ECLI:NL:RBMNE:2015:9415

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/405459 / KG ZA 15-919

Vonnis in kort geding van 24 december 2015

in de zaak van

de stichting

STICHTING ZUIDOOST KLINIEK,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. C.J.M. Vernooij en mr. C.J. de Boer te Amsterdam,

tegen

1. de naamloze vennootschap

ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

statutair gevestigd te Zeist,

2. de naamloze vennootschap

OZF ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

statutair gevestigd te Utrecht,

3. de naamloze vennootschap

INTERPOLIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

statutair gevestigd te Utrecht,

4. de naamloze vennootschap

FBTO ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

statutair gevestigd te Leeuwarden,

5. de naamloze vennootschap

ZILVEREN KRUIS ZIEKTEZORGVERZEKERINGEN N.V.,

statutair gevestigd te Amersfoort,

6. de naamloze vennootschap

AVÉRO ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

statutair gevestigd te Utrecht,

7. de naamloze vennootschap

DE FRIESLAND ZORGVERZEKERAAR N.V.,

statutair gevestigd te Leeuwarden,

gedaagden,

advocaat mr. D. Dijkmans van Gunst en mr. K.S. Bottenberg te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Zuidoost Kliniek en, alle gedaagden samen, in het enkelvoud, Zilveren Kruis genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 14 december 2015 met producties 1 tot en met 35,
de producties 36 tot en met 40 van de zijde van Zuidoost Kliniek,
de akte van de zijde van Zilveren Kruis met producties A tot en met Z,
de mondelinge behandeling van 22 december 2015,
de pleitnota van Zuidoost Kliniek,
de pleitnota van Zilveren Kruis.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 24 december 2015 vonnis uitgesproken. Het onderstaande vormt hiervan de nadere schriftelijke uitwerking en is op

14 januari 2016 vastgesteld.

2.De feiten

2.1.

Zuidoost Kliniek is een kleinschalige zelfstandige gynaecologische polikliniek in de wijk [adres] in Amsterdam Zuidoost, die in 2008 is opgericht door gynaecologen mevrouw dr. [X] en mevrouw dr. [Y] .

2.2.

Zuidoost Kliniek levert op basis van een toelating op grond van de Wet Toelatingen Zorginstellingen medisch-specialistische zorg bestaande uit diagnostiek, advisering en behandeling op het gebied van de gynaecologie. De aangeboden zorg valt vrijwel geheel binnen het basispakket dat op grond van de Zorgverzekeringswet door zorgverzekeraars dient te worden vergoed.

2.3.

Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar die zorg inkoopt ten behoeve van haar verzekerden door overeenkomsten aan te gaan met zorgaanbieders.

2.4.

Zuidoost Kliniek heeft vanaf 2008 jaarlijks met (een rechtsvoorganger van) Zilveren Kruis een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering en vergoeding van zorg betreffende het gehele zorgaanbod van Zuidoost Kliniek. De overeenkomst voor 2015 expireert op 31 december 2015.

2.5.

Zilveren Kruis heeft in de regio Amsterdam een marktaandeel van circa 60%. Zilveren Kruis heeft onder de patiënten die zich wenden tot Zuidoost Kliniek eveneens een marktaandeel van circa 60%, dat ook ongeveer 60% van de jaaromzet van Zuidoost Kliniek vertegenwoordigt.

2.6.

Bij brief van 18 mei 2015 heeft Zilveren Kruis Zuidoost Kliniek schriftelijk bevestigd dat zij heeft besloten geen overeenkomst meer te sluiten met Zuidoost Kliniek.

Dit heeft zij - verkort weergegeven - als volgt gemotiveerd:

“De afgelopen tijd hebben wij op verschillende en op zeer intensieve wijze met elkaar gecommuniceerd over de visie van Achmea op (de dienstverlening van) de Zuidoost Kliniek en onze bezwaren daarbij. Telkens is gebleken dat wij niet tot overeenstemming konden komen. De wijze waarop Zuidoost Kliniek invulling geeft aan de zorgverlening van verzekerden van Achmea is niet in overeenstemming met de wijze waarop Achmea invulling geeft aan haar wettelijke zorgplicht jegens haar verzekerden.

Zoals wij reeds in februari 2015 kenbaar hebben gemaakt, willen wij geen overeenkomst meer sluiten met Zuidoost Kliniek. Hierbij delen wij u nogmaals mede dat wij definitief geen overeenkomst meer zullen sluiten.

De redenen hiervoor zetten wij nogmaals, kort samengevat, uiteen.

- De Zuidoost Kliniek biedt laagdrempelige gynaecologische zorg aan waarvan wij van mening zijn dat deze zorg grotendeels in de eerste lijn thuis hoort (…).

- Verder hoort een ander deel van het portfolio van de Zuidoost Kliniek juist weer direct thuis in een klinische setting c.q. ziekenhuis (…)

- In Amsterdam kunnen we voor 2016 reeds voldoende adequate gynaecologische zorg inkopen.

- De zorg die wij gaan inkopen en ook in 2015 al hebben ingekocht bij de betreffende aanbieders voldoet aan de kwaliteitsnormen, is goed toegankelijk (…) en kent een goede geografische spreiding over Amsterdam en omgeving.

(…)”

2.7.

Op 10 juni 2015 heeft op initiatief van Zuidoost Kliniek een gesprek tussen partijen plaatsgevonden over het besluit van Zilveren Kruis om Zuidoost Kliniek niet te contracteren voor 2016. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat zij een proces zullen doorlopen gericht heroverweging - niet per se verandering - van dat besluit. In dat kader hebben partijen procesafspraken gemaakt.

2.8.

Bij e-mail van 12 juni 2015 (productie 16) schrijft Zuidoost Kliniek daarover aan Zilveren Kruis:

“Zoals gisteren besproken nog een korte schriftelijke bevestiging van de afspraken die we hebben gemaakt:

Zilveren Kruis zal inzage geven in de benchmark die zij gebruikt voor de beoordeling van de declaraties van de Zuidoost Kliniek;

Zilveren Kruis zal laten weten welke DBC’s (DOT’s) in haar ogen bij de Zuidoost Kliniek dan wel bij de eerstelijn/huisarts thuishoren;

de Zuidoost Kliniek zal hierop reageren met een gedegen onderbouwing;

de Zuidoost Kliniek zal meewerken aan een dossier-onderzoek op locatie door een medisch adviseur met expertise op het gebied van de gynaecologie;

deze stappen zullen we uiterlijk op 01-08-2015 afronden zodat we dan allebei weten waar we aan toe zijn.”

2.9.

Bij e-mail van 23 juni 2015 (productie 17) reageert Zilveren Kruis daar puntsgewijs als volgt op:

“1) Deze vragen hebben wij intern bij onze analisten uitgezet en hier komen wij op terug.

2) In Bijlage 1 hebben we dit voor jullie concreet gemaakt op basis van de prijslijst 2015. Uitgangspunt hierbij is het door Zilveren Kruis te maken onderscheid tussen de zorg die we niet en die we in theorie wel bij de Zuidoost Kliniek willen inkopen. Hierbij richten wij ons in eerste instantie specifiek op zorg die wij niet bij de Zuidoost Kliniek willen inkopen. In de bijlage vinden jullie onze inhoudelijke reactie.

3) Wij hopen dat jullie spoedig reageren.

4) Zilveren Kruis is bereid om bij blijvende verschillende zienswijzen een externe expert op het gebied van de (ambulante, laag complexe) gynaecologie te raadplegen. De mogelijkheid om in deze stap dossieronderzoek uit te (laten) voeren is ook besproken. In het proces zien we dit na de schriftelijke uitwisseling van standpunten (zie 2 en 3) als ultiem middel om eventuele verschillende zienswijzen verder uit te diepen.

5) Correct. Met de toevoeging dat Zilveren Kruis in het gesprek van 10 juni jl. duidelijk heeft aangegeven dat de brief met de aankondiging tot het niet inkopen van zorg in 2016 (d.d. 18 mei 2015) nog steeds van kracht is.”

2.10.

Op de aanvullende vraag van Zuidoost Kliniek bij e-mail van 25 juni 2015 (productie 18) welke expert wordt bedoeld bij het antwoord op vraag 4 antwoordt Zilveren Kruis bij e-mail van dezelfde datum (productie K):
“Met de ‘expert’ bij vraag 4 denken wij aan een medisch adviseur met een gynaecologische achtergrond, zoals op 10 juni besproken.”

2.11.

Zilveren Kruis heeft Zuidoost Kliniek vervolgens stukken toegestuurd, waaronder haar lijst met DOT’s, en Zuidoost Kliniek heeft daarop inhoudelijk gereageerd.

2.12.

Bij e-mail van 31 juli 2015 (productie 21) schrijft Zilveren Kruis aan Zuidoost Kliniek, voor zover relevant, het volgende:

“(…)

Zoals ook vaker aangegeven twijfelen wij niet over de kwaliteit en toegankelijkheid van het zorgaanbod dat jullie leveren. Wel hebben wij vraagtekens bij de doelmatigheid van zorg. Dit zit met name in het aanbod van zorg waarvan wij vinden dat (…) dit bij voorkeur in de eerste lijn plaats vindt.

Jullie reactie heeft onze twijfels hieromtrent niet weggenomen. Wij laten ons daarom adviseren door een extern gynaecoloog. De komende week zullen wij hem informeren over de situatie, een gesprek plannen en hem vragen ons te adviseren over de voorliggende kwestie of wij ons besluit om niet te contracteren wel of niet moeten heroverwegen. Op dit moment handhaven wij ons besluit en zullen wij het inkooptraject voor 2016 niet opstarten.

De raadpleging van de gynaecoloog en het door hem op te leveren advies is vooralsnog enkel voor intern gebruik. Zodra dit traject is afgerond, de verwachting is medio augustus, zullen wij jullie hierover zo spoedig mogelijk informeren.

(…)”

2.13.

Bij e-mail van 4 augustus 2015 (productie 26) antwoordt Zuidoost Kliniek dat zij graag wil meewerken aan de totstandkoming van het advies over (de doelmatigheid van) haar zorg. Verder schrijft zij, voor zover thans van belang:

“Ten aanzien van het proces en de opdracht aan de onafhankelijke gynaecoloog hebben wij nog wel een aantal vragen resp. opmerkingen, die wij hieronder graag toelichten.

(…)

Proces

Het proces van totstandkoming van het advies is voor ons (nog) weinig transparant. Wij horen graag op welke manier de betrokken gynaecoloog wordt geraadpleegd en hoe onze belangen daarin worden geborgd. In het bijzonder zijn wij geïnteresseerd in de adviesvraag die bij de gynaecoloog zal worden neergelegd, of onze correspondentie over de specifieke prestatiecodes wordt verstrekt en tot welke gegevens de gynaecoloog toegang krijgt om een oordeel te vormen. Wij zijn uiteraard bereid om ook - binnen de grenzen van het beroepsgeheim - inzicht te verschaffen in de gegevens waarover wij beschikken en die kunnen bijdragen aan het advies.

Hoor en wederhoor

In onderstaande e-mail geeft Zilveren Kruis aan dat de raadpleging van de gynaecoloog en zijn advies vooralsnog enkel voor intern gebruik is. Dat is nieuw voor ons en strookt ook niet met de eerdere toezeggingen van Zilveren Kruis. Wij gaan ervan uit dat de gynaecoloog zijn bevindingen vastlegt in een concept advies dat met Zuidoost Kliniek wordt gedeeld en dat wij in de gelegenheid worden gesteld om inhoudelijk op het concept advies van de gynaecoloog te reageren. De gynaecoloog kan onze reactie op het advies dan vervolgens verwerken in een definitief advies aan Zilveren Kruis of - in het geval eventuele opmerkingen niet (of slechts gedeeltelijk) wordt overgenomen - expliciet in het advies aangeven waarom de input niet wordt meegenomen.

In het geval de zienswijzen tussen Zuidoost Kliniek en Zilveren Kruis blijven verschillen, dan zullen we - zoals [M] 23 juni jl. e-mailde - moeten kijken naar dossieronderzoek als ultiem middel om de discussie te beslechten.

Wij hopen met deze punten bij te dragen aan een zorgvuldig proces en gaan ervan uit dat Zilveren Kruis aan deze vraagpunten/opmerkingen tegemoet zal komen.”

2.14.

Zilveren Kruis heeft prof. dr. [A] (hierna: [A] ), gynaecoloog in het UMCU, opdracht gegeven haar intern te adviseren over de inhoudelijke discussie tussen partijen betreffende het zorgaanbod van Zuidoost Kliniek. Zilveren Kruis heeft [A] schriftelijk dossierinformatie doen toekomen op basis waarvan [A] Zilveren Kruis mondeling advies heeft uitgebracht.

2.15.

Bij brief van 11 september 2015 heeft Zilveren Kruis schriftelijk aan Zuidoost Kliniek bevestigd dat zij op basis van het doorlopen proces haar besluit heeft veranderd en dat zij Zuidoost Kliniek alsnog een aanbod doet voor een overeenkomst voor 2016 voor een deel van het zorgaanbod van Zuidoost Kliniek. Fertiliteitszorg, zorg rondom zwangerschap, myomen en diagnostiek bij buikpijn zijn van het aanbod uitgezonderd, omdat die zorg volgens Zilveren Kruis vanwege doelmatigheids- en kwaliteitsredenen beter direct door gespecialiseerde of tweedelijns centra kan worden geleverd in een multidisciplinaire en klinische setting.

2.16.

Bij e-mail van 14 september 2015 heeft Zuidoost Kliniek in reactie daarop aan Zilveren Kruis vragen gesteld over de advisering door [A] alsmede de aan [A] verstrekte opdracht en dossierinformatie opgevraagd en inzage gevraagd in het advies.

Bij e-mail van 2 oktober 2015 heeft Zuidoost Kliniek inhoudelijk op het aanbod gereageerd en een voorstel gedaan om te contracteren voor 2016, gebaseerd op alle gecontracteerde zorg in 2015.

2.17.

Bij e-mail van 21 oktober 2015 heeft Zilveren Kruis Zuidoost Kliniek een definitief aanbod gedaan voor een overeenkomst voor 2016 voor een deel van haar zorgaanbod, in de lijn van haar aanbod in de brief van 11 september 2015 (zie 2.15). Zuidoost Kliniek heeft Zilveren Kruis vervolgens gesommeerd de onderhandelingen voort te zetten, de gemaakte procesafspraken na te komen en de voorwaarden van de overeenkomst voor 2015 in 2016 vooralsnog te continueren.

2.18.

In november 2015 heeft Zilveren Kruis de door haar voor 2016 gecontracteerde zorgaanbieders bekend gemaakt onder meer door publicatie op internet.

2.19.

Partijen zijn er niet in geslaagd overeenstemming te bereiken over een overeenkomst voor 2016.

3.Het geschil

3.1.

Zuidoost Kliniek vordert - na eisvermindering ter zitting - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

1. Zilveren Kruis gebiedt een overeenkomst te sluiten met Zuidoost Kliniek voor het kalenderjaar 2016 voor haar volledige zorgaanbod zoals gecontracteerd in 2015 en met een bijbehorend omzetplafond van € 684.702,83, zijnde het omzetplafond gecontracteerd 2015 vermeerderd met opslag voor volumegroei (1,6%), een en ander op straffe van een hoofdelijk verschuldigde dwangsom van € 10.000,00 per dag met een maximum van

€ 100.000,00,

subsidiair

2. Zilveren Kruis gebiedt met Zuidoost Kliniek op objectieve en transparante wijze verder te onderhandelen over een overeenkomst met omzetplafond voor 2016 ten aanzien van het volledige zorgaanbod van Zuidoost Kliniek zoals gecontracteerd in 2015 en hangende deze onderhandelingen de zorg die haar verzekerden bij Zuidoost Kliniek afnemen per zorgprestatie te vergoeden tegen de tarieven zoals die voor 2015 zijn overeengekomen, een en ander op straffe van een hoofdelijk verschuldigde dwangsom van € 10.000,00 per dag met een maximum van € 100.000,00,

meer subsidiair

voor zover geoordeeld zou worden dat voor Zilveren Kruis voldoende reden zou bestaan het gedane voorstel te handhaven en de onderhandelingen voor een contract voor 2016 niet behoeven te worden gecontinueerd

3. Zilveren Kruis gebiedt eraan mee te werken dat de samenwerking tussen partijen bij wijze van overgangsregeling op de voet van de overeenkomst voor 2015 ongewijzigd wordt voortgezet voor de duur van twaalf maanden na de datum van dit vonnis, althans gedurende een zodanige termijn dat Zuidoost Kliniek in de gelegenheid is haar bedrijfsvoering aan de nieuwe situatie aan te passen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag met een maximum van € 1.000.000,00,

en indien de primaire of subsidiaire vordering worden toegewezen

4. Zilveren Kruis gebiedt binnen één werkdag na de datum van dit vonnis tot rectificatie van haar mededelingen over de door haar gepubliceerde gecontracteerde aanbieders als volgt:

het publiceren van de volgende tekst bovenaan de thuispagina’s van haar website(s) voor verzekerden en verwijzers op een duidelijke plek, per door Zilveren Kruis gehanteerde handelsnaam/label en in een leesbaar lettertype, en gedurende twee maanden gepubliceerd te houden:

“
[Label van Zilveren Kruis]heeft eerder gecommuniceerd dat zij de Zuidoost Kliniek, die in Amsterdam Zuidoost gynaecologische zorg levert, niet heeft gecontracteerd. Door de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland is in zijn uitspraak van [datum uitspraak] bepaald dat
[label van Zilveren Kruis]ten onrechte heeft besloten Zuidoost Kliniek voor 2016 niet te contracteren.”

en in het geval de primaire vordering wordt toegewezen in aanvulling daarop:

“
[Label van Zilveren Kruis]heeft Zuidoost Kliniek alsnog een overeenkomst voor 2016 aangeboden en verzekerden van
[label van Zilveren Kruis]kunnen dus voor gynaecologische zorg bij Zuidoost Kliniek terecht in 2016.”

en in het geval de subsidiaire vordering wordt toegewezen in aanvulling daarop:

“
[Label van Zilveren Kruis]en Zuidoost Kliniek zijn met inachtneming van de instructies van de voorzieningenrechter in overleg over het alsnog sluiten van een overeenkomst voor 2016. In afwachting van het afronden van deze onderhandelingen kunt u voor gynaecologische zorg bij Zuidoost Kliniek terecht, ook in 2016.”

op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per dag met een maximum van € 15.000,00,

5. Zilveren Kruis gebiedt de onder 4. genoemde tekst in een brief op briefpapier van Zilveren Kruis te verzenden aan alle huisartsen in de regio Amsterdam, de gemeente Amsterdam en verzekerden die tot aan de datum van dit vonnis zijn aangeschreven, op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per dag met een maximum van € 15.000,00,

en in alle gevallen

6. Zilveren Kruis veroordeelt om de Afspraken na te komen, meer specifiek (i) een door de NVOG aan te wijzen expert op het gebied van ambulante, laag complexe gynaecologie te laten oordelen over de zorg die Zuidoost Kliniek levert, (ii) hoor en wederhoor toepassen bij dat onderzoek en (iii) voor zover partijen daarna nog van mening verschillen dossieronderzoek te laten uitvoeren,

7. Zilveren Kruis veroordeelt op grond van artikel 843a Rv Zuidoost Kliniek onmiddellijk na de datum van dit vonnis een afschrift te verstrekken van het advies van prof. dr. [A] , de aan hem door Zilveren Kruis verstrekte gegevens in het kader van het onderzoek naar Zuidoost Kliniek, de opdracht die door Zilveren Kruis aan hem is verstrekt in het kader van het onderzoek naar Zuidoost Kliniek en alle overige correspondentie van Zilveren Kruis die met prof. dr. [A] heeft plaatsgevonden in het kader van het onderzoek naar Zuidoost Kliniek, althans haar inzage te geven in dit advies, op straffe van een dwangsom van

€ 1.500,00 per dag met een maximum van € 15.000,00,

8. Zilveren Kruis hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Zuidoost Kliniek van een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag aan buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 lid 2 sub c BW, te vermeerderen met de wettelijke rente,

9. Zilveren Kruis hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf twee weken na de datum van dit vonnis,

10. die maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht.

3.2.

Zilveren Kruis voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Zuidoost Kliniek met veroordeling van Zuidoost Kliniek in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang is op grond van het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden en overigens ook niet betwist.

4.2.

De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of het Zilveren Kruis in de gegeven omstandigheden vrij staat om Zuidoost Kliniek voor 2016 slechts een overeenkomst aan te bieden voor een deel van het zorgaanbod van Zuidoost Kliniek. Zuidoost Kliniek stelt dat dit niet het geval is. Enerzijds omdat Zilveren Kruis in strijd heeft gehandeld met de bijzondere zorgvuldigheidseisen die voortvloeien uit de precontractuele redelijkheid en billijkheid, anderzijds omdat Zilveren Kruis tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen gemaakte procesafspraken. Zuidoost Kliniek vordert primair veroordeling van Zilveren Kruis tot het sluiten van een overeenkomst met Zuidoost Kliniek voor 2016 op basis van haar volledige zorgaanbod en subsidiair een gebod tot dooronderhandelen daarover, op grond van nakoming en redelijkheid en billijkheid. Zilveren Kruis bestrijdt de stellingen van Zuidoost Kliniek.

4.3.

Algemeen uitgangspunt bij het sluiten van contracten is dat aan partijen contractsvrijheid toekomt. Ook bij de inkoop van zorg zijn zorgverzekeraars in beginsel vrij om te bepalen met welke zorgaanbieders zij een contract willen sluiten en welke zorg zij alsdan willen inkopen en tegen welke voorwaarden, behoudens voor zover er beperkingen gelden op grond van publiekrechtelijke regelgeving. Aangezien de inkoop van zorg door Zilveren Kruis plaatsvindt door middel van een niet-onderhandelbaar aanbod zijn de eisen van verifieerbaar, transparant en non-discriminatoir contracteerbeleid niet van toepassing. De contractsvrijheid van Zilveren Kruis wordt wel begrensd door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In dat kader is van belang dat Zilveren Kruis sinds 2008 opeenvolgende jaarcontracten met Zuidoost Kliniek heeft gesloten aangaande het volledige zorgaanbod van Zuidoost Kliniek. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de contractuele relatie tussen partijen daardoor niet als een duurovereenkomst worden gekwalificeerd, maar brengt deze omstandigheid wel met zich dat er sprake is van een afhankelijk relatie van Zuidoost Kliniek. Voldoende aannemelijk is geworden dat door partijen elk jaar op min of meer dezelfde wijze werd gecontracteerd en dat de bedrijfsvoering van Zuidoost Kliniek daarop is ingericht. Daarbij komt dat bijna 60% van de patiënten van Zuidoost Kliniek verzekerd is bij Zilveren Kruis en deze groep ook bijna 60% van de jaaromzet van Zuidoost Kliniek vertegenwoordigt. Een besluit van Zilveren Kruis om in 2016 niet of in beperktere vorm met Zuidoost Kliniek te contracteren is daardoor van substantiële invloed op de omzet van Zuidoost Kliniek, die haar bedrijfsvoering bovendien al jaren geheel op dit zorgaanbod zal hebben ingericht. Gelet op deze afhankelijke positie van Zuidoost Kliniek dient Zilveren Kruis naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij haar handelen een bijzondere zorgvuldigheid in acht te nemen jegens Zuidoost Kliniek.

4.4.

Op 18 mei 2015 heeft Zilveren Kruis schriftelijk aan Zuidoost Kliniek bevestigd dat zij geen opvolgende overeenkomst meer wilde sluiten. De beoordeling van de zorgvuldigheid van het handelen van Zilveren Kruis voor 18 mei 2015 kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter buiten beschouwing blijven. Partijen zijn daarna immers overeengekomen om een proces te doorlopen gericht op zorgvuldige heroverweging van dat besluit, waaraan zij uitvoering hebben gegeven, en Zilveren Kruis heeft op grond daarvan besloten Zuidoost Kliniek alsnog een aanbod te doen. Gelet daarop dient de zorgvuldigheid van het handelen van Zilveren Kruis na 18 mei 2015 te worden beoordeeld. Vaststaat dat partijen afspraken hebben gemaakt over welke stappen volgens hen nodig zijn om te komen tot een zorgvuldige besluitvorming en dat partijen zich over en weer hebben gecommitteerd om dit proces te doorlopen. Dit brengt mee dat beide partijen zich aan de overeengekomen processtappen dienden te houden en dat eenzijdig afwijken daarvan in strijd met de aangegane procedurele verplichtingen in beginsel onzorgvuldig handelen oplevert.

4.5.

Niet in geschil is dat de eerste drie stappen van de gemaakte procesafspraken (hierna: de Afspraken) door partijen correct zijn nagekomen. De vierde stap is door partijen in eerste instantie vormgegeven in de mails die aan de orde zijn in 2.8 tot en met 2.10. Daaruit blijkt dat partijen als vierde stap zijn overeengekomen dat bij blijvende verschillende zienswijzen een medisch adviseur zou worden geraadpleegd met expertise op het gebied van de ambulante, laag complexe gynaecologie en dat dossieronderzoek daarna als ultiem middel zou gelden om de discussie te beslechten.

4.6.

Partijen verschillen van mening over twee verplichtingen van Zilveren Kruis die al dan niet zouden volgen uit wat is overeengekomen als vierde stap. De voorzieningenrechter volgt Zuidoost Kliniek niet in haar stelling dat deze afspraak inhield dat partijen gezamenlijk een expert zouden inschakelen. Bij e-mail van 31 juli 2015, deels geciteerd in 2.12, kondigt Zilveren Kruis aan dat zij zelf een externe gynaecoloog gaat raadplegen. Uit de reactie daarop van Zuidoost Kliniek bij e-mail van 4 augustus 2015, deels geciteerd in 2.13, blijkt duidelijk dat zij aanvaardt dat de regie met betrekking tot het inschakelen van de expert bij Zilveren Kruis ligt. Voor zover in de eerdere afspraken van partijen al niet lag besloten dat de regie op dit punt bij Zilveren Kruis lag, is dat in elk geval door Zuidoost Kliniek alsnog aanvaard op 4 augustus 2015. Verdergaande aanspraken kan zij daarna niet meer maken, ook niet in het kader van deze procedure. Het tweede punt van debat is welke mate van transparantie Zilveren Kruis procedureel moet organiseren en vervolgens in de uitvoering moet betrachten bij deze vierde stap. Bij haar aankondiging van de vormgeving van de vierde stap schrijft Zilveren Kruis dat het advies van de externe gynaecoloog vooralsnog alleen voor intern gebruik zal zijn. Dit heeft Zuidoost Kliniek niet aanvaard. De vraag is dus wie van partijen de gemaakte afspraken juist interpreteerde. Het gelijk ligt bij Zuidoost Kliniek, omdat het afgesproken proces van heroverweging inhoudt dat het beginsel van hoor en wederhoor in acht genomen wordt. Natuurlijk had Zilveren Kruis ook kunnen afspreken dat zij er nog eens goed intern over zou denken, eventueel na - voor Zuidoost Kliniek niet controleerbare - raadpleging van een deskundige. Maar de eerste stappen in het proces waren zo vormgegeven dat er maximale uitwisseling van gegevens en standpunten zou plaatsvinden. Zuidoost Kliniek mocht er op vertrouwen dat dit bij de vierde stap ook aan de orde zou zijn, tenzij expliciet anders was afgesproken. En dat is niet het geval, omdat de formulering wat is afgesproken niet duidelijk wijst op een voor Zuidoost Kliniek oncontroleerbare en niet te becommentariëren gang van zaken. Zuidoost Kliniek mocht er daarom op vertrouwen dat ook bij de vierde stap transparantie zou bestaan in vormgeving en uitvoering. Daardoor moet het beginsel van hoor en wederhoor bij die vierde stap in vormgeving en uitvoering van toepassing worden geacht.

4.7.

Gegeven de door de voorzieningenrechter aldus uitgelegde afspraken, rijst de vraag of die goed terugkomen in de vormgeving en toepassing van de vierde stap. Dat is niet het geval, doordat Zilveren Kruis niet transparant is geweest. Zij heeft het volgende niet gedaan, wat zij wel had moeten doen:

Zuidoost Kliniek informeren over de gegevens die zij aan de deskundige heeft verstrekt
de deskundige schriftelijk laten adviseren in twee fasen: conceptadvies en eindadvies
Zuidoost Kliniek gelegenheid bieden om haar visie op het concept advies te geven
de deskundige instrueren in zijn definitieve rapport te reageren op die visie
Zuidoost Kliniek een afschrift geven van het eindadvies
Zuidoost Kliniek de gelegenheid bieden om haar visie op dat eindadvies te geven

Daarna pas had Zilveren Kruis een besluit kunnen nemen, waarbij een voorafgaande optie was dat partijen de laatste stap - het dossieronderzoek - nog zouden zetten. Nu Zilveren Kruis deze vierde stap niet zo heeft vormgegeven en uitgevoerd, heeft zij de procedurele afspraken geschonden en handelde zij onzorgvuldig tegenover Zuidoost Kliniek.

4.8.

Ook op een ander punt voeren partijen debat over de juiste uitvoering van de afspraken. Dat gaat om het terrein waarop de deskundigheid van [A] is gelegen. Vaststaat dat is overeengekomen dat de aan te zoeken deskundige expertise moest bezitten op het terrein van de ambulante, laag complexe gynaecologie. [A] is hoogleraar op een specifiek deelterrein van de gynaecologie: de fertiliteit. De voorzieningenrechter volgt Zuidoost Kliniek echter niet in haar stelling dat Zilveren Kruis met het inschakelen van [A] als extern expert de gemaakte afspraken heeft geschonden. Zuidoost Kliniek heeft mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door Zilveren Kruis onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [A] , hoewel een academisch specialist op het gebied van fertiliteit, niet voldoende deskundig is op het gebied van de ambulante, laag complexe gynaecologie.

4.9.

Het vorenstaande kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet leiden tot de conclusie dat Zilveren Kruis thans kan worden bevolen om met Zuidoost Kliniek een overeenkomst voor 2016 te sluiten met de in het petitum van de dagvaarding onder 1. opgenomen inhoud. Het onzorgvuldige handelen van Zilveren Kruis heeft tot gevolg dat haar besluit tot het alsnog doen van een aanbod onzorgvuldig tot stand is gekomen. Zilveren Kruis is daarom in beginsel jegens Zuidoost Kliniek gehouden om de overeengekomen stappen alsnog correct te doorlopen. Nu op dit moment nog niet duidelijk is wat de uitkomst zal zijn bij het volledig doorlopen daarvan en Zilveren Kruis niet kan worden gehouden tot meer dan waartoe een zorgvuldig proces van heroverweging zou kunnen leiden, dient het onder 1. gevorderde te worden afgewezen.

4.10.

Het vorenstaande brengt voor Zilveren Kruis wel de verplichting mee om het overeengekomen proces tot heroverweging alsnog zorgvuldig en volledig te doorlopen met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen en, indien dit leidt tot het doen van een aanbod aan Zuidoost Kliniek, op zorgvuldige wijze met Zuidoost Kliniek verder te onderhandelen over een overeenkomst voor 2016. Gedurende dat traject dient zij de zorg die haar verzekerden bij Zuidoost Kliniek afnemen te vergoeden op de wijze en tegen de tarieven zoals partijen voor 2015 zijn overeengekomen. Een dergelijke ordemaatregel acht de voorzieningenrechter noodzakelijk en gerechtvaardigd vanwege de aan Zilveren Kruis te verwijten vertraging bij het na zorgvuldige heroverweging te nemen besluit. Het onder 2. gevorderde bevel zal dan ook worden toegewezen. De gevorderde dwangsombepaling zal worden afgewezen, nu Zuidoost Kliniek niet heeft gesteld en onderbouwd dat er grond is voor oplegging van een dergelijke prikkel tot nakoming en Zilveren Kruis ter zitting heeft toegezegd vrijwillig aan een dergelijk bevel te zullen voldoen.

4.11.

Nu aan de voorwaarde waaronder de meer subsidiaire vordering van Zuidoost Kliniek is ingesteld niet is voldaan, komt de voorzieningenrechter aan beoordeling op dit onderdeel van het gevorderde niet toe.

4.12.

Zuidoost Kliniek heeft veroordeling gevorderd van Zilveren Kruis tot rectificatie van haar mededelingen over de door haar voor 2016 gecontracteerde zorgaanbieders op de in het petitum van de dagvaarding onder 4. gevorderde wijze. Vaststaat dat Zilveren Kruis in november 2015 de door haar voor 2016 gecontracteerde zorgaanbieders bekend heeft gemaakt onder meer door publicatie op internet en dat Zuidoost Kliniek daarbij niet als gecontracteerde zorgaanbieder is vermeld. Nu het proces tot heroverweging niet zorgvuldig is geweest en alsnog zorgvuldig moet worden doorlopen is er grond voor herstel van deze mededelingen op de wijze als in het dictum is vermeld. De gevorderde dwangsombepaling zal worden afgewezen, nu Zuidoost Kliniek niet heeft gesteld en onderbouwd dat er grond is voor oplegging van deze maatregel.

4.13.

Zuidoost Kliniek heeft tevens gevorderd dat Zilveren Kruis wordt veroordeeld om de onder 4. van het petitum genoemde tekst bij wijze van rectificatie te verzenden aan alle huisartsen in de regio Amsterdam, aan de gemeente Amsterdam en aan verzekerden die tot aan de datum van dit vonnis zijn aangeschreven. De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat huisartsen in de regio Amsterdam op de hoogte kunnen zijn geraakt van de mededelingen van Zilveren Kruis waaruit blijkt dat zij voor 2016 geen overeenkomst heeft gesloten met Zuidoost Kliniek, onder meer door het raadplegen van de website van Zilveren Kruis, zodat er grond is voor rectificatie op dit punt op de door Zuidoost Kliniek voorgestane wijze. Het overige gevorderde op dit punt zal worden afgewezen, nu Zuidoost Kliniek niet gemotiveerd heeft gesteld en onderbouwd dat Zilveren Kruis verzekerden heeft aangeschreven en Zilveren Kruis dit uitdrukkelijk heeft betwist en Zuidoost Kliniek haar belang bij rectificatie jegens de gemeente niet heeft onderbouwd. De gevorderde dwangsombepaling zal bij gebrek aan onderbouwing eveneens worden afgewezen.

4.14.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5. tot en met 4.8. is overwogen ten aanzien van de inhoud van de gemaakte afspraken en de uitvoering daaraan, is er alleen grond om Zilveren Kruis te veroordelen tot nakoming van de Afspraken, meer specifiek door hoor en wederhoor toe te passen bij het deskundigenonderzoek. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen is aangevoerd geen reden voor veroordeling van Zilveren Kruis tot het meewerken aan een onderzoek door een andere deskundige. Voorts is op dit moment nog onzeker of er na afronding van het deskundigenonderzoek ook nog een dossieronderzoek dient plaats te vinden, zodat de voorzieningenrechter volstaat met de opmerking dat het besluit om daartoe al dan niet over te gaan, zorgvuldig tot stand dient te komen, dus in beginsel in overeenstemming met de aangegane procedurele verplichtingen.

4.15.

Zuidoost Kliniek vordert ex artikel 843a Rv een afschrift van dan wel inzage in het adviesrapport van [A] en een afschrift van de aan [A] verstrekte opdracht en dossiergegevens en de overige tussen Zilveren Kruis en [A] gevoerde correspondentie. Op die stukken heeft Zuidoost Kliniek recht. Nu vast is komen te staan dat [A] Zilveren Kruis uitsluitend mondeling heeft geadviseerd, kan Zilveren Kruis bij gebrek aan een schriftelijk adviesstuk van [A] niet worden veroordeeld tot het verstrekken van een afschrift daarvan dan wel het geven van inzage daarin. De voorzieningenrechter ziet voorts geen aanleiding voor toewijzing van het overig gevorderde op dit punt. Zilveren Kruis heeft in haar akte toegelicht wat zij aan [A] heeft verstrekt en de betreffende informatie, voor zover deze niet reeds bij andere producties door een van partijen is overgelegd, als productie P in het geding gebracht. Nu niet is gesteld of gebleken van het tegendeel, gaat de voorzieningenrechter er bij deze stand van zaken van uit dat alle relevante gegevens rond het onderzoek van [A] nu bekend zijn gemaakt aan Zuidoost Kliniek.

4.16.

De vordering van Zuidoost Kliniek tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-) kosten zal - mede gelet op de door de voorzieningenrechter gevolgde aanbevelingen van het Rapport BGK-integraal - worden afgewezen. Zuidoost Kliniek heeft niet gesteld dat en voor welk bedrag deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan Zuidoost Kliniek vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

4.17.

Zilveren Kruis zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zuidoost Kliniek worden begroot op:

- dagvaarding € 77,84

- griffierecht 613,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.506,84

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gebiedt Zilveren Kruis met Zuidoost Kliniek op objectieve en transparante wijze verder te onderhandelen over een overeenkomst met omzetplafond voor 2016 ten aanzien van het volledige zorgaanbod van Zuidoost Kliniek zoals gecontracteerd in 2015 en hangende deze onderhandelingen de zorg die haar verzekerden bij Zuidoost Kliniek afnemen per zorgprestatie te vergoeden tegen de tarieven zoals die voor 2015 zijn overeengekomen,

5.2.

gebiedt Zilveren Kruis binnen één werkdag na de datum van dit vonnis tot rectificatie van haar mededelingen over de door haar gepubliceerde gecontracteerde aanbieders als volgt:

24 december 2015 bepaald dat
[label van Zilveren Kruis]verder moet onderhandelen met Zuidoost Kliniek over een contract betreffende 2016 en hangende deze onderhandelingen de zorg die haar verzekerden bij Zuidoost Kliniek afnemen moet blijven vergoeden.”

5.3.

gebiedt Zilveren Kruis de onder 5.2. genoemde tekst in een brief op briefpapier van Zilveren Kruis te verzenden aan alle huisartsen in de regio Amsterdam,

5.4.

veroordeelt Zilveren Kruis om de Afspraken na te komen, meer specifiek door hoor en wederhoor toe te passen bij het deskundigenonderzoek,

5.5.

veroordeelt Zilveren Kruis hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Zuidoost Kliniek tot op heden begroot op € 1.506,84, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2015.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2015:9415

Vonnis in kort geding tussen Stichting Zuidoost Kliniek en diverse zorgverzekeraars over contractering voor 2016

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten