder voert zij aan dat ten aanzien van afwijkingen die lastig waarneembaar zijn en/of lastig zijn vast te stellen, voorzieningen zijn getroffen in de overeenkomst.
Zo is bijvoorbeeld ten aanzien van de infra onder overwegbevloering aangegeven dat deze tot en met de afwijkingsvrijperiode aangemeld kan worden als afwijkingen die voor risico van ProRail komen.
Ook voert ProRail nog aan dat in artikel 4.5. van de Overeenkomst “Eenmalige opdracht” is opgenomen dat gedurende de periode die is gereserveerd voor het afwijkingsvrij maken van het contractgebied, geen kortingen worden opgelegd voor gebreken.
Het risico van onverwacht slechte spoorinfrastructuur is volgens ProRail daarom zeer beperkt.

4.68

Het is onvoldoende aannemelijk dat – zoals de spooraannemers betogen en ProRail gemotiveerd betwist – de verplichting om het spoor afwijkingsvrij te maken een verplichting betreft die de spooraannemers niet kunnen inschatten. Tussen partijen staat vast dat ProRail aan alle aan de onderhavige aanbestedingen deelnemende spooraannemers een lijst met afwijkingen en fotorapportages van het betreffende contractgebied heeft verstrekt.

Ook hebben de aan de onderhavige aanbestedingen deelnemende zittende spooraannemers – zoals al eerder is overwogen – op verzoek van ProRail een inventarisatie van hun contractgebied gemaakt van onderdelen van de infrastructuur die naar de mening van de betreffende spooraannemer niet afwijkingsvrij zijn. Deze inventarisaties zijn via Sharepoint met elkaar gedeeld. Er zijn geen concrete aanknopingspunten dat de verstrekte informatie niet juist en/of onvolledig zou zijn.

De omstandigheid dat de lijst van ProRail op sommige punten verschilt met de door spooraannemers gemaakte inventarisaties, betekent nog niet dat de informatie niet zou kloppen of onvolledig zou zijn. Deze informatie kan – zoals ProRail ook betoogt – ook als complementaire informatie worden aangemerkt.
De spooraannemers hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij op basis van de hiervoor genoemde informatie, bezien in relatie met hun ervaring, de omvang van de verplichting om het spoor afwijkingsvrij te maken niet zouden moeten kunnen inschatten.
Daarbij wordt nog in aanmerking genomen dat het – in tegenstelling tot wat de spooraannemers kennelijk menen – in beginsel niet zo is dat zij in detail zouden moeten checken of de verstrekte informatie wel juist en volledig is. Het voorgaande leidt er al toe dat in het kader van deze kort gedingen niet kan worden geconcludeerd dat het disproportioneel is dat het risico voor het afwijkingsvrij maken van het spoor op de spooraannemers rust.

4.69.

BAM voert nog aan dat het disproportioneel is dat aan het afwijkingsvrij maken van het contractgebied een gunningsvoordeel is gekoppeld. Zij baseert dit op de stelling dat er onvoldoende informatie op dit punt is verstrekt. Voor zover al geconcludeerd zou kunnen worden dat – zoals door ProRail wordt betwist – aan het afwijkingsvrij maken van het contractgebied een gunningsvoordeel is gekoppeld, geldt dat het onvoldoende aannemelijk is dat dit disproportioneel zou zijn, aangezien het –zoals uit het voorgaande volgt – onvoldoende aannemelijk is er dat onvoldoende informatie op dit punt is verstrekt.

Artikel 15.2 overeenkomst (Strukton)4.70. Strukton voert aan dat de spooraannemer, indien hij daarvoor kiest (wat een
hogere score en dus gunning van de opdracht kan opleveren), aansprakelijk is voor onregelmatigheden aan objecten
buitende scope van de overeenkomst. Het betreft hier volgens Strukton een disproportionele riscoverdeling.

4.71.

ProRail voert als verweer dat dit standpunt van Strukton is achterhaald omdat zij deze bepaling in het kader van de zevende Nota van Inlichtingen heeft laten vervallen.
Strukton heeft dit niet betwist, zodat het ervoor gehouden wordt dat het verweer van ProRail opgaat. Daarbij wordt nog in aanmerking genomen dat BAM in eerste instantie

ook het door Strukton bepleite standpunt heeft ingenomen, maar dit heeft laten vervallen, omdat zij van mening is dat ProRail deze bepaling in het kader van de zevende
Nota van Inlichtingen heeft geschrapt.

Weersomstandigheden, onkruidbestrijdingsmiddelen, bodemwaarde en blinde vering, aanrijdingen en bodemgesteldheid4.72. Strukton voert nog aan dat ten aanzien van de volgende aspecten sprake is van een disproportionele risicoverdeling.
ProRail legt het risico voor extreme weeromstandigheden vrijwel volledig bij de
spooraannemer. De infrastructuur moet onder alle weeromstandigheden aan de gestelde
eisen voldoen, met uitzondering van temperaturen hoger dan 37 graden Celsius, lager dan
– 17,5 graden Celsius, windkracht hoger dan 9 en blikseminslag. Deze toleranties zijn niet
realistisch.

Er is ten aanzien van het gebruik van chemische onkruidbestrijdingsmiddelen sprake van een groot niet te bepalen risico. Er kan niet worden voorzien of het wettelijk zal worden toegestaan om ten aanzien halfopen verhardingen (anders dan het balastbed), chemische onkruidbestrijdingsmiddelen te gebruiken,
ProRail stelt ten aanzien van de bodemwaarde en blinde vering eisen die niet dan wel zeer moeilijk beheersbaar zijn, terwijl daaraan incentives (een bonus-malus regeling) zijn (is) verbonden.

4.73.

BAM stelt zich op het standpunt dat het disproportioneel is om het risico van:
- aanrijdingen bij de spooraannemer te leggen, en in dit verband een bonus-malus regeling
toe te passen,
- gebreken in de bodem bij de spooraannemer te leggen, terwijl de spooraannemer
geen enkele mogelijkheid heeft dat risico op voorhand te onderzoeken, te bepalen,
te beprijzen of te beheersen bij uitvoering.

4.74.

ProRail heeft tegen deze standpunten van Strukton en BAM gemotiveerd verweer gevoerd en er onder meer op gewezen dat deze onderwerpen betrekking hebben op acceptabele toleranties, voor de hand liggende eisen, realistische en haalbare waarden die bovendien gebruikelijk zijn en ook in het verleden door haar zijn toegepast. Het is in het licht van dit gemotiveerde verweer onvoldoende aannemelijk dat ten aanzien van deze door Strukton en BAM nog aangevoerde aspecten sprake is van disproportionaliteit.

Onrechtmatige (perverse) subgunningscriteria?4.75. De spooraannemers voeren aan dat in de aanbestedingsprocedures onrechtmatige, en in de woorden van VolkerRail zelfs perverse, subgunningscriteria worden gehanteerd. Het gaat daarbij om de criteria inzake i) de planmatige beschikbaarheid van het contractgebied (TVP’s) en ii) de flexibiliteit ten aanzien van het door ProRail ter beschikking gestelde TVP rooster. In paragraaf 4.1 van de aanbestedingsleidraad is daarover het volgende vermeld:

“ Het gunningscriterium dat van toepassing zal zijn is de economisch meest voordelige inschrijving.
ProRail zal bij de beoordeling van de inschrijvingen de navolgende criteria hanteren:
(…)
• De planmatige beschikbaarheid van het contractgebied (‘TVP’s’) zoals bedoeld in het
document ‘procesverloop TVP’s’;
• De financiële consequenties voor het Maandbedrag bij wijzigingen in het door ProRail ter
beschikking gestelde TVP rooster zoals bedoeld in het document ‘procesverloop TVP’s’;
(…).”

TVP staat daarbij voor treinvrije periode. Dit is een periode waarin volgens de planning (dienstregeling) in een bepaald gebied geen treinverkeer plaatsvindt. Tijdens zo’n TVP kan onderhoud plaatsvinden.
Deze subgunningscriteria zijn volgens de spooraannemers onrechtmatig, omdat die feitelijk geen betrekking hebben op, althans onvoldoende verband houden met, de opdracht en disproportioneel zijn. Zolang niet duidelijk is wat de omvang van de werkzaamheden is,
kan er niet voldoende nauwkeurig worden bepaald wat de benodigde tijd zal zijn om het onderhoud uit te voeren en hoeveel tijd moet worden gevraagd.

Het calculeren van de prijs en het concurreren op benodigde TVP’s zijn dan ook niets anders dan het wagen van een gok en het nemen van risico’s en leidt tot onrealistische inschrijvingen. Het nemen van onbepaalbare en onbeheersbare risico’s betreft niet het voorwerp van de opdracht en is naar haar aard disproportioneel. De spooraannemers voeren ter toelichting daarop – samengevat – het volgende aan.

De voor onderhoud beschikbaar gestelde tijd is onvoldoende. Het aantal daarvoor beschikbaar gestelde TVP’s is ontoereikend en irreëel. Er bestaat voor ProRail ook geen enkele reden het aantal TVP’s op de thans voorgestane wijze te maximeren.
Het spoor wordt voor slechts 94,68% aan de spoorvervoerders ter beschikking gesteld.
In werkelijkheid is het spoor derhalve door ProRail voor 5,32% vrijgemaakt. Dat betekent dat de spooraannemers bijna tien maal zoveel tijd zouden kunnen krijgen voor het plegen van onderhoud, zonder dat het treinverkeer er last van zou hebben. Het is irreëel om het onderhoud in de maximaal toegestane TVP’s van maximaal vier uur te proppen. Daarbij komt dat het feitelijk gaat om drie uur, aangezien voordat aan het werk kan worden gegaan eerst de nodige veiligheidsmaatregelen moeten worden getroffen.
In de huidige PGO gebieden worden de contractueel toegestane TVP’s ruimschoots overschreden, hetgeen een aanwijzing is dat er in de onderhavige aanbestedingen onvoldoende tijd voor onderhoud beschikbaar wordt gesteld. Dat is tot op heden geen probleem geweest, omdat er nauwelijks boetes werden opgelegd en er niet op werd geconcurreerd, maar dat wordt in de onderhavige aanbestedingen anders.
Bovendien gaat ProRail met haar handelswijze diagonaal in tegen de conclusies uit het eindrapport van de Onderzoeksraad voor de Veiligheid ter zake van de ontsporing in Hilversum.

4.76.

ProRail voert daartegen gemotiveerd verweer.

4.77.

Het is voldoende aannemelijk dat de subgunningscriteria inzake de planmatige beschikbaarheid van het contractgebied en de flexibiliteit ten aanzien van het TVP rooster

voldoende verband houden met het onderwerp van de opdracht. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

4.78.

De opdracht ziet op het verrichten van onderhoudswerkzaamheden aan en rondom het spoor.

4.79.

ProRail voert aan dat er een noodzaak tot beperking en flexibilisering van de TVP’s bestaat, omdat er ook TVP’s voor andere projecten (zoals treinpaden voor slijptreinen, opnamen ten behoeve van projecten, bijsturing van het treinverkeer) en andere opdrachtnemers (bijvoorbeeld Siemens) ter beschikking dienen te worden gesteld. De spooraannemers hebben dit onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat het ervoor gehouden wordt dat dit het geval is. In dit licht bezien, is het voldoende aannemelijk dat de aan de orde zijnde subgunningscriteria voldoende verband houden met de opdracht.

4.80.

Verder geldt dat het onvoldoende aannemelijk is dat de spooraannemers – zoals zij aanvoeren en ProRail gemotiveerd betwist – niet voldoende kunnen inschatten wat de benodigde tijd zal zijn om het onderhoud uit te voeren en hoeveel tijd moet worden gevraagd.

Uit wat in 4.26 tot en met 4.32.5. is overwogen, volgt dat het voldoende aannemelijk is dat de spooraannemers op basis van de bij de aanbesteding beschikbaar gestelde informatie over (de staat van) de railinfrastructuur in combinatie met de eigen kennis en ervaring over voldoende informatie beschikken om een verantwoorde en concurrerende inschrijving te kunnen doen. De spooraannemers zouden gelet hierop dan ook – zoals ProRail ook betoogt – een inschatting moeten kunnen maken wat de benodigde tijd zal zijn om het onderhoud te doen. Concrete aanknopingspunten dat dit toch niet zo is, zijn onvoldoende gebleken.

4.81.

Het is verder onvoldoende aannemelijk dat het calculeren van de prijs en het concurreren op benodigde TVP’s niets anders is dan het wagen van een gok en het nemen van risico’s en tot onrealistische inschrijvingen zal leiden.
Het is – gelet op de gemotiveerde betwisting van ProRail – onvoldoende aannemelijk dat
– zoals de spooraannemers aanvoeren – het aantal beschikbaar gestelde TVP’s ontoereikend en irreëel is om het onderhoud te kunnen verrichten. ProRail heeft dit gemotiveerd betwist en heeft daarbij onder meer aangevoerd dat:
- de spooraannemers indien daar noodzaak toe bestaat de mogelijkheid hebben om
(kosteloos) extra TVP’s aan te vragen,
- zij extra TVP’s ter beschikking stelt wanneer het treinverkeer substantieel toeneemt,
- bij de onderhoudscontracten die reeds zijn aanbesteed op grond van een PGO-contract is
gebleken dat de regeling met betrekking tot TVP’s passend is.

4.82.

Het is gelet op het voorgaande onvoldoende aannemelijk dat sprake is van onbepaalbare en onbeheersbare risico’s. De daaraan ontleende stelling dat de gunningscriteria inzake de TVP’s onrechtmatig c.q. pervers zijn, wordt dan ook als onvoldoende aannemelijk verworpen.

Veiligheidsladder ten onrechte geen rol in het kader van het subgunningscriterium?4.83. VolkerRail stelt zich nog op het standpunt dat de onderhavige aanbestedingsprocedures onrechtmatig zijn, omdat ProRail heeft nagelaten om de zogenaamde veiligheidsladder als subgunningscriterium te hanteren, in die zin dat een (hogere) fictieve korting op de inschrijfprijs wordt verleend, naarmate de inschrijver beter scoort op die veiligheidsladder. VolkerRail voert ter onderbouwing daarvan – samengevat – het volgende aan.

4.83.1.

De veiligheidsladder is door ProRail in 2011 geïntroduceerd en samen met de spooraannemers ontwikkeld om het veiligheidsbewustzijn binnen organisaties te meten en continue te verbeteren. De veiligheidsladder bestaat uit totaal vijf treden. Naarmate er bewuster met veiligheid wordt omgegaan binnen een organisatie, hoe hoger de trede
waarop een organisatie wordt ingeschaald.

4.83.2.

ProRail heeft toegezegd, althans VolkerRail mocht gerechtvaardigd erop vertrouwen, dat deze veiligheidsladder als subgunningscriterium in de onderhavige aanbestedingsprocedures zou worden gehanteerd. Dat dit het geval is, volgt onder andere
uit de volgende bepalingen uit het Handboek Veiligheidsladder van 1 juli 2012
(productie 14 van VolkerRail).

a. a)
Voorwoord(…).
Verbetering van het veiligheidsbewustzijn van spoorbedrijven wordt door ProRail beloond door
een hogere score op de ladder positief mee te wegen bij aanbestedingen. Kortom: hoe veiliger er
gewerkt wordt, hoe groter de kans op het verwerven van een opdracht.

b)
1. Inleiding(…)
Op 13 februari 2012 heeft de directie van ProRail de veiligheidsladder goedgekeurd en besloten
de veiligheidsladder ingaande 1 januari 2013 in te voeren als instrument bij erkenningen en
aanbestedingen van ProRail.

c)
4.2. Hoe werkt de ladder(…) ProRail zal de veiligheidsladder gebruiken als instrument bij aanbesteding in de vorm
van een:
• Erkenningseis, opgenomen in de ProRail-erkenningsregeling.
Het betreft een minimum eis voor veiligheidsgedrag aan bedrijven die ProRail wel erkent, maar
niet rechtstreeks opdracht geeft.
• Gunningscriterium, opgenomen in aanbestedingen.
Het uitgangspunt is dat inspanningen voor het naar een hogere trede brengen van
veiligheidsgedrag wordt beloond. De inschrijver met de hoogste veiligheidstrede ontvangt het
grootste fictieve voordeel op de inschrijfprijs met een maximumpercentage van 10 (tabel 1).
Hoe precies de veiligheidsladder wordt toegepast in aanbestedingen blijkt uit de
aanbestedingsdocumenten.

d)
4.8. Wanneer gaat de ladder van krachtDe veiligheidsladder zal vanaf 31 december 2012 door ProRail worden toegepast.
Te beginnen bij de door ProRail erkende spooraannemers. Geleidelijk zal de ladder ook
voor andere erkende partijen gaan gelden. Hiervoor zal implementatieschema worden opgesteld.
Dit betekent concreet dat:
• In de aanbestedingsprocedures die op of na 1 januari 2013 worden opgestart (aankondiging) het
gunningsvoordeel meetelt, tenzij anders gesteld in de aanbestedingsdocumenten.
• In het erkenningsdossier voor (her)erkenning een kopie is opgenomen van het dan
geldende Veilig Bewust Certificaat.”

Daarbij komt dan nog dat op de website van ProRail het volgende is vermeld:

“ Voorlopig kunt u het certificaat alleen nog gebruiken bij onze aanbestedingen
die onder de erkenningsregeling vallen. Hierbij gaat het dus om erkende spooraannemers
en onderhoudsaannemers, ingenieursbureaus en kabelaannemers en boorbedrijven. (…).”

Verder beroept VolkerRail zich er nog op dat dat ProRail sinds de introductie van de veiligheidsladder bij alle aanbestedingsprocedures onder de erkenningsregeling waarbij concurrentie plaatsvond, de Veiligheidsladder als subgunningscriterium heeft gehanteerd.

4.83.3.

VolkerRail is op dit moment (als enige erkende spooraannemer) ingeschaald op trede vier van de veiligheidsladder. De andere spooraannemers zijn (vooralsnog) allen ingeschaald op een lagere trede, namelijk trede drie.

VolkerRail heeft aanzienlijke investeringen moeten doen om dit niveau van de veiligheidsladder te bereiken. Deze investeringen kan zij alleen terugverdienen wanneer ProRail het als subgunningscriterium laat meewegen.

4.84.

ProRail voert gemotiveerd verweer tegen dit – niet door Strukton en BAM gedeelde – standpunt van VolkerRail. ProRail erkent dat zij bij vele aanbestedingen de veiligheidsladder toepast. Zij stelt zich echter op het standpunt dat zij rechtmatig heeft besloten om de veiligheidsladder in de onderhavige aanbestedingsprocedures niet toe te passen. Zij voert daartoe aan dat zij het in de onderhavige aanbestedingsprocedures niet nodig vond om de veiligheidsladder van toepassing te verklaren, omdat de toegevoegde waarde daarvoor ontbrak, aangezien:
- op het moment van publiceren van de aankondiging alle gegadigden waren ingeschaald op
trede drie van de veiligheidsladder,
- al sprake is van een zeer uitgebreid pakket aan veiligheidsvoorschriften en dat de
veiligheid van de uitvoering van de opdrachten daardoor al voldoende is gewaarborgd.

ProRail betwist verder dat zij heeft toegezegd dat zij de veiligheidsladder in de onderhavige aanbestedingsprocedures als subgunningscriterium zou hanteren, althans dat VolkerRail daarop gerechtvaardigd vertrouwen mocht vertrouwen.

4.85.

De voorzieningenrechter overweegt in dit verband het volgende.

4.86.

ProRail hanteert in de onderhavige aanbestedingsprocedures als gunningscriterium die van de economisch meest voordelige inschrijving. Het is, in beginsel, aan ProRail om als speciale-sectorbedrijf, te bepalen welke subgunningscriteria zij ter invulling van dit gunningscriterium wil hanteren (en welke dus niet). ProRail heeft ter zake – zoals zij ook aanvoert – beoordelings- en beleidsvrijheid.

4.87.

Als uitgangspunt geldt dan ook dat het aan ProRail is om te bepalen of zij in de onderhavige aanbestedingsprocedures de Veiligheidsladder als subgunningscriterium wil hanteren of niet. De aanbestedingswet 2012, ARN 2013 en de aanbestedingsbeginselen verplichten ProRail daartoe niet.

4.88.

VolkerRail beroept zich op een toezegging van ProRail, althans door ProRail opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen, hetgeen zij vooral ontleent aan de hiervoor geciteerde bepalingen in het Handboek Veiligheidsladder. De erkende spooraannemers (de spooraannemers en Asset Rail) zijn allen betrokken geweest bij de totstandkoming van de veiligheidsladder. Het Handboek Veiligheidsladder betreft een document dat, zo valt in dit handboek te lezen, het kader vormt voor de certificatie op de veiligheidsladder. Het betreft geen handboek waarin ProRail aangeeft op welke wijze zij haar aanbestedingen in de toekomst zal inrichten. Dit neemt niet weg dat er in dit handboek de door VolkerRail gestelde toezegging kan zijn gedaan of het door VolkerRail gestelde gerechtvaardigd vertrouwen kan zijn opgewekt. Dit dient dan wel duidelijk en ondubbelzinnig te zijn gedaan. Het is onvoldoende aannemelijk dat dit het geval is. Uit de door VolkerRail aangehaalde passages valt niet duidelijk en ondubbelzinnig op te maken dat ProRail in al haar vanaf 1 januari 2013 uit te schrijven aanbestedingen de veiligheidsladder (in ieder geval) als subgunningscriterium zal hanteren.

Uit deze passages valt hooguit op te maken dat ProRail de veiligheidsladder zal gebruiken als instrument bij aanbesteding en dat daarvoor twee vormen denkbaar zijn, namelijk de vorm van een erkenningseis (minimumeis) en de vorm van een subgunningscriterium.
Er staat niet duidelijk en ondubbelzinnig in de door VolkerRail aangehaalde passages, al dan niet in onderlinge samenhang bezien, dat ProRail in al haar aanbestedingen de veiligheidsladder in de vorm van (in ieder geval) een subgunningscriterium zal gebruiken.

Dit kan ook niet worden opgemaakt uit de door VolkerRail aangehaalde passage op de website van ProRail, ook niet indien deze passage wordt gelezen in relatie met de hiervoor besproken passages uit het handboek. De omstandigheid dat ProRail sinds de introductie van de veiligheidsladder bij alle aanbestedingsprocedures onder de erkenningsregeling waarbij concurrentie plaatsvond, de veiligheidsladder als subgunningscriterium heeft gehanteerd, maakt het voorgaande evenmin anders. Dat ProRail in eerdere aanbesteding wel de veiligheidsladder als subgunningscriterium heeft gehanteerd, is op zichzelf onvoldoende om te concluderen dat zij dit vervolgens in al haar aanbestedingen zal doen.

Verder merkt de voorzieningenrechter nog op dat ProRail ook een exemplaar van het Handboek Veiligheidsladder in het geding heeft gebracht maar dat dit exemplaar dateert van 2015. Er zijn kennelijk twee definitieve versies van het Handboek Veiligheidsladder uitgebracht. Deze versies zijn niet identiek. In de door ProRail overgelegde versie komen de hiervoor in 4.83.2. onder a en b geciteerde bepalingen niet voor en luiden de bepalingen 4.2. en 4.8. als volgt:

4.2.

Hoe werkt de ladderDe Veiligheidsladder is een concrete uitwerking van het streven naar een helder en toegankelijk instrumentarium voor veiligheidsbewustzijn als kwaliteitsaspect bij het inkopen van werken, diensten en leveringen. Het kan bijvoorbeeld worden gebruikt als instrument bij aanbesteding in de vorm van een minimumeis of als gunningscriterium. Het uitgangspunt is dat inspanningen voor het naar een hogere trede brengen van veiligheidsgedrag wordt beloond. Hoe precies de Veiligheidsladder wordt toegepast in aanbestedingen blijkt uit de aanbestedingsdocumenten van de opdrachtgever.

4.8.

Per wanneer is de ladder van krachtDe veiligheidsladder is sinds 1 juli 2012 selectief van start gegaan. Begonnen is bij de door ProRail erkende spooraannemers. Geleidelijk is de ladder ook voor andere partijen gaan gelden. Met de publicatie van het nieuwe certificatieschema, versie 3.0 per 15 juli 2015 is de Veiligheidsladder beschikbaar voor bedrijven uit alle bedrijfssectoren en andere opdrachtgevers dan ProRail.
Per 1 oktober 2015 kunnen bedrijven zich laten certificeren (…).

Het is onduidelijk hoe deze twee versies zich tot elkaar verhouden en of het hetgeen in het door VolkerRail overgelegde handboek is vermeld nog van kracht is. Partijen hebben zich daarover niet uitgelaten.

4.89.

Het voorgaande leidt ertoe dat het standpunt van VolkerRail zoals weergegeven
in 4.83. niet slaagt.

Geen maatschappelijke waarde4.90. Strukton stelt zich nog op het standpunt dat ProRail niet voldoet aan haar uit artikel 1.4. lid 2 Aanbestedingswet 2012 voortvloeiende verplichting om ervoor zorg te dragen dat de overeenkomst die zij sluit zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen levert. Zij voert daartoe het volgende aan.

Het realiseren van de beste kwaliteit voor de beste prijs (van maatschappelijke waarde) kan alleen plaatsvinden door uitvoering te geven aan het Convenant en de Startnotitie. Met het
moment waarop de aanbestedingsprocedures in de markt zijn gezet, handelt ProRail evenwel kennelijk in strijd met die afspraken.

4.91.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het onvoldoende aannemelijk is dat dit – door ProRail gemotiveerd betwiste – standpunt van Strukton opgaat.
Het begrip maatschappelijke waarde wordt niet gedefinieerd in de Aanbestedingswet 2012. Het doel van deze bepaling is om overheidsbeleid te creëren op het gebied van aanbestedingen waarmee besparingen worden gerealiseerd (Kamerstukken II 2010/11, 32440, nr. 46). Strukton heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die erop wijzen dat er in het kader van de onderhavige aanbestedingen geen besparingen zouden worden gerealiseerd. Zij heeft slechts aangevoerd dat er alleen maatschappelijke waarde kan worden gecreëerd wanneer er uitvoering wordt gegeven aan het Convenant en de Startnotitie, en meer in het bijzonder wanneer het database management systeem is gerealiseerd. Deze stelling is echter niet houdbaar.

Onduidelijke toetsingscriteria4.92. Strukton voert nog aan dat de onderhavige aanbestedingsprocedures onrechtmatig zijn, omdat er geen duidelijke toetsingscriteria zijn geformuleerd met name over de wijze waarop wordt getoetst en besloten of een incentive wordt toegekend door ProRail. Waarbij ook een rol speelt dat de vraagspecificatie onduidelijk is en eisen bevat waaraan niet of nauwelijks kan worden voldaan.

4.93.

Dit standpunt wordt als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd verworpen. Strukton heeft ter toelichting op dit standpunt aangegeven dat ProRail in het kader van een PGO contract aan haar een incentive heeft opgelegd wegens vervuiling van het balllastbed die langer duurt dan twee maanden, terwijl dit op basis van de vraagspecificatie was toegestaan. Dit betekent echter nog niet dat er in de onderhavige aanbestedingen onduidelijke toetsingscriteria zijn geformuleerd.

Conclusie

4.94.

Het voorgaande leidt ertoe dat alle tegen ProRail ingestelde vorderingen moeten worden afgewezen, omdat – kort gezegd – niet, althans onvoldoende, aannemelijk is geworden dat de aanbestedingsprocedures onrechtmatig zijn.
De voorzieningenrechter ziet gelet op wat hiervoor is overwogen geen aanleiding om te bepalen dat ProRail niet tot continuering van de aanbestedingen mag overgaan dan nadat de appeltermijn is verstreken en (in voorkomend geval) in spoedappel op de vorderingen zal zijn beslist. Deze door VolkerRail ingestelde vordering (zie 3.2. onder c) zal daarom ook worden afgewezen.
In het voorgaande ligt ook besloten dat de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet om, zoals door BAM subsidiair is gevorderd, advies in te winnen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Proceskosten en nakosten

4.95.

VolkerRail, Strukton en BAM zullen ieder worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van ProRail.
Deze kosten worden in iedere zaak begroot op € 1.837,00, waarvan € 613,-- aan griffierecht en € 1.224,-- aan salaris advocaat.

In het kader van een kort geding procedure wordt – anders dan ProRail kennelijk meent – het salaris advocaat niet berekend op basis van het in de bodemzaken gangbare liquidatietarief vermenigvuldigd met het aantal punten voor de in de betreffende zaak verrichte proceshandelingen (conclusies, mondelinge behandeling en dergelijke), maar wordt uitgegaan van een vast bedrag voor salaris advocaat, welk bedrag voor complexe zaken, zoals de onderhavige, € 1.224,-- bedraagt.

4.96.

De door ProRail verzochte nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot.

4.97.

De door ProRail over de proceskosten en nakosten gevorderde wettelijke rente zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/402461 / KG ZA 15-780:

5.1.

wijst de vorderingen van VolkerRail af,

5.2.

veroordeelt VolkerRail in de proceskosten aan de zijde van ProRail, tot op heden begroot op € 1.837,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt VolkerRail, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door ProRail volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel
6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag
van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,
vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de
vijftiende dag na betekening,

5.4.

verklaart hetgeen in 5.2. en 5.3. is beslist uitvoerbaar bij voorraad,

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/403155/KG ZA 15/809:

5.5.

wijst de vorderingen van Strukton af,

5.6.

veroordeelt Strukton in de proceskosten aan de zijde van ProRail, tot op heden begroot op € 1.837,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.7.

veroordeelt Strukton, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door ProRail volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel
6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag
van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,
vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de
vijftiende dag na betekening,

5.8.

verklaart hetgeen in 5.6. en 5.7. is beslist uitvoerbaar bij voorraad,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/403565/KG ZA 15/824:

5.9.

wijst de vorderingen van BAM af,

5.10.

veroordeelt BAM in de proceskosten aan de zijde van ProRail, tot op heden begroot op € 1.837,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.11.

veroordeelt BAM, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door ProRail volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel
6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag
van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,
vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de
vijftiende dag na betekening,

5.12.

verklaart hetgeen in 5.10. en 5.11. is beslist uitvoerbaar bij voorraad,

Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op
8 januari 2016.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2016:104

Aanbestedingsprocedures voor dagelijks onderhoud spoorinfrastructuur en geschillen tussen ProRail en spooraannemers

Uitspraak

2.De feiten in alle drie de zaken

2.PGO Audit 2

6.Programmering van het transitieproces

4.De beoordeling in alle drie de zaken

5.De beslissing

Voetnoten