ECLI:NL:RBMNE:2015:9391

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/356853 / HA ZA 13-870

Vonnis van 29 juli 2015

in de zaak van

1. rechtspersoon naar buitenlands recht

NV STRABAG BELGIUM SA,

gevestigd te Antwerpen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZÜBLIN NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Vlaardingen,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. R.J. Kwaak te Nijmegen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE NIEUWEGEIN,

zetelend te Nieuwegein,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch.

Eiseressen in conventie, verweerders in reconventie zullen hierna Strabag, Züblin en gezamenlijk Strabag c.s. genoemd worden. Gedaagde in conventie, eiseres in reconventie zal hierna de Gemeente worden genoemd.

1.De procedure

In conventie en in reconventie:

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties;
de akte overlegging producties van Strabag c.s. van 18 december 2013;
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties;
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie met producties;
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie met producties;
de conclusie van dupliek in reconventie met producties;
akte uitlating producties van de Gemeente van 22 oktober 2014;
de akte houdende aanvulling van eis in reconventie (subsidiair) van de Gemeente van
akte overlegging producties van de Gemeente van 24 maart 2015;
akte overlegging producties van de Gemeente van 31 maart 2015 met producties;
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities;
de akte na pleidooi van 13 mei 2015 van Strabag c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

In conventie en in reconventie:

2.1.

Strabag en Züblin zijn dochterondernemingen, die behoren tot hetzelfde concern.

2.2.

De Gemeente is betrokken geweest bij (de ontwikkeling van) de nieuwbouw van het Theatercomplex Nieuwegein (hierna: het theatercomplex) bestaande uit een theater- en kunstencentrum (hierna: het theater), parkeergarages P4/5 en P6 en het commerciële lint van P6 (hierna: de parkeergarage P6).

2.3.

De Gemeente heeft bij de ontwikkeling van de bouw van het theatercomplex het projectbureau DVP Planning (hierna: DVP) betrokken.

2.4.

De bouw van het theatercomplex is onderverdeeld in een ruwbouw- en een afbouwfase. Beide onderdelen zijn afzonderlijk aanbesteed en gegund. De ruwbouw is gegund aan Strabag en de afbouw is gegund aan Zürich.

2.5.

Bij de aanbesteding van het werk heeft de Gemeente aangegeven dat de bouwkundig aannemer van de ruwbouw als coördinator dient op te treden van de door nevenaannemers uit te voeren werkzaamheden.

2.6.

Ten behoeve van de bouw van het theatercomplex is een bestek met nummer V0857-007, 1 april 2009, opgemaakt. Aan het bestek is als bijlage een model voor een coördinatie-overeenkomst gehecht.

2.7.

De Gemeente en Strabag hebben betreffende de ruwbouw van het theatercomplex op 17 december 2009 een aannemingsovereenkomst Theatercomplex Nieuwegein gesloten, waarbij de Gemeente Strabag opdracht heeft gegeven tot het bouwen van het casco van het Theatercomplex (hierna ook: de aannemingsovereenkomst ruwbouw). De aanneemsom van de ruwbouw is € 25.144.384,-- (inclusief opslagen en exclusief BTW). De ruwbouw is aangevangen in november 2009. Op de aannemingsovereenkomst ruwbouw zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) van toepassing. Verder zijn Strabag en de Gemeente in de aannemingsovereenkomst ruwbouw onder meer het volgende overeengekomen:
“(…)

Artikel 3 – Bouwtijd en planning

3.1

De Aannemer zal het werk aanvangen op vrijdag 27 november 2009 en garandeert dat de oplevering van het aangenomen werk conform de contractstukken (als weergegeven in bijlage A) zal plaatsvinden voor of uiterlijk op 16 november 2011. Voor delen van het Theatercomplex gelden eerdere opleverdata, zie het bepaalde in lid 3 van dit artikel. (…)

3.3

Voor de commerciële plint èn de parkeergarages P4/P5 en P6 geldt een oplevering van de bestekswerkzaamheden uiterlijk op 4 mei 2011. (…)

3.5

De korting zoals bedoeld in paragraaf 42 van de U.A.V. 1989 bedraagt:

- Voor de oplevering van parkeergarage P4/P6 + P6 + de commerciële plint gedurende de periode 4 mei 2011 – 4 juni 2011 € 10.000.00 per werkdag en vanaf 4 juni 2011 €15.000,00 per werkdag.

- Voor de oplevering van het theater en kunstencentrum: gedurende de periode 15 november 2011 -15 december 2011 € 8.000,00 per werkdag en vanaf 15 december 2011 € 10.000.00 per werkdag.

- Het totale kortingsbedrag is gemaximeerd op 5% van de totale uiteindelijke aanneemsom, inclusief coördinatievergoedingen en meer- en minderwerk.

- Alle bedragen zijn exclusief BTW. (...)

Artikel 4 - Aanneemsom

(…)

4.4

Betaling vindt plaats conform een nog overeen te komen termijnschema (mits de voortgang conform het hoofduitvoeringsschema van bijlage A verloopt).

Betalingen op basis van dit schema geschieden binnen 15 dagen. Aannemer geeft voor deze korte betalingstermijn een korting van 0,3%, die in de aannemingssom is verwerkt. (…)

Artikel 10 - Verrekening van meer- en minderwerk

Bij de verrekening van meer- en minderwerk zal gebruik gemaakt worden van de bij de inschrijving ingediende begrotingen (bijlage H), waarbij verrekening zal plaatsvinden volgens de in deze begrotingen gehanteerde eenheidsprijzen. Deze eenheidsprijzen worden gehanteerd, mits de verrekenhoeveelheden in relatie staan tot oorspronkelijke hoeveelheden. Bij de bepaling van de te verrekenen hoeveelheden worden de gerekende hoeveelheden van de inschrijfbegroting buiten beschouwing gelaten.

Zonder schriftelijke opdracht van de projectdirecteur van de Opdrachtgever (de heer [A] ) vindt er geen verrekening plaats van meer- en/of minderwerk, noch zal de Aannemer meer- en/of minderwerk in uitvoering nemen. Deze toestemming bevat minimaal een omschrijving van aard van de wijziging, kosten en tijdsaspecten.

Artikel 11 – Engineering and Construct van het skelet van parkeergarage P6

11.1

Voor het skelet van parkeergarage P6 geldt dat de Aannemer naast de uitvoeringsverantwoordelijkheid ook verantwoordelijk is voor de engineering. Tot de engineering behoren alle constructieve berekeningen, het maken van de werktekeningen en het ontwerpen + dimensioneren van de verbindingen. (…)

11.2

De Opdrachtgever verzorgt de bouwaanvraagtekeningen, maar zal zich daarna beperken tot de bouwkundige werktekeningen van de gevels. Alle overige tekeningen en omschrijvingen, zowel bouwkundig als constructief, worden door de aannemer gemaakt. De tekeningen, berekeningen en technische omschrijvingen worden door de Aannemer ter toetsing aan de opdrachtgever aangeboden. (…)”.

2.8.

Bij e-mailbericht van 9 juni 2010 heeft de heer [B] (projectmanager bij DVP en hierna ook “ [B] ” genoemd) namens de Gemeente onder meer het volgende aan de heer [C] (hoofdprojectleider bij Strabag en hierna ook “ [C] ” genoemd) geschreven:

“(…) Ik lees dat jullie kunnen garanderen dat de oplevering van het theater (ruwbouw + afbouw) plaats kan vinden op 5 december 2011. De planning die ik op 2 juni 2010 ontving (versie f, d.d. 31 mei 2010) geeft geen inzicht in de afbouwactiviteiten en die willen wij wel graag opgenomen hebben in deze planning.

Ook vinden wij het belangrijk dat de (hoofd)activiteiten van de nevenaannemers Homij, Kone

en Trekwerk in de planning worden opgenomen.

Zodra ik een planning krijg waaruit blijkt dat 5 december 2011 haalbaar is voor ruwbouw +

afbouw + nevenaannemers, zal ik aan de gemeente adviseren om akkoord te gaan met het

(boetevrij) uitstellen van de opleverdatum van 15 november 2011 naar 5 december 2011. (…)”.

2.9.

De Gemeente en Züblin hebben op 30 juni 2010 een aannemingsovereenkomst Theatercomplex Nieuwegein Bouwkundige afbouw gesloten (hierna: de aannemingsovereenkomst afbouw), waarbij de Gemeente Züblin opdracht heeft gegeven voor de bouwkundige afbouw van het Theatercomplex. De overeengekomen aanneemsom bedraagt een bedrag van € 6.854.477,-- (inclusief opslagen en exclusief BTW).

Op de aannemingsovereenkomst afbouw zijn eveneens de UAV 1989 van toepassing.

Verder is in de aannemingsovereenkomst afbouw onder meer het volgende overeengekomen:
“(…)Artikel 2 – Omschrijving van het werk(…)* Bouwkundige afbouw

* Het samenwerken met de nevenaannemers van het Theatercomplex, waaronder in ieder geval begrepen Homij (W- en E-installaties), Kone (Liften) en Trekwerk (toneeltechnische installaties). Voor deze samenwerking geldt de tussen aannemers af te sluiten coördinatie-overeenkomst. (…)

Artikel 3 – Bouwtijd en Planning

3.1

De Aannemer zal het werk per direct aanvangen en garandeert dat de oplevering van het aangenomen werk conform de contractstukken (als weergegeven in bijlage A) zal plaatsvinden voor of uiterlijk op 6 december 2011. Voor delen van het Theatercomplex gelden eerdere opleverdata, zie het bepaalde in lid 7 van dit artikel.

3.2

Voor het te realiseren bouwtempo geldt de als bijlage J opgenomen contractplanning Overall Detailplanning AT100 versie g d.d. 18 juni 2010. (…)

3.7

Voor de commerciële plint èn de parkeergarages P4/P5 en P6 geldt een oplevering van de contractwerkzaamheden uiterlijk op 15 juli 2011. (…)

3.9

De korting zoals bedoeld in paragraaf 42 van de U.A.V. 1989 bedraagt:

- Voor de oplevering van parkeergarage P4/P6 + P6 + de commerciële plint:- gedurende de periode 16 juli 2011 -16 augustus 2011 € 4.000,00 per werkdag en vanaf 15 augustus 2011€ 4.000,00 per werkdag en vanaf 15 augustus 2015 € 8.000,00 per werkdag.- Voor de oplevering van het theater en kunstencentrum:

- gedurende de periode 7 december 2011 – 31 december 2011 € 6.000,00 per werkdag en vanaf 1 januari 2012€ 8.000.00 per werkdag.

- Het totale kortingsbedrag is gemaximeerd op5 % van de totale uiteindelijke aanneemsom, en meer- en minderwerk.- Alle bedragen zijn exclusief BTW. (…)

Artikel 4 – Aannemingssom

(…)

4.3

Betaling vindt plaats conform een nog overeen te komen termijnschema (mits de voortgang conform de contractplanning van bijlage J verloopt).

Betalingen op basis van dit schema geschieden binnen 16 dagen. Aannemer geeft voor deze korte betalingstermijn een korting van 0,3%, die al in de aannemingssom is verwerkt. (…)

Artikel 10 - Verrekening van meer- en minderwerk

Deze toestemming bevat minimaal een omschrijving van aard van de wijziging, kosten en tijdsaspecten. (…)”.

Van de aannemingsovereenkomst afbouw maakt deel uit de als bijlage J bijgevoegde Contractplanning Overall Detailplanning AT100 versie g d.d. 18 juni 2010 (hierna: de contractplanning van 18 juni 2010).

2.10.

Verder heeft de Gemeente diverse nevenaannemers, waaronder Homij (water en elektriciteit installaties), Kone (liften) en Trekwerk (toneeltechnische installaties) rechtstreeks opdracht gegeven om tijdens de ruwbouw en de afbouw diverse onderdelen van het Theatercomplex te realiseren.

2.11.

BTB B.V. (hierna ook: BTB of de bouwdirectie) heeft in opdracht van de Gemeente tijdens de bouw van het theatercomplex directie gevoerd en toezicht gehouden.

2.12.

De bestektekeningen zijn vervaardigd door het architectenbureau CIE (hierna: CIE).

2.13.

Tijdens de ruwbouw en afbouw van het theatercomplex zijn maandelijks bouwvergaderingen gehouden, waarbij onder meer de Gemeente en Strabag c.s. vertegenwoordigd waren.

2.14.

Op 15 juli 2010 hebben de Gemeente en Strabag een Coördinatie Overeenkomst inzake de Nieuwbouw Theatercomplex gesloten (hierna: de coördinatieovereenkomst), waarbij Strabag is belast met de uitvoerings- en sparingscoördinatie van de werkzaamheden. De door de Gemeente te betalen vergoeding bedraagt € 292.682,71, inclusief opslagen en exclusief BTW.

2.15.

Tijdens de bouw van het theatercomplex zijn regelmatig coördinatievergaderingen gehouden.

2.16.

De Gemeente heeft ter zake de oplevering van de parkeergarages P6 aan Strabag c.s. termijnverlenging verleend over de periode van 15 juli 2011 tot en met 15 augustus 2011.

2.17.

De parkeergarage P6 is (uiteindelijk) op 16 september 2011 opgeleverd. Het proces-verbaal van oplevering van 16 september 2011 vermeldt onder meer het volgende:

“(…) Ondergetekenden verklaren dat op 16 september 2011 is vastgesteld dat de hierboven genoemde werkzaamheden, behoudens de op de bijgevoegde staten van oplevering vermelde opleverpunten, geheel is gerealiseerd en beëindigd door de Aannemer. (…)

Per 16 september 2011 gaat de onderhoudstermijn van 6 maanden in met als einde onderhoudstermijn

16 maart 2012. (…)”.

2.18.

Na de zomer van 2011 is er vertraging in de bouw van het theatercomplex ontstaan.

2.19.

De afdeling Bouw en Woningtoezicht van de Gemeente heeft op 6 september 2011 een stillegging afgekondigd inzake de brandwerende bekleding van de stalen hoofddraagconstructie van het theater, aangezien de stalen hoofddraagconstructie niet voldeed aan de geldende eisen van brandwerendheid.

2.20.

Bij brief van 10 oktober 2011 heeft Strabag c.s. BTB verzocht om de bouwtijd te verlengen, aangezien zij verwacht dat een ernstige vertraging in de voortgang van de werkzaamheden zal ontstaan. In bedoelde brief staat onder meer het volgende vermeld:
“(…) Naar aanleiding van de werkvergadering/coördinatievergadering en de daarna gehouden bouwvergadering op 5 oktober 2011 is ons voorlopig duidelijk geworden dat er vermoedelijk een ernstige vertraging gaat ontstaan in de voortgang van de werkzaamheden.

De vertraging wordt grotendeels veroorzaakt door de firma HOMIJ. Wij hebben de firma HOMIJ daarop aangesproken en aangeschreven in overeenstemming met onze coördinatieverplichting (…)

Wij verzoeken u dringend om onze bouwtijd te verlengen. (…)”.

2.21.

Voorts heeft de heer [D] , (projectleider bij Züblin en hierna “ [D] ” genoemd), de Gemeente bij e-mailbericht van 10 oktober 2011 een aangepaste (detail)planning voor de oplevering van het theater toegezonden, waarbij ervan wordt uitgegaan dat de oplevering van het theater in de periode tussen 13 en 27 januari 2012 gefaseerd zal plaatsvinden.

2.22.

Bij brief van 18 oktober 2011 heeft Strabag c.s. de Gemeente verzocht de bouwtijd te verlengen overeenkomstig de hiervoor onder 2.21 genoemde aangepaste planning van 10 oktober 2010.

2.23.

De Gemeente is met de door Strabag c.s. verzochte termijnverlenging niet akkoord gegaan.

2.24.

Bij brief van 28 november 2011 heeft de heer [A] (directeur Projectbureau Binnenstad en hierna ook “ [A] ” genoemd), namens de Gemeente Züblin in gebreke gesteld en voorts onder meer het volgende geschreven:

“(…) Inzake het project Theatercomplex is gebleken dat u de opleverdatum van 6 december 2011 niet kunt halen. Hierdoor komt u toerekenbaar tekort in uw verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst. (…)

Nu tijdige en correcte nakoming van de overeenkomst van uw kant niet het geval zal zijn, ben ik namens de gemeente genoodzaakt u hierbij in gebreke te stellen en u aansprakelijk te stellen voor de door de gemeente te lijden (in)directe schade als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming. (…)

Daarnaast zal de gemeente met ingang van 7 december 2011 aanspraak maken op de korting ex artikel 3.9 van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst. Deze bedraagt € 6.000,00 per werkdag voor de periode7 december 2011 – 31 december 2011 en € 8.000,00 per werkdag voor de periode daarna. (…).”

2.25.

Bij brief van eveneens 28 november 2011 heeft [A] namens de Gemeente Strabag in gebreke gesteld en voorts onder meer het volgende geschreven:

Daarnaast zal de gemeente met ingang van 7 december 2011 aanspraak maken op de korting ex artikel 3.5 van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst. Deze bedraagt € 8.000,00 per werkdag voor de periode 7 december 2011 – 7 januari 2012 en € 10.000,00 per werkdag voor de periode daarna. (…).”

2.26.

Bij brief van 2 december 2011 heeft Strabag c.s. de Gemeente een nieuwe geïntegreerde planning toegezonden, waarin ervan wordt uitgegaan dat de oplevering van het theater gefaseerd zou plaatsvinden in de periode januari tot en met maart 2012.

2.27.

Bij brief van 8 december 2011 heeft Züblin wederom onder meer aanspraak gemaakt op termijnverlenging.

2.28.

Medio januari 2012 voldeed de stalen hoofdconstructie aan de brandveiligheidseisen en is de geldende bouwstop door de afdeling Bouw en Woningtoezicht van de Gemeente opgeheven.

2.29.

Omstreeks januari 2012 is de door de Gemeente gecontracteerde Jezet Seating gestart met de montage van de theaterstoelen op het balkon in de grote zaal.

Daarbij werd een maatvoeringsfout geconstateerd waardoor de beenruimte tussen de voorste stoelen en de balkonrand zodanig klein was dat de stoelen op de voorste rij van het balkon niet konden worden gebruikt.

2.30.

Bij brief van 10 januari 2012 heeft Strabag c.s. van de Gemeente stagnatieschade gevorderd.

2.31.

In een e-mailbericht van 13 januari 2012 heeft [B] namens de Gemeente Strabag c.s. onder meer het volgende geschreven:
“(…) We hebben gisteren met elkaar gesproken over de latere oplevering van het theater. (…)Afgesproken is dat we de komende twee á drie weken gebruiken om te proberen er uit te komen. (…)”.

2.32.

In een e-mailbericht van 12 maart 2012 heeft [B] namens de Gemeente Strabag c.s. onder meer het volgende geschreven:

“(…) Vandaag hebben de bouwdirectie en ik een ronde door het gebouw gemaakt om te controleren wat de voortgang is. (…)

Twijfelde ik vorige week nog sterk aan een oplevering op 22 maart, met de kennis van vandaag denk ik dat zelfs 29 maart een utopie is. (…)

Mij bekruipt het gevoel dat met de komst van de vaststellingsovereenkomst de druk bij Strabag om snel op te leveren verdwenen is en men er van uit gaat dat ‘het wel goed zal komen’. Het lijkt ons beter om de vaststellingsovereenkomst maar even te laten voor wat hij is en ons eerst te richten op de voortgang en de kwaliteit van het af bouwwerk. (…)”.

2.33.

Bij e-mailbericht van 14 maart 2012 heeft [B] namens de Gemeente Strabag c.s. onder meer het volgende geschreven:

“(…) Wij willen nu eerst meer duidelijkheid van [C] hebben (en actie zien!) voordat wij een deal sluiten over de vertraging. (…)”.

2.34.

Bij brief van 15 maart 2012 heeft BTB Züblin onder meer geschreven dat op basis van de op 13 maart 2012 geconstateerde stand van het werk op 22 maart 2012 geen sprake kan zijn van oplevering van het werk zoals in de aannemingsovereenkomst afbouw is bepaald en dat de oplevering nog niet door de opdrachtgever kan worden geaccepteerd.

2.35.

In een e-mailbericht van 28 maart 2012 heeft [C] de Gemeente hierop onder meer het volgende geschreven:

“(…) Ik ga niet ontkennen dat er veel werk gedaan moet worden om het gebouw opleveringsgereed te maken. Wij zijn met alle middelen bezig om het voor elkaar te krijgen. (…)

Er is gisteren door [F] met 34 man gewerkt aan afwerking Derakowanden en met 5 man aan de parketvloer (inclusief luiken maken in de toneelvloer).

Afgelopen nacht is er met 9 man gewerkt aan wanden en vloerafwerkingen. De schilder heeft gewerkt tot 21.00 uur. (…)”.

2.36.

Bij e-mailbericht van 29 maart 2012 heeft de heer [G] (hierna: [G] ) van BTB Strabag c.s. onder meer het volgende geschreven:

“(…) In aansluiting op diverse e-mails en het mondelinge overleg van vanmorgen over de oplevering van de

bouwkundige werken van het theatercomplex in Nieuwegein bevestig ik hierbij dat de opdrachtgever akkoord

gaat met het uitstel van de oplevering van de bouwkundige casco en afbouwwerken. Daarmee is oplevering

op 30 maart 2012 definitief vervallen.

Om Strabag / Züblin de gelegenheid te geven het contractuele werk oplevering gereed aan te kunnen bieden

is afgesproken om de oplevering plaats te laten vinden op donderdagmiddag 5 april 2012 om 16.00 uur in de

bouwkeet van Züblin. Wij vragen nadrukkelijk aan jullie als aannemer dat het werk dan inderdaad

opleveringsgereed is. BTB zal z.s.m. de opleverlijsten (in concept) aan Züblin overhandigen, opdat jullie de

gelegenheid krijgen ook deze (enkele honderden) punten alvast zoveel mogelijk af te handelen.

De opdrachtgever heeft toegezegd de vaststellingsovereenkomst op het punt van de uiterste

opleveringsdatum te zullen aanpassen. De aangepaste tekst van deze overeenkomst wordt z.s.m. aan Züblin

voorgelegd. (…)”.

2.37.

Vervolgens heeft [B] namens de Gemeente Strabag c.s. bij e-mailbericht van eveneens 29 maart 2012 onder meer het volgende geschreven:

“(…) Zoals gisteren met [C] besproken, stuur ik jullie de bijgewerkte tekst van de vaststellingsovereenkomst. (…) De opleverdatum heb ik op basis van de vandaag ontvangen informatie op 5 april 2012 gezet (behalve de 4 verdieping die in mei 2012 wordt opgeleverd). Dit is dus gewijzigd ten opzichte van de vorige versie, waar nog 29 maart 2012 stond.

Als datum waarop de overeenkomst getekend wordt, heb ik 4 april 2012 ingevuld. Burgemeester [Burgermeester] zou dinsdag 3 april kunnen tekenen, waarna wij er voor kunnen zorgen dat de overeenkomst op 4 april bij jullie ligt ter ondertekening. (…)”.

Als bijlage bij dit e-mailbericht is een concept vaststellingsovereenkomst versie

29 maart 2012 meegezonden, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“(…)Ter finale beslechting van het geschil tussen partijen komen zij het volgende overeen:

1. Alle verplichtingen die partijen door middel van deze vaststellingsovereenkomst met elkaar aangaan over de periode van 6 december 2011 tot de nieuwe opleveringsdatum van uiterlijk 5 april 2012, worden geacht uitdrukkelijk en uitputtend in deze vaststellingsovereenkomst te zijn vastgelegd. Met een oplevering op 5 april wordt hier en verderop in deze overeenkomst bedoeld de oplevering van het gehele theater, met uitzondering van de afbouw van de 4de verdieping. De oplevering van de 4de verdieping zal in overleg tussen opdrachtgever en aannemer plaats vinden in mei 2012.

2. Opdrachtgever doet uitdrukkelijk afstand van iedere aanspraak op de contractuele kortingen en/of op (in)directe schadevergoeding vanwege de vertraging van de oplevering ten gunste van aannemer die zulks aanvaardt, mits de oplevering uiterlijk op 5 april 2012 plaatsvindt. (…)

3. Aannemer doet uitdrukkelijk afstand van iedere aanspraak op betaling en/of verrekening van bouwtijdverlenging en de kosten van bouwvertraging die hij als gevolg daarvan heeft gemaakt, ten gunste van opdrachtgever die zulks aanvaardt. (…)

4. Partijen komen overeen dat de oplevering van het theater uiterlijk op 5 april 2012 zal plaatsvinden. (…)”.

2.38.

Op of omstreeks 5 april 2012 hebben Strabag c.s. en BTB een rondgang over de bouwplaats gemaakt.

2.39.

Vervolgens heeft [A] namens de Gemeente Strabag c.s. bij brief van 10 april 2012 onder meer het volgende geschreven:

“(…) Naar aanleiding van uw verzoek op 5 april 2012 om de bouwkundige oplevering uit stellen tot maandag 23 april 2012, bevestigen wij hierbij de stand van zaken en de voorwaarden die wij stellen om aan uw verzoek gehoor te kunnen geven.

Wij hebben op donderdag 5 april 2012 samen vastgesteld dat het theater nog niet opleveringsgereed is. Geconstateerd is dat tenminste de volgende onderdelen niet klaar zijn: buitenplafonds, natuursteenvloer, Deraco-wanden, traptreden in de foyer, BK-atelier, baliegebied, plafonds toiletten, kozijnen, balkon grote zaal, balkon kleine zaal. Bovendien heeft de opleveringsschoonmaak nog niet plaatsgevonden en bevatten de concept-opleverlijsten een groot aantal gebreken/opleverpunten. U heeft tijdens de rondgang bevestigd dat de verantwoordelijkheid voor de vertraging volledig bij Strabag ligt en dat u alles op alles zult zetten om het gebouw op 23 april 2012 klaar te hebben om het in uw woorden 'Spic and Span' op te leveren.

Als opdrachtgever zijn wij uiteraard zeer teleurgesteld in de verdere vertraging. Wij gaan dan ook niet akkoord met deze vertraging, maar zien ook wel in dat u nog een aantal dagen nodig hebt om uw werkzaamheden af te maken. Wij hebben dan ook geen andere keus dan (onder protest) mee te werken aan een oplevering op 23 april

2012. Wel stellen wij daarbij enkele voorwaarden die hieronder nader staan omschreven.

Wij hebben op 5 april afgesproken dat op 23 april 2012 niet alleen de resterende werkzaamheden klaar zullen zijn, maar ook een groot deel van de opleverpunten. Uw toezegging dat op 23 april 2012 meer dan 90% van de opleverpunten verholpen zal zijn, juichen wij toe, maar zien wij als ambitieus. Wij stellen dat op 23 april 2012

80 % van alle (tot nu toe) opgeschreven opleverpunten klaar moet zijn, dit ter beoordeling van de bouwdirectie. Deze eis ligt dus een stuk lager dan de door u gedane toezegging, maar wij vinden dat deze 80% ook echt gehaald zal moeten worden. Wij vinden dit zo belangrijk dat wij een financiële penalty willen koppelen

aan het halen van deze 80% en wel een bedrag van € 100.000 excl. btw.

Wanneer blijkt dat op 23 april 2012 minder dan 80% van de opleverpunten klaar is, ontvangt de opdrachtgever van Strabag € 100.000 excl. btw, zonder dat dit invloed heeft op andere kortingen/boetes, verrekeningen, aanneemsommen, enz. enz. Deze penalty is direct opeisbaar. (…)

De door ons in deze brief beschreven stand van zaken en de beschreven voorwaarden staat grotendeels los van de vaststellingsovereenkomst, zoals wij die de afgelopen weken hebben besproken. Of er wel of niet een

vaststellingsovereenkomst komt, hangt voor een deel af van de voortvarendheid waarmee u de resterende werkzaamheden uitvoert. Zoals u weet ligt de conceptvaststellingsovereenkomst momenteel ter goedkeuring bij het college van B&W. Dit college beslist binnenkort over de vaststellingsovereenkomst.

Wij verzoeken u om uiterlijk woensdag 11 april 2012 uw plan van aanpak in te dienen (zoals toegezegd op 5 april) en in te stemmen met onze voorwaarden zoals die in deze brief zijn opgenomen. (…)”.

2.40.

Bij e-mailbericht van 16 april 2012 heeft [B] de Gemeente Strabag c.s. het volgende geschreven, voor zover van belang:

“(…) Zoals vanochtend al telefonisch besproken, bevestig ik hierbij dat de opdrachtgever niet akkoord zal gaan met de concept-vaststellingsovereenkomst zoals die er nu ligt (versie d.d. 29 maart 2012).

De reden is dat de gemeente vindt dat een verdere vertraging (dan 29 maart 2012) niet straffeloos mag

plaatsvinden. Strabag/Züblin is vroegtijdig gewaarschuwd en heeft begin van dit jaar voldoende gelegenheid gehad om met extra inspanning het werk sneller op te leveren. (…)”.

2.41.

Op 24 april 2012 zijn Strabag c.s. en de Gemeente een Afsprakenlijst oplevering theater overeengekomen, waarin onder meer het volgende is bepaald:
“(…)Opleverlijsten

De bouwdirectie heeft de afgelopen tijd een pakket van opleverlijsten gemaakt. Een klein deel van het gebouw (waaronder de gevels) is nog niet opgenomen. De resterende oplevering van het gebouw (waaronder de gevels) is nog niet opgenomen. De resterende opleverlijsten zullen zo snel mogelijk gemaakt worden en aan het pakket worden toegevoegd. Tot en met 23 april 2012 is circa 50% van alle opleverpunten afgehandeld. Deze 50% is door de bouwdirectie op de opleverlijsten aangemerkt als klaar.

Prioritering van de resterende opleverpuntenVan de resterende 50% opleverpunten is afgesproken dat deze door de bouwdirectie voorzien worden van een prioritering. De opleverpunten die essentieel zijn voor de eerste voorstelling op 15 mei 2012 (en het gebruik van het theater door de Kom gedurende de periode 15 mei – eind mei 2012), krijgen de benaming “Prioriteit 1”, evenals andere opleverpunten die snel te verhelpen zijn. De groep “Prioriteit 1” zal ca. 30% van alle tot op heden opgeschreven opleverpunten betreffen met een minimum van 28%, gerekend in aantallen opleverpunten (in nummers # dus).

De opleverpunter die aanzienlijke levertijd vergen (> 6 weken) vormen de groep met ”Prioriteit 3”. Deze groep mag echter niet groter zijn dan 5% van alle tot op heden opgeschreven opleverpunten (gerekend in aantallen opleverpunten, in nummers # dus).

Alle andere opleverpunten krijgen de benaming “Prioriteit 2”. Deze groep zal dus ca. 15% van alle tot op heden opgeschreven opleverpunten betreffen. (…)

Planning

De opleverpunten met “Prioriteit 1” wordenallemaaluiterlijk 3 mei 2012 door Strabag/Züblin afgehandeld/hersteld/enz. Of ze voldoende zijn afgehandeld is ter beoordeling van de Bouwdirectie. Wanneer Strabag/Züblin er in slaagt om al deze opleverpunten op 3 mei 2012 klaar te hebben, zal de opdrachtgever het gebouw accepteren en wordt 23 april 2012 als opleverdatum aangehouden. Er wordt dan dus met terugwerkende kracht opgeleverd op 23 april 2012. Lukt het Strabag/Züblin niet, dan geldt de korting uit de aannemingsovereenkomsten en betaalt Strabag/Züblin deze korting per direct aan de opdrachtgever. (…)

De opleverpunten met “Prioriteit 2” worden allemaal uiterlijk 30 mei 2012 door Strabag/Züblin afgehandeld/hersteld/enz. Of ze voldoende zijn afgehandeld is ter beoordeling van de bouwdirectie. Wanneer Strabag/Züblin er in niet slaagt om al deze opleverpunten op 30 mei 2012 klaar te hebben, betaalt Strabag/Züblin per direct een penalty van € 100.000,00 (excl. BTW) aan de opdrachtgever. Deze penalty heeft geen invloed op de eventuele korting/boete uit de aannemingsovereenkomsten. (…)”.

2.42.

Op 2 mei 2012 hebben Strabag en de Gemeente een proces-verbaal van Oplevering casco theatercomplex ondertekend, waarbij onder meer is overeengekomen dat de oplevering van het theater met terugwerkende kracht zal geschieden per 23 april 2012. Voort is in het proces-verbaal onder meer het volgende overeengekomen:
“(…) Ondergetekenden verklaren dat op 1 mei 2012 is vastgesteld dat de hierboven genoemde werkzaamheden (…) thans voor 98 % is gerealiseerd en beëindigd door de Aannemer. (…)

Voor alle af te handelen opleverpunten, zoals aangegeven op bijgevoegde Staten van Oplevering (casco +afbouw gecombineerd), geldt dat tussen de opdrachtgever en de aannemer bindende afspraken, betreffende prioritering in de af te handelen opleverpunten en de planning per prioriteringscategorie, zijn gemaakt. Deze afspraken zijn vastgelegd in de door opdrachtgever en aannemer ondertekende en onlosmakelijk met dit Proces Verbaal van Oplevering verbonden afsprakenlijst, versie 2 mei 2012 en het verslag gang van zaken d.d. 1 mei 2012 oplevering casco en afbouw Theater. De prioritering van afhandeling van de opleverpunten is vastgesteld in de Staten van Oplevering. (…)

Per 23 april 2012 gaat de onderhoudstermijn van 6 maanden in met als einde onderhoudstermijn 23 oktober 2012. (…)”

2.43.

Eveneens op 2 mei 2012 hebben Züblin en de Gemeente een proces-verbaal van Oplevering afbouw theatercomplex ondertekend, waarbij onder meer is overeengekomen dat de oplevering van het theater met terugwerkende kracht zal geschieden per 23 april 2012. Voorts is in het proces-verbaal onder meer het volgende overeengekomen:

“(…) Ondergetekenden verklaren dat op 1 mei 2012 is vastgesteld dat de hierboven genoemde werkzaamheden (…) thans voor 96 % is gerealiseerd en beëindigd door de Aannemer. Het voorgaande is gebaseerd op het feit dat bijgevoegde Staten van Opleveringen weergeven dat 50/60 % van de opleverpunten afgehandeld zijn. (…)

De opdrachtgever en de aannemer komen met het ondertekenen van dit Proces Verbaal van Oplevering overeen dat de uiterste datum van de bankgarantie ten bedrage van € 342.724.00 wordt verlengd van 30 juni 2012 naar 30 oktober 2012.

2.44.

Bij de hiervoor onder 2.42 en 2.43 genoemde processen-verbaal van 2 mei 2012 zijn voorts opnamestaten gevoegd, gedateerd 23 april 2012, die door Strabag c.s. en de Gemeente zijn ondertekend.

2.45.

Bij de hiervoor onder 2.42 en 2.43 genoemde processen-verbaal van 2 mei 2012 is een Kort verslag gang van zaken d.d. 1 mei 2012 oplevering casco en afbouw Theater (hierna: kort verslag) gevoegd, dat door Strabag c.s. en de Gemeente is ondertekend en waarin voor zover van belang het volgende is vermeld:

“(…) Controle daarvan door Btb op maandag d.d. 1 mei 2012, met als insteek ’s middags om 18:00 met opgeschoonde Staten van Oplevering op te leveren (dus een correcte weergave van de stand afhandeling opleverpunten), gaf aan dat niet circa 80% van de opleverpunten gereed is maar slechts 50/60%.

Uit de controle bleek dat 20/25% van de door ZUB als afgehandeld aangemerkte opleverpunten in werkelijkheid niet afgehandeld of onvoldoende afgehandeld was, dan wel niet voldeed aan de door Btb gehanteerde norm.

Gisteren d.d. 1 mei 2012 is tussen ZUB en Btb in de namiddag uitvoerig overleg gepleegd en aansluitend een rondgang gedaan waarbij steeksproefsgewijs langs een aantal opleverpunten uit de hiervoor genoemde groep van 20/25% is gelopen. (…)”.

2.46.

Voorts is bij de hiervoor onder 2.42 en 2.43genoemde processen-verbaal van 2 mei 2012 een Afsprakenlijst versie d.d. 2 mei 2012 gevoegd (hierna ook: de afsprakenlijst), die door de Gemeente en Strabag c.s. is ondertekend en die onderdeel is van de processen-verbaal. In de afsprakenlijst is onder meer het volgende vermeld:

“(…)Situatie

Op 23 en 26 april 2012 was overeengekomen dat Strabag/Zublin 80% van de rest-/ opleverpunten voor 1 mei 2012 zou hebben afgehandeld. De stand per 1 mei 2012 is echter dat slechts 60% van de rest-/opleverpunten is afgehandeld. Op grond daarvan zijn de afspraken zoals gemaakt op 23 en 26 april 2012 niet meer van toepassing, zie bijlage: Theatercomplex – Afsprakenlijst opleveringtheater d.d. 26 april 2012 definitief.

Puntsgewijs de situatie op 1 mei 2012:

* Strabag/Züblin heeft de op 23 en 26 april gemaakte afspraak betreffende afhandeling van de rest- / opleverpunten niet gerealiseerd. Niet 80% maar slechts 60% van de rest-/opleverpunten zijn afgehandeld.* Strabag/Züblin stelt desondanks de resterende opleverpunten uiterlijk 30 mei 2012 af te handelen, Dit met uitzondering van 5% van alle, tot op heden opgeschreven, rest- /opleverpunten. Deze 5% houdt verband met benodigde leveringstermijnen voor materialen. (…)

* De Kom wenst vanaf 15 mei 2012 de grote zaal te gebruiken.

Gemeente stelt zich op het standpunt dat indien 30 mei 2012 niet gehaald wordt opnieuw een korting van toepassing is. De hoogte van de kortingsbedragen komen overeen met de kortingsbedragen uit de aannemingsovereenkomsten die verband houden met de oplevering.

Afspraken

Planning

Op 2 mei 2012 wordt het opleverprotocol getekend, uitgaande dat het opleverprotocol gereed is voor ondertekening. De datum 23 april 2012 wordt als opleverdatum aangehouden.

De opleverpunten met “Prioriteit 2” wordenallemaaluiterlijk 30 mei 2012 door Strabag/Züblin afgehandeld/hersteld/enz. Of ze voldoende zijn afgehandeld is ter beoordeling aan de bouwdirectie. Wanneer Strabag/Züblin er niet in slaagt om al deze opleverpunten op 30 mei 2012 klaar te hebben, komen partijen overeen dat er dan opnieuw een korting van toepassing is, gelijk de korting uit de aannemingsovereenkomsten en als ware er nog niet opgeleverd. (…)”.

2.47.

De eerste voorstellingen in theater de Kom waren gepland vanaf 15 mei 2012.

2.48.

Bij brief van 30 mei 2012 heeft de Gemeente aanspraak gemaakt op een korting van € 18.000,-- per dag vanaf 30 mei 2012.

2.49.

Op 30 mei 2012 is de stand van zaken op die datum door de Gemeente vastgelegd in de opleverstaat van 30 mei 2012.

2.50.

Bij brief van 8 juni 2012 heeft [A] namens de Gemeente onder meer het volgende geschreven:

“(…) ‘Tijdens de bouwkundige oplevering van het theater (op 2 mei 2012) is de afspraak vastgelegd dat Strabag/Züblin op 30 mei 2012 tenminste 95% van de opleverpunten klaar zou hebben.

Omdat het afvinken van de opleverpunten enkele dagen achterliep op de laatste werkzaamheden, hebben wij op 30 mei 2012 Strabag/Züblin èn de bouwdirectie de gelegenheid gegeven om gedurende vier werkdagen de definitieve stand van 30 mei 2012 op te nemen. Deze opname is op 5 juni 2012 afgerond.

Op 6 juni 2012 heeft nog een laatste controle over en weer plaatsgevonden waarna de conclusie getrokken is dat Strabag/Züblin er niet in geslaagd is om de 95% te halen. Conform het door beide partijen getekende proces verbaal van oplevering/opleverprotocol van 2 mei 2012, geldt er nu vanaf 30 mei 2012 een korting/boete die gelijk is aan de in de aannemingsovereenkomsten vastgelegde kortingsbedragen.

Dit betekent dat de opdrachtgever rekening houdt met een korting van € 18.000 per werkdag, te rekenen vanaf 30 mei 2012. (…)”.

2.51.

Bij e-mailbericht van 26 juni 2012 heeft de projectleider van Züblin de heer [H] de Gemeente een Plan van Aanpak Afwikkeling opleveringspunten en herstel/verbeterwerkzaamheden voor de esthetische afwerking van het theater gezonden, waarin onder meer wordt vermeld:

“(…) Het is Züblin eraan gelegen om de restpunten van de opnamelijsten eind week 30 gereed te hebben. De punten die buiten [F] vallen willen wij voor eind week 28 afronden. (…)”.

2.52.

Bij e-mailbericht van 13 juli 2012 deelt de Gemeente aan Strabag c.s. mee dat op 13 juli 2012 ongeveer 82% van de gebreken is hersteld. Bij genoemd e-mailbericht zitten calculatie- en opnamestaten gevoegd.

2.53.

Bij e-mailbericht van 19 augustus 2012 heeft de Gemeente Strabag c.s. onder meer geschreven dat op 9 augustus 2012 met Strabag c.s. is afgesproken dat zij tot 20 augustus 2012 aan het gebouw en de opleverpunten mag werken.

2.54.

Na 20 augustus 2012 heeft de Gemeente Strabag c.s. niet meer toegelaten tot het verrichten van werkzaamheden. Partijen hebben vervolgens onderhandeld over de afkoop van de nog resterende (opleverings)gebreken.

2.55.

Op 29 augustus 2012 wordt de stand van het werk door de Gemeente vastgelegd in opnamelijsten van diezelfde datum.

2.56.

Op 6 september 2012 heeft ABC Managementgroep B.V. (hierna: ABC) op verzoek van de Gemeente een rapport uitgebracht waarin wordt geconcludeerd dat de in de opnamestaat van 29 augustus 2012 vermelde gebreken terecht zijn gemeld en niet voldoen aan uitgangspunten die men aan de desbetreffende onderdelen redelijkerwijs mag stellen.

2.57.

Omstreeks mei 2013 hebben partijen betreffende de nog resterende (oplever)gebreken een schikking bereikt, inhoudende dat Strabag c.s. de Gemeente een bedrag van € 217.566,80, inclusief opslagen en exclusief BTW, dient te betalen. Dit bedrag is tot op heden nog niet door Strabag c.s. aan de Gemeente voldaan.

2.58.

In de periode vanaf het begin van 2013 tot omstreeks mei 2014 is tussen Strabag c.s. en de Gemeente gecorrespondeerd over het al dan niet bestaan van gebreken in de parkeergarage P6 betreffende het verfsysteem, scheurvorming in de (dek)vloer, lekkages van de parkeergarage P6 naar de commerciële ruimten in de plint. Tevens heeft in genoemde periode correspondentie plaatsgevonden over het bestaan van gebreken in het theater, waaronder de wormvorming onder de gietvloeren van het theater.

2.59.

Bij brief van 12 september 2013 heeft [A] namens de Gemeente Strabag c.s. onder meer gesommeerd om de gebreken betreffende de parkeergarages P6 (inzake het verfsysteem, lekkages en scheurvorming betonvloer) binnen veertien dagen te herstellen. In bedoelde brief wordt het volgende vermeld, voor zover van belang:
“(…) Voor wat betreft de discussie over het in parkeergarage P6 aangebrachte verfsysteem wijzen wij u op de met u gevoerde correspondentie en op het rapport van COT van 17 mei 2013. Voorts bestaan er op diverse plekken lekkages in de parkeergarages P4, 5 en 6. De lekkages van de parkeergarage P6 naar de commerciële ruimten in de plint, te weten City Kabab House, Goya, De Burgemeester, La Cubanita en Subway, zijn urgent en hinderlijk voor de bedrijfsvoering van de gebruikers. Daarnaast is na oplevering een (constructieve) scheur in de vloer ontstaan ter plaatse van de vloerrand bij de kruising van de stramienen PI3 / PK / PJ, dit is één van de hellingbanen in de parkeergarageP4/5.

De boete wegens te late oplevering van parkeergarage P6 beloopt in ieder geval een bedrag van € 360.000,-. U wordt hierbij nogmaals aangemaand c.q. gesommeerd om dit bedrag aan de gemeente te voldoen binnen 14 dagen na heden. (…)”.

2.60.

Hierop heeft Strabag c.s. de Gemeente bij brief van 23 september 2013 gereageerd.

2.61.

Bij brief van 10 oktober 2013 heeft [A] (projectdirecteur van de Gemeente) namens de Gemeente Strabag c.s. onder meer het volgende geschreven:

“(…)Verfsysteem P6

Wanneer u het niet eens bent met de door COT aangedragen bewijslast en de gehanteerde onderzoeksmethode wil ik u verzoeken schriftelijk opgave te doen n de wijze waarop het onderzoek wat u betreft dan wel zou moeten worden uitgevoerd. Wanneer de gemeente en Strabag/Züblin het eens zijn over de wijze waarop het onderzoek moet worden uitgevoerd, kan de gemeente opdracht verstrekken. (…)

Lekkages P4/5/6

Naar aanleiding van punt 2 uit de bijgevoegde mail aan [C] van 17 april 2013 zijn in opdracht van Strabag/Züblin door Panco diverse naden afgekit om toekomstige lekkages te voorkomen. Panco heeft tevens naden afgedicht langs de verstopte afvoeren op de 13e verdieping. Aangezien een waterdichte afwerking tot de leveringsomvang van Strabag/Züblin behoort is het niet correct te veronderstellen dat enig bewijs van schuld aan de zijde van Strabag/Züblin niet zou zijn geleverd. (…)

Het klopt dat er 27 juli 2013 geen meldingen meer zijn geweest van lekkages en wij hopen dan ook dat het probleem hiermee verholpen zal zijn. Aangezien de kans op lekkages in de zomer een stuk lager is dan in de winter zal ook hier de tijd uitwijzen of het probleem ook daadwerkelijk is opgelost.

Scheurvorming

De heer [I] heeft middels de bijgevoegde mail van 3 mei 2013 Strabag/Züblin herinnerd aan het feit dat de gehanteerde werkwijze voor het oplossen van de problematiek niet akkoord was. Nadien is er door Strabag/Züblin geen enkele actie meer ondernomen. Het doorzagen van de prefab band kan wat ons betreft meegenomen worden In het door Strabag/Züblin op te stellen Plan van Aanpak. (…)”.

2.62.

Bij brief van 17 april 2014 heeft de Gemeente Strabag c.s. wederom gesommeerd de nog resterende gebreken te herstellen en voorts onder meer het volgende geschreven:

“(…) Vorig jaar hebben wij u geschreven over een aantal resterende gebreken in de parkeergarages P4/5/6. Wij wijzen u in dit verband onder meer op onze brieven van 12 september 2013 en 10 oktober 2013 waarin deze gebreken zijn benoemd en inhoudelijk zijn besproken, waaronder:

- verfsysteem P6;

- scheurvorming dekvloeren parkeergarage P6;

- lekkages van de parkeergarage P6 naar de commerciële ruimten in de plint.

In het theater resteren ook enkele punten, waaronder:

- revisiebescheiden zijn na de zesde controle door vertegenwoordiging van de opdrachtgever nog steeds niet volledig en correct aangeleverd (zie bijgevoegde email);

- ‘wormvorming’ onder de gietvloeren van het theater (…).

2.63.

Hierop heeft Strabag c.s. bij brief van 21 mei 2014 de Gemeente onder meer het volgende geschreven:

“(…) In het navolgende zullen wij nog kort ingaan op de overige door u gestelde gebreken/restpunten.

Wormvorming onder de gietvloeren van het theater

In de eerste plaats merken wij op dat het klopt dat wij op enig moment hebben aangegeven om de gietvloeren voor rekening van ons te willen laten dilateren. Echter wel onder de voorwaarde dat daarmee de door ons eerder verstrekte garantie van tafel is. De reden daarvoor is dat wij van oordeel zijn dat de problemen niet aan ons zijn te wijten, zie onder andere onze brieven d.d. 26 april 2013 en 24 juni 2013. (…)

Dat de vloer van de vierde verdieping niet is gedilateerd is juist. Dit is ook conform tekening en bestek waarin geen dilataties waren voorzien. In uw brief van 2 juli 2013 erkent u dit ook met zoveel woorden. U stelt dat een goede uitvoering impliceert dat wij hadden moeten bekijken in welke mate de vloeren gedilateerd hadden moeten worden. Kortom, de dilataties waren niet voorgeschreven maar wij hadden dat zelf moeten bedenken. (…)

Wij hebben uitdrukkelijk aangegeven die dilataties te moeten uitvoeren om aan onze garantieverplichting te kunnen voldoen. Als u dat vervolgens niet toestaat, dan zijn wij niet gehouden tot herstel.

De kosten van herstel (bestaande uit het wegsnijden van de “wormvorming”, het opnieuw gieten van het aldus weggesneden deel en het opnieuw aflakken) zijn te overzien. (…) Alsnog dilateren heeft weinig zin. De vloer is nu wel uitgewerkt. (…)

Scheurvorming dekvloeren parkeergarage P6

Het betreft hier haarscheuren zonder constructieve gevolgen. Wij hebben ABT uiteengezet dat, gelet op de aangebrachte haarspeldwapening, er niet gevreesd hoeft te worden dat een deel naar beneden komt. ABT deelt ons standpunt. Ondertussen is de dilatatie aan de bovenzijde tot de prefabband open gezaagd. Voorts is ook de dilatatie aan de onderzijde ingezaagd. Omdat de scheurvorming niet groter wordt is er eigenlijk geen probleem meer.

Wat nog gedaan kan worden is het doorzagen (dilateren) van de prefab band. Indien gewenst gaan wij daartoe over. (…)

Lekkages van de parkeergarage P6 naar de commerciële ruimten in de plint

De belangrijkste conclusie was echter dat wij na 27 juli 2013 niet meer hebben vernomen dat er nog nieuwe lekkages zouden zijn. In uw brief d.d. 10 oktober 2013 bevestigt u dat er na 27 juli 2013 inderdaad geen meldingen meer zijn geweest van lekkages.

Eind 2013 begin 2014 heeft ons een nieuwe melding van een lekkage bij restaurant Goya bereikt. Naar aanleiding daarvan hebben wij uitgebreid onderzoek gedaan naar de herkomst van deze lekkage. Een en ander is neergelegd in een rapportage, welke op 4 februari 2014 aan Nieuwegein is toegezonden.

Uit deze rapportage blijkt dat de lekkage wordt veroorzaakt door de plantenbakken met bamboe. (…)

Omdat de levering en realisatie van de plantenbakken met bamboe niet tot de contractuele verplichtingen van Strabag/Züblin behoorde, zijn wij voor de aldus opgetreden lekkage niet verantwoordelijk (de betreffende doorvoering/sparing is ook niet door ons gemaakt). (…)”.

3.Het geschil

In conventie:

3.1.

Strabag c.s. vordert na wijziging en vermindering van eis en bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de Gemeente te veroordelen tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst;

II. voor recht te verklaren dat het werk tenminste op 5 april 2012 als gereed en opgeleverd moet worden beschouwd;

III. voor recht te verklaren dat:

a) Strabag recht heeft op bouwtijdverlenging voor de periode van 15 november 2011 tot en met 23 april 2012, althans voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen periode;
b) Züblin recht heeft op bouwtijdverlenging voor de periode van 6 december 2011 tot en met 23 april 2012, althans voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen periode;
c) Strabag en Züblin ieder voor zich geen korting hebben verbeurd, althans dat de korting is gematigd tot 0, althans gematigd tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

IV. voor recht te verklaren dat de vorderingen van Strabag en Züblin op de Gemeente respectievelijk € 1.736.219,56 en € 3.568.303,90 bedragen;

V. de Gemeente te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het onderhavige vonnis aan Strabag te voldoen een bedrag van € 1.736.219,56, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2013 tot de dag van de voldoening;

VI. de Gemeente te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het onderhavige vonnis aan Züblin te voldoen een bedrag van € 3.568.303,90, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2013 tot de dag van de voldoening;

VII. de Gemeente te veroordelen in de proceskosten, alsmede in de nakosten, forfaitair berekend op € 131,00, te vermeerderen met € 68,-- voor het betekenen van het onderhavige vonnis, indien de Gemeente veertien dagen na het verzoek om in der minne aan het gewezen vonnis te voldoen in gebreke blijft.

3.2.

Strabag c.s. stelt daartoe – zeer kort en zakelijk weergegeven – dat de Gemeente de betalingstermijnen 13 en 14 van de aanneemsom afbouw ten bedrage van in totaal
€ 854.477,-- ten onrechte tot op heden onbetaald heeft gelaten. Verder stelt Strabag c.s. dat de Gemeente ten onrechte het na verrekening resterende bedrag aan meer- en minderwerk onbetaald heeft gelaten.

Voorts legt Strabag c.s. aan haar vorderingen ten grondslag, samengevat weergegeven, dat de uitvoering van de werkzaamheden grote vertraging heeft opgelopen wegens omstandigheden die aan de Gemeente als opdrachtgever zijn te wijten. Strabag c.s. heeft daardoor (vertragings)schade geleden die de Gemeente aan haar dient te vergoeden. Strabag c.s. heeft daarnaast recht op toekenning van een additionele bouwtijdverlenging, terwijl de Gemeente, nu de oorzaak van de vertraging aan haar te wijten is, geen korting mag toepassen wegens overschrijding van de opleveringstermijn, aldus nog steeds Strabag c.s.

3.3.

De Gemeente voert – eveneens kort en zakelijk weergegeven – het volgende verweer.

De Gemeente betwist dat Strabag c.s. aanspraak kan maken op bouwtijdverlenging, aangezien het werk door toedoen van Strabag c.s. zelf te laat is opgeleverd. Om die reden stelt de Gemeente recht te hebben op de in de aannemingsovereenkomsten overeengekomen korting. Daarnaast is Strabag c.s. een korting verschuldigd over de periode na oplevering. Verder betwist de Gemeente de meer- en minderwerkafrekening van Strabag c.s.

Op grond van het voorgaande stelt de Gemeente dat zij niet tot (gehele) betaling van de door Strabag c.s. gevorderde bedragen behoeft over te gaan. De Gemeente beroept zich in dit verband op opschorting en op verrekening van hetgeen zij aan Strabag c.s. zou zijn verschuldigd met een tegenvordering van haar op Strabag c.s., in verband waarmee zij de hierna onder 3.5 te noemen vordering in reconventie instelt.
Om dezelfde reden kan Strabag c.s. ook geen aanspraak maken op betaling van de wettelijke (handels)rente en buitengerechtelijke incassokosten, aldus nog steeds de Gemeente.

3.4.

Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In reconventie:

3.5.

De Gemeente vordert na vermindering, vermeerdering en aanvulling van eis, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. Strabag te veroordelen aan haar te voldoen een bedrag van € 2.947.993,20, exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van het ontstaan van deze vordering, althans vanaf 16 september 2011, althans 23 april 2012, althans vanaf 6 juli 2012, althans vanaf 16 oktober 2012, althans vanaf
29 januari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

II. Züblin te veroordelen aan haar te voldoen een bedrag van € 1.617.916,85, exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van het ontstaan van deze vordering, althans vanaf 16 september 2011, althans vanaf 23 april 2012, althans vanaf 6 juli 2012, althans vanaf 16 oktober 2012, althans

29 januari 2014, althans vanaf 18 juni 2014, tot aan de dag der algehele voldoening;

III. Strabag c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende c.q. presterende de ander zal zijn bevrijd, althans Strabag, althans Züblin, te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 217.566,80, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van het ontstaan van deze vordering, althans vanaf 23 april 2012, althans vanaf 18 juni 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. Strabag c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende c.q. presterende de ander zal zijn bevrijd, althans Strabag, althans Züblin, te veroordelen om de in punt 1077 van de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie en van eis in reconventie genoemde gebreken binnen drie maanden na betekening van het vonnis deugdelijk te herstellen, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat Strabag c.s., althans Strabag, althans Züblin met deugdelijk herstel in gebreke blijft;

subsidiair;

V. te verklaren voor recht dat Strabag c.s. hoofdelijk, althans Strabag, althans Züblin, is gehouden de betreffende Homij-posten, die in productie 173 bij akte houdende aanvulling van eis in reconventie van de Gemeente zijn gespecificeerd, aan de Gemeente te voldoen, na betaling van deze bedragen door de Gemeente aan Homij, een en ander te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, vanaf de datum van het ontstaan van de vordering van Homij, althans vanaf de dag der betaling aan Homij, althans veertien dagen na de dag der betaling van de Gemeente aan Homij, althans vanaf een zodanige datum als de rechtbank juist zal achten;

primair en subsidiair:

VI. Strabag c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.6.

De Gemeente stelt daartoe – onder verwijzing naar haar verweer in conventie zoals hiervoor onder 3.3 is weergegeven – dat het werk door toedoen van Strabag c.s. te laat is opgeleverd. Om die reden stelt de Gemeente recht te hebben op de in de aannemingsovereenkomsten overeengekomen korting op de aanneemsom. Daarnaast is Strabag c.s. volgens de Gemeente een korting verschuldigd over de periode na oplevering. Verder stelt de Gemeente dat Strabag c.s. ten onrechte niet goedgekeurd meerwerk in rekening heeft gebracht en dient nog een bedrag aan minderwerk in verband met Homij te worden verrekend. Tot slot is Strabag c.s. gehouden een aantal na de oplevering geconstateerde gebreken te herstellen, aldus nog steeds de Gemeente.

3.7.

Strabag c.s. voert verweer.

3.8.

Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

In conventie en in reconventie

4.1.

Gelet op de samenhang van de zaken
in conventie en in reconventieen de in die zaken door partijen betrokken stellingen, zal de rechtbank de beide zaken gezamenlijk behandelen.

4.2.

Ter beoordeling is allereerst de stelling van Strabag c.s. dat de Gemeente het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Strabag c.s. heeft gesteld dat de Gemeente zich in haar akte uitlating producties van 22 oktober 2014 niet alleen heeft uitgelaten over de door Strabag c.s. bij conclusie van dupliek in reconventie in het geding gebrachte producties, maar zich tevens (nogmaals) heeft uitgelaten over diverse bij partijen reeds bekende onderdelen van het geschil, aldus Strabag c.s.

4.3.

Nu Strabag c.s. evenwel bij de mondelinge behandeling ten pleidooie van

21 april 2015 in de gelegenheid is gesteld zich bij akte over de (eventuele) nieuwe stellingen van de Gemeente uit te laten en van deze mogelijkheid bij akte na pleidooi van 13 mei 2015 ook gebruik heeft gemaakt, is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. Er is dan ook geen grond om de akte van 22 oktober 2014 van de Gemeente terzijde te stellen.

4.4.

De rechtbank stelt vast dat de vordering in conventie onder meer ziet op de betaling door de Gemeente van het door Züblin in rekening gebrachte bedrag van € 854.477,=, exclusief BTW, betreffende de betaling van de 13de en 14de betalingstermijn. De Gemeente heeft niet weersproken dat zij genoemd bedrag aan Züblin is verschuldigd, zodat zij dit bedrag in beginsel aan Züblin dient te betalen, behoudens een gerechtvaardigd beroep op opschorting en verrekening met een eventueel bestaande tegenvordering van de Gemeente op Züblin en/of Strabag c.s.

4.5.

De Gemeente heeft in dat kader het verweer gevoerd – zeer kort en zakelijk weergegeven – dat zij niet is gehouden tot betaling van enig bedrag, nu Strabag c.s. jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de voor haar uit de aannemingsovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen, in welk verband zij een beroep heeft gedaan op verrekening met een (in reconventie ingestelde) tegenvordering. De Gemeente heeft Strabag c.s. in dit verband onder meer verweten dat de ruwbouw en afbouw van het theatercomplex niet tijdig is opgeleverd, dat Strabag c.s. het meer- en minderwerk onjuist heeft verrekend, dat Strabag c.s. niet gerechtigd is de zogenaamde Homij-posten in rekening te brengen en – tot slot – dat nog steeds gebreken aanwezig zijn die door Strabag c.s. dienen te worden hersteld.

4.6.

Gelet op de stellingen van partijen kan het onderhavige geding in vijf onderdelen worden gesplitst, te weten (I) het deel dat ziet op het recht op bouwtijdverlenging en/of korting, (II) het deel dat ziet op de verrekening van het meer- en minderwerk, (III) het deel dat ziet op de verrekening van meer- en minderwerk Homij (IV) het deel dat ziet op het herstel van nog bestaande gebreken en – tot slot – (V) de overige geschilpunten en vorderingen van partijen. De rechtbank zal deze onderdelen van het geschil aan de hand van de stellingen van partijen en het daarop gevoerde verweer hierna ook in die volgorde behandelen.

I. Recht op bouwtijdverlening en/of korting

4.7.

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet ter discussie staat dat er vertraging is ontstaan in de bouwtijd van (de ruw- en afbouw van) het theatercomplex en dat de oplevering niet tijdig heeft plaatsgevonden. Partijen verschillen echter wel van mening over (onder meer) de overeengekomen en uiteindelijke datum van oplevering van (de ruw- en afbouw van) het theatercomplex, over de vraag wie (Strabag c.s. of de Gemeente) ter zake van de vertraging een verwijt kan worden gemaakt, alsmede de daarmee samenhangende vraag of aanspraak kan worden gemaakt op verlenging van de bouwtijd en/of op korting op de aanneemsom.

Alvorens echter op deze en daarmee samenhangende geschilpunten in te gaan, ligt allereerst de meest verstrekkende stelling van Strabag c.s. in dit verband ter beoordeling voor. Strabag c.s. heeft zich namelijk op het standpunt gesteld dat partijen ter zake van de overschrijding van de bouwtijd en de daaruit voor partijen voortvloeiende rechten en verplichtingen een vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen. Vervolgens zal de rechtbank de overige geschilpunten, waaronder de reeds hiervoor aangeduide punten, beoordelen.

Vaststellingsovereenkomst

4.8.

Strabag c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat zij met de Gemeente op of omstreeks 12 januari 2012 (mondelinge) overeenstemming heeft bereikt over de financiële afwikkeling in verband met het overschrijden van de oorspronkelijke datum van oplevering op 6 december 2011. Partijen hebben vervolgens een vaststellingsovereenkomst gesloten, inhoudende dat de oplevering (uiteindelijk) zou plaatsvinden op 5 april 2012 en dat partijen over en weer geen aanspraak zouden maken op de uit de vertraging in de bouwtijd voortvloeiende (financiële) claims (bouwtijdverlenging c.q. korting op de aanneemsom), aldus Strabag c.s. Strabag c.s. heeft in dit verband onder meer verwezen naar het e-mailbericht van 13 januari 2012 en de bij het e-mailbericht van 29 maart 2012 als bijlage meegezonden concept vaststellingsovereenkomst (zie hiervoor onder 2.31 en 2.37).

4.9.

De Gemeente heeft gemotiveerd betwist dat tussen partijen een (mondelinge) vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen.

4.10.

De rechtbank passeert de stelling van Strabag c.s. dat partijen op 12 januari 2012 een mondelinge vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Strabag heeft haar stelling in dit verband onvoldoende onderbouwd. De door Strabag c.s. gedane verwijzing naar een e-mailbericht van 13 januari 2013 (zie hiervoor onder 2.31) kan haar niet baten. Uit laatstgenoemd e-mailbericht kan immers slechts worden afgeleid dat partijen hebben gesproken over een mogelijke regeling, maar hieruit kan geenszins worden afgeleid dat reeds op dat moment sprake was van een mondelinge vaststellingsovereenkomst. Ook aan de stelling van Strabag c.s., dat genoemd e-mailbericht een onjuiste weergave is van hetgeen door partijen is besproken, gaat de rechtbank voorbij. Gesteld noch gebleken is dat Strabag c.s. tegen de inhoud van genoemd e-mailbericht bezwaar heeft gemaakt, hetgeen onder de omstandigheden wel voor de hand had gelegen.

4.11.

Ter beantwoording is voorts de vraag of partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, inhoudende dat de oplevering van het theater zou plaatsvinden op 5 april 2012 en dat partijen over en weer geen aanspraak meer zouden maken op een korting op de aanneemsom en/of op bouwtijdverlenging.

4.12.

De rechtbank is van oordeel dat, ook indien en voor zover moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van Strabag c.s. dat op enig moment een (mondelinge) vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen met de door Strabag c.s. gestelde inhoud, hetgeen door de Gemeente overigens uitdrukkelijk wordt betwist, met de tot op heden in het geding gebrachte stukken niet is komen vast te staan dat is voldaan aan alle voorwaarden van die vaststellingsovereenkomst. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.13.

Strabag c.s. heeft ter onderbouwing van haar stelling dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen verwezen naar de concept vaststellingsovereenkomst die bij het hiervoor onder 2.37 genoemde e-mailbericht van 29 maart 2012 is gevoegd. De hiervoor bedoelde concept vaststellingsovereenkomst vermeldt onder meer dat partijen overeengekomen zijn dat de oplevering van het theater, met uitzondering van de afbouw van de 4de verdieping, uiterlijk op 5 april 2012 diende plaats te vinden. Anders dan Strabag c.s. is de rechtbank van oordeel dat uit genoemde concept vaststellingsovereenkomst, mede in aanmerking genomen de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs hieraan mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, genoegzaam kan worden afgeleid dat de daarin neergelegde afspraken slechts zouden gelden indien en voor zover was voldaan aan de voorwaarde dat de oplevering van het theater uiterlijk op 5 april 2012 zou plaatsvinden. Onder punt 2 van de concept vaststellingsovereenkomst wordt immers vermeld dat de opdrachtgever (de Gemeente) uitdrukkelijk afstand doet van iedere aanspraak op de contractuele kortingen en/of op (in)directe schadevergoeding vanwege de vertraging van de oplevering ten gunste van aannemer die zulks aanvaardt,
mitsde oplevering uiterlijk op 5 april 2012 plaatsvindt. Ook onder punt 4 wordt uitdrukkelijk vermeld dat de oplevering van het theater uiterlijk op 5 april 2012 zal plaatsvinden. In het licht van het voorgaande dient de stelling van Strabag c.s. dat de oplevering op 5 april 2012 niet als ontbindende of opschortende voorwaarde kan worden beschouwd, dan ook te worden gepasseerd.

4.14.

De rechtbank overweegt voorts dat met de in het geding gebrachte stukken en hetgeen door partijen over en weer is gesteld niet is komen vast te staan dat is voldaan aan de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen voorwaarde dat het theater op 5 april 2012 gereed was voor oplevering. Uitgangspunt is dat overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 10 lid 1 UAV 1989 het werk als opgeleverd wordt beschouwd, indien het overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 9 UAV 1989 is of geacht wordt te zijn goedgekeurd. Strabag c.s. heeft wel gesteld dat het werk op 5 april 2012 gereed was voor oplevering, maar uit de tot op heden in het geding gebrachte stukken kan niet worden afgeleid dat het werk na opneming door de Gemeente is goedgekeurd.

In het onderhavige geval is van belang dat de Gemeente Strabag c.s. bij brief van
10 april 2012 (zie hiervoor onder 2.39) uitdrukkelijk heeft geschreven dat partijen op 5 april 2012 hebben vastgesteld dat het theater nog niet opleveringsgereed was en dat afgesproken is dat de oplevering van het theater zou worden uitgesteld tot 23 april 2012. Verder wordt in bedoelde brief verwezen naar de door BTB opgestelde opnamelijsten met openstaande (oplever)punten die door de Gemeente als productie 126 bij de akte van 22 oktober 2014 in het geding zijn gebracht. Gesteld noch gebleken is dat Strabag c.s. op enigerlei wijze bezwaar heeft gemaakt tegen de inhoud van genoemde brief van de Gemeente noch tegen de hiervoor genoemde opnamelijsten. Indien en voor zover Strabag c.s. van mening was dat het theater op 5 april 2012 wel degelijk opleveringsgereed was, valt zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen dat zij tegen de hiervoor bedoelde constatering dat op 5 april 2012 nog niet kon worden opgeleverd geen bezwaar heeft gemaakt. Evenmin valt zonder een nadere toelichting te begrijpen dat Strabag c.s. indien zij van mening was dat het theater reeds op 5 april 2012 opleveringsgereed was, desalniettemin zonder enig voorbehoud op 2 mei 2012 de processen-verbaal van oplevering heeft ondertekend, waarin uitdrukkelijk wordt uitgegaan van een oplevering per 23 april 2012. Dat het theater op 5 april 2012 nog niet opleveringsgereed was blijkt bovendien uit genoemde processen-verbaal van 2 mei 2012. Blijkens meergenoemde door Strabag c.s. ondertekende processen-verbaal stonden op dat moment (2 mei 2012) nog meer dan 5.000 opnamepunten open. In het licht van het voorgaande is genoegzaam komen vast te staan dat het theater op 5 april 2012 niet gereed was voor oplevering.

4.15.

De stelling van Strabag c.s. in dit verband dat de op 5 april 2012 geconstateerde gebreken slechts esthetische gebreken betroffen, die een oplevering van het theater overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 9 lid 7 UAV 1989 niet in de weg stonden, wordt gepasseerd. Volgens voornoemde paragraaf kunnen kleine gebreken, die gevoeglijk vóór een nog volgende betalingstermijn kunnen worden hersteld, geen reden tot onthouding van goedkeuring zijn, mits zij een eventuele ingebruikneming niet in de weg staan. Een en ander laat evenwel onverlet dat de ingebruikneming ook kan worden belemmerd door de grote hoeveelheid van op zichzelf kleine gebreken en zodoende aan een oplevering in de weg kan staan. Nu Strabag c.s. de door de Gemeente in het geding gebrachte opnamelijsten van

5 april 2012 (overgelegd als productie 126 bij akte van 22 oktober 2014) verder onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, en voorts in aanmerking nemend de hoeveelheid opnamepunten die uit de door Strabag c.s. ondertekende processen-verbaal van 2 mei 2012 kunnen worden afgeleid, gaat de rechtbank aan de stelling van Strabag c.s. voorbij.

4.16.

De enkele omstandigheid dat de Gemeente op 29 maart 2012 met kennis van de hoeveelheid opleverpunten Strabag c.s. de concept vaststellingsovereenkomst heeft toegezonden leidt, anders dan door Strabag c.s. is gesteld, niet tot een ander oordeel. Daarbij weegt mee dat Strabag c.s. de Gemeente op 28 maart 2012 in het hiervoor onder 2.35 genoemde e-mailbericht onder meer heeft geschreven dat Strabag c.s. niet heeft ontkend dat er veel werk moest worden verricht om het theater opleveringsgereed te maken, maar zij heeft niet uitdrukkelijk aangegeven dat oplevering op 5 april 2012 niet meer tot de mogelijkheden behoorde. De Gemeente mocht er mede naar aanleiding van laatstgenoemde brief dan ook van uit gaan dat oplevering op 5 april 2012 nog steeds haalbaar was.

4.17.

De stelling van Strabag c.s. in dit verband dat de Gemeente door uiteindelijk geen uitvoering te geven aan de onderhandelingen in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld, treft evenmin doel, nu niet is gesteld en ook anderszins niet is gebleken dat de Gemeente ter zake de oplevering op 5 april 2012 een concrete toezegging is gedaan.

4.18.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat het theater op 5 april 2012 is opgeleverd dan wel gereed was voor oplevering. In het midden gelaten de vraag of de vaststellingsovereenkomst daadwerkelijk is tot stand gekomen, staat derhalve in ieder geval genoegzaam vast dat aan een van de voorwaarden van die vaststellingsovereenkomst niet is voldaan. Reeds daarom kan Strabag c.s. zich niet op nakoming van de in de vermeende vaststellingsovereenkomst vastgelegde afspraken beroepen.

4.19.

Een en ander leidt ertoe dat de
in conventiegevorderde nakoming van de vaststellingsovereenkomst hiervoor weergegeven onder 3.1 sub I dient te worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de hiervoor onder 3.1 sub II
in conventiegevorderde verklaring voor recht dat het theater op 5 april 2012 als gereed en opgeleverd moet worden beschouwd. Ook laatstgenoemde conventionele vordering dient te worden afgewezen.

De vertraging in de bouw van het theatercomplex

4.20.

Zoals reeds hiervoor is overwogen staat tussen partijen niet ter discussie dat er vertraging is ontstaan in de bouw van het theatercomplex en dat dientengevolge de overeengekomen bouwtijd is overschreden.

4.21.

Het geding tussen partijen spitst zich toe op de vraag aan wie van partijen de bouwtijdoverschrijding kan worden toegerekend en of dientengevolge aanspraak kan worden gemaakt op verlenging van de bouwtijd (volgens Strabag c.s.) of op een korting op de aanneemsom (volgens de Gemeente).

4.22.

Strabag c.s. heeft zich – samengevat – op het standpunt gesteld dat de opgelopen vertraging in de oplevering van het theatercomplex is ontstaan door oorzaken die voor rekening en risico van de Gemeente komen, zodat zij overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 8 lid 4 UAV 1989 aanspraak kan maken op bouwtijdverlenging. Volgens Strabag c.s. is de vertraging ontstaan door stagnatie in de door Homij te verrichten werkzaamheden, hetgeen voor rekening en risico van de Gemeente dient te komen. Verder is sprake geweest van een zodanige hoeveelheid meerwerk dat Strabag c.s. op die grond recht heeft op verlenging van de bouwtijd. Tot slot zijn er diverse bouwstops geweest die de bouw hebben vertraagd. Door de hiervoor weergegeven oorzaken kon van Strabag c.s. niet gevergd worden dat zij het werk binnen de overeengekomen bouwtijd zou opleveren, aldus nog steeds Strabag c.s. Strabag c.s. heeft in dit verband verwezen naar haar analyse van het bouwproces zoals uiteengezet in de Soll-Ist planning (door haar overgelegd als productie 81b).

4.23.

Daartegenover heeft de Gemeente aangevoerd dat Strabag c.s. jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de voor haar uit de aannemingsovereenkomsten voortvloeiende verplichting om het theatercomplex tijdig op te leveren. De Gemeente heeft aangevoerd dat vertraging op het kritieke pad ten aanzien van de oplevering van het theater is ontstaan door voor rekening van Strabag c.s. komende omstandigheden, waaronder onder meer de problemen inzake de brandwerende bekleding van de stalen hoofdconstructie, de engineering en uitvoering van de Derakowand, de natuurstenen vloer in de foyer, alsmede de problemen met betrekking tot de maatvoering van het balkon. De vertraging in de oplevering van de parkeergarage P6 is ontstaan door (uitvoerings)fouten betreffende de engineering en uitvoering van de parkeergarage P6. Nu de vertraging in de bouwtijd kan worden toegeschreven aan oorzaken die voor rekening en risico van Strabag c.s. dienen te komen, kan de Gemeente aanspraak maken op de in de aannemingsovereenkomsten overeengekomen korting op de aanneemsom, aldus nog steeds de Gemeente.

4.24.

De rechtbank stelt voorop dat Strabag c.s. overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 8 lid 4 UAV 1989 (in beginsel) recht heeft op bouwtijdverlenging, indien – kort gezegd – door omstandigheden die voor rekening van de Gemeente komen, niet van Strabag c.s. kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen bouwtermijn wordt opgeleverd. Van een dergelijke situatie is in beginsel sprake, indien door omstandigheden die voor rekening en risico van de Gemeente dienen te komen vertraging is ontstaan in de uitvoering van de onderdelen van het werk die op het kritieke pad van de planning liggen.

Anderzijds kan de Gemeente, mede in aanmerking genomen hetgeen in paragraaf 42 UAV 1989 is bepaald, (in beginsel) aanspraak maken op de in de aannemingsovereenkomsten overeengekomen korting op de aanneemsom, indien en voor zover komt vast te staan dat de vertraging is te wijten aan oorzaken die voor rekening en risico van Strabag c.s. dienen te komen.

4.25.

Anders dan door Strabag c.s. is gesteld is bij de beoordeling of zij recht heeft op verlenging van de bouwtijd als bedoeld in paragraaf 8 lid 4 UAV 1989 niet alleen relevant of de vertraging is veroorzaakt door voor rekening van de Gemeente komende omstandigheden, maar dient tevens te worden onderzocht of de oorzaak van de vertraging aan Strabag c.s. zelf is te wijten. Immers indien komt vast te staan dat de overschrijding van de bouwtermijn aan Strabag c.s. is toe te rekenen, dan dienen de gevolgen van het overschrijden van de bouwtermijn (in beginsel) voor haar eigen rekening te blijven. Daarentegen dienen de gevolgen van de overschrijding (in beginsel) voor rekening van de Gemeente te komen, indien de oorzaken daarvan aan de Gemeente zijn toe te rekenen. Ten slotte dienen de gevolgen op het kritieke pad van een vertragingsoorzaak die aan beide partijen is toe te rekenen, te worden verdeeld naar evenredigheid, dan wel anderszins indien de billijkheid dit eist.

4.26.

Ten aanzien van de vertraging in de bouw van het theater overweegt de rechtbank dat bij de beoordeling van de vraag of vertraging op het kritieke pad van de planning is opgelopen, de datum van oplevering van 6 december 2011, zoals overeengekomen in de planning van 18 juni 2010 behorend bij de aannemingsovereenkomst (afbouw), als uitgangspunt heeft te gelden. Dat de Gemeente laatstbedoelde opleverdatum van het theater heeft prijsgegeven danwel dat partijen een nieuwe latere opleverdatum zijn overeengekomen, een en ander zoals door Strabag c.s. is gesteld en door de Gemeente is betwist, is met de in het geding gebrachte stukken niet komen vast te staan. De enkele verwijzing door Strabag c.s. naar de aangepaste planning van 2 december 2011 die voorziet in een latere (gefaseerde) oplevering van het theater vormt hiervoor onvoldoende bewijs. Mede in aanmerking genomen hetgeen in paragraaf 26 lid 5 UAV 1989 is bepaald, geldt een dergelijke bijgestelde planning slechts als leidraad voor Strabag c.s. en verandert dit in beginsel niets aan de in de aannemingsovereenkomst overeengekomen opleverdatum. Dat deze planning door de Gemeente is goedgekeurd maakt dit niet anders. Ook dit ontheft Strabag c.s. niet van zijn verplichtingen om het werk tijdig op de overeengekomen datum van oplevering te voltooien. Ook uit bijvoorbeeld punt 21.11-1 van het verslag van bouwvergadering 21 van 11 januari 2012 kan worden afgeleid dat de planning van 2 december 2011 door Strabag c.s. was opgesteld in verband met de achterstand in de werkzaamheden en om inzicht te geven in de planning van de nog te verrichten werkzaamheden. Van belang is verder dat de Gemeente Strabag c.s. in haar brieven van 28 november 2011 (zie 2.24 en 2.25 hiervoor) uitdrukkelijk heeft geschreven dat is gebleken dat de opleverdatum van 6 december 2011 niet kan worden gehaald, dat Strabag c.s. in die zin toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst en dat zij met ingang van 7 december 2011 aanspraak zal maken op de contractuele kortingsbedragen. Op grond van het voorgaande is de conclusie dat de latere planning van 2 december 2011 niets veranderde aan de eerder overeengekomen datum van oplevering van 6 december 2011. Feiten en omstandigheden waaruit het tegendeel zou kunnen worden afgeleid zijn gesteld noch gebleken.

4.27.

Ten aanzien van de vertraging in de bouw van de parkeergarage P6 geldt dat de in de aannemingsovereenkomst afbouw overeengekomen datum van oplevering 15 juli 2011 tot uitgangspunt dient te worden genomen bij de beantwoording van de vraag of vertraging is ontstaan. Hierover verschillen partijen niet van mening.

4.28.

De rechtbank is van oordeel dat met de in het geding gebrachte stukken en met hetgeen door partijen over en weer is gesteld, genoegzaam is komen vast te staan dat de opgelopen vertraging in de oplevering van het theater en de parkeergarage P6 hoofdzakelijk is te wijten aan oorzaken die voor rekening en risico van Strabag c.s. dienen te komen. Daarbij acht de rechtbank doorslaggevend dat genoegzaam is komen vast te staan dat de opgelopen vertraging in de bouw van het theater hoofdzakelijk is te wijten aan de navolgende problemen:

A. betreffende de brandwerende bekleding van stalen hoofdconstructie;

B. betreffende het herstel maatvoeringsfout balkon grote zaal;

C. betreffende de engineering en uitvoering Derakowanden, alsmede

D. betreffende de natuurstenen vloer in de foyer.

Voorts acht de rechtbank genoegzaam komen vast te staan dat de vertraging in de bouw van de parkeergarage P6 hoofdzakelijk is te wijten aan door Strabag c.s. gemaakte (uitvoerings)fouten (E) betreffende de engineering en uitvoering van parkeergarage P6.

4.29.

De rechtbank zal hierna de stellingen van partijen ter zake de hiervoor onder sub A tot en met sub E genoemde vertragingsoorzaken afzonderlijk bespreken. Vervolgens zal de rechtbank ingaan op de (financiële) gevolgen van de opgelopen vertraging.

Ad A) brandwerende bekleding van stalen hoofdconstructie theater

4.30.

De Gemeente heeft gesteld dat Strabag c.s. in afwijking van de in het bestek voorgeschreven brandwerende beplating een brandwerende coating heeft aangebracht op de stalen hoofdconstructie, dat deze coating op diverse plaatsen was beschadigd, dat in dat verband herstelwerkzaamheden dienden plaats te vinden voordat kon worden gestart met de montage van de binnenwanden en dat de afdeling Bouw- en Woningtoezicht op 6 september 2011 een bouwstop heeft afgekondigd voor het verder afbouwen. Dit alles heeft ertoe geleid dat de herstelwerkzaamheden op het kritieke pad hebben moeten plaatsvinden en dat dientengevolge de contractuele opleverdatum is overschreden, hetgeen voor rekening van Strabag c.s. dient te komen, aldus nog steeds de Gemeente. Strabag c.s. heeft dit betwist.

4.31.

De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de staalconstructies welk onderdeel zijn van de hoofdstaalconstructie een brandwerendheid dienden te hebben van 60 minuten.

4.32.

Voorts wordt voorop gesteld dat uit de in het geding gebrachte stukken kan worden afgeleid dat partijen (zowel in de ruwbouw- als in de afbouwfase) zijn overeengekomen dat de hoofddraagconstructie (met uitzondering van het zichtwerk) diende te worden bekleed met Promatect en niet met een brandwerende coating. Een en ander blijkt uit de nota van inlichtingen van 18 mei 2009 (productie 105 van de Gemeente), waarin betreffende de brandwerendheid van de staalconstructie onder meer het volgende vermeld:
“(…)Vraag 305(bron: Vragen Staalconstructie)* Zijn er staalconstructies die brandwerend gecoat moeten worden? Moeten deze dan vooraf ook thermisch verzinkt worden?Antwoord 305:* De stalen hoofddraagconstructie moet brandwerend geschilderd worden, voor zover het zichtwerk betreft. Omdat pas over een paar maanden bekend is welk staal zichtwerk blijft, is besloten de brandwerende verf te laten vervallen. Dat betekent dat alle staal van de hoofddraagconstructie gerekend moet worden brandwerend bekleed (Promatect o.i.d.).”Voorts blijkt ook uit het afbouwbestek van 29 januari 2010 dat de niet zichtbaar zijnde stalen hoofddraagconstructie moest worden bekleed met brandwerende beplating Promatect-H. het betreffende afbouwbestek vermeldt immers het volgende:
“24.41.30-b (…) 1. BRANDWERENDE PLAAT, (…)Type: Promatect-H. (…)Dikte: te voldoen aan de brandwerendheidseisen (NEN 6069+wOI) (min)en 6702 (min): 60. (…)Afwerking van de zichtbare beschietingen: schilderwerk volgenshoofdstuk 46. (…)”

4.33.

Onweersproken is dat Strabag c.s. in afwijking van het bestek heeft gekozen voor het aanbrengen van een brandwerende coating in plaats van de in het bestek voorgeschreven brandwerende beplating (Promatect-H) op de staalconstructie heeft aangebracht, dat deze coating op diverse plaatsen door transport, montage en bouwkundige werkzaamheden is beschadigd, en dat de afdeling Bouw en Woningtoezicht van de Gemeente in dat verband op 6 september 2011 een stillegging van de werkzaamheden ter plaatse van de hoofddraagconstructie (4de verdieping en 5de verdieping) heeft afgekondigd, in die zin dat de binnenwanden pas mochten worden gesloten nadat Strabag c.s. een plan van aanpak voor het herstel van de brandwerende coating had gemaakt en dat Strabag c.s. in het door haar opgestelde plan van aanpak van 28 november 2011 er uiteindelijk voor heeft gekozen de problemen op te lossen door het alsnog aanbrengen van brandwerende beplating (Promatect).

4.34.

De rechtbank is met de Gemeente van oordeel dat de opgelopen vertraging in de bouw door de problemen met de brandwerendheid van de stalen hoofdconstructie volledig kan worden toegerekend aan Strabag c.s. Strabag c.s. heeft er voor gekozen om in afwijking van het bestek de staalconstructie vóór het plaatsen daarvan te voorzien van een brandwerende coating in plaats van de in het bestek voorgeschreven bekleding met Promatect toe te passen. Vanwege beschadigingen aan de coating is het werk getroffen door een bouwstop. Stabag c.s. stelt dat de beschadigingen aan de coating niet door haar zijn veroorzaakt maar door Homij. Dit kan haar - Stabag c.s.- niet baten nu Stabag op grond van de coördinatieovereenkomst belast was met de coördinatie van de uitvoering. Het was derhalve haar taak om de uitvoering zo te coördineren dat voorkomen zou worden dat de reeds aangebrachte coating van staalconstructie beschadigd kon raken door werkzaamheden van anderen aan die staalconstructie nadat deze was geplaatst. Stabag heeft dit niet, althans in onvoldoende mate gedaan, zodat de gevolgen daarvan voor haar eigen rekening dienen te blijven.

4.35.

De stelling van Strabag c.s. dat de constructeur (ABT) en de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de Gemeente hebben ingestemd met het aanbrengen van brandwerende coating zodat haar ter zake geen verwijt kan worden gemaakt, wordt verworpen. Ook indien en voor zover deze stelling juist zou zijn, geldt dat, wanneer zoals in het onderhavige geval in de uitvoeringsfase problemen ontstaan, als uitgangspunt moet worden genomen hetgeen tussen partijen in het bestek is overeengekomen. Dat ter zake een wijziging van het bestek is overeengekomen is gesteld noch gebleken. Bovendien is voor de constructeur en de afdeling Bouw- en woningtoezicht van de Gemeente slechts van belang dat wordt voldaan aan de (in het bestek opgenomen) eis van 60 minuten brandwerendheid.

4.36.

Met de Gemeente is de rechtbank van oordeel dat de problemen rondom de door Strabag c.s. aanvankelijk aangebrachte brandwerende coating direct gevolgen heeft gehad voor de planning en de bouwuitloop. Onweersproken is dat de herstelwerkzaamheden hebben plaatsgevonden in de periode van 6 september 2011 tot medio januari 2012, derhalve ruim vier maanden, en dat eerst medio januari 2012 kon worden gestart met het sluiten van de binnenwanden en het aanbrengen van de plafonds. Tot medio februari 2012 lagen laatstgenoemde werkzaamheden stil. Dat in andere onderdelen de bouwwerkzaamheden wel doorgingen, maakt dit niet anders. In aanmerking genomen dat het theater op 6 december 2011 diende te worden opgeleverd, lag de in dit verband opgelopen vertraging derhalve op het kritieke pad van de planning.

De in dit verband naar voren gebrachte stelling van Strabag c.s. dat geen sprake is van vertraging, aangezien het herstel heeft plaatsgevonden binnen de hiervoor onder 2.26 genoemde nieuwe contractsplanning van 2 december 2011, die voorzag in een gefaseerde oplevering in de maanden februari en maart 2012, gaat niet op. De rechtbank volstaat in dit verband met een verwijzing naar hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 4.26 is overwogen.

4.37.

Strabag c.s. heeft hiertegenover geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de problemen met de brandwerendheid van de hoofddraagconstructie aan de Gemeente zijn te wijten. De in dit verband door Strabag c.s. naar voren gebrachte stelling dat de beschadiging aan de coating is veroorzaakt door Homij, aangezien Homij op diverse plaatsen zijn installatie-elementen aan de brandwerende staalconstructie heeft vastgemaakt waardoor beschadigingen zijn ontstaan, wordt gepasseerd. Ook indien en voor zover deze stelling juist zou zijn, dient een en ander voor rekening van Strabag c.s. te komen, nu Strabag c.s. immers zelf in afwijking van het bestek heeft gekozen voor het aanbrengen van een brandwerende coating. Bovendien wist, althans behoorde Strabag c.s. als coördinerend aannemer te weten dat Homij enkele installatieonderdelen aan de staalconstructie diende te bevestigen, waardoor de kans bestond dat de aangebrachte coating zou worden beschadigd.

De stelling van Strabag c.s. dat op het moment van de problemen rondom de brandwerendheid in september 2011 reeds duidelijk was dat door toedoen van Homij de opleverdatum van 6 december 2011 niet zou worden gehaald, wordt gepasseerd. Uit punt 18.11-2 van het verslag van bouwvergadering 18 van 5 oktober 2011 kan worden afgeleid dat Strabag c.s. op dat moment een oplevering op 6 december 2011 nog haalbaar achtte. Dat door toedoen van Homij de oplevering op laatstgenoemde datum niet meer mogelijk was, blijkt hieruit niet.

4.38.

Op grond van al het voorgaande is de conclusie gerechtvaardigd dat ten gevolge van de hiervoor geschetste gang van zaken de bouwtijd is overschreden tot in ieder geval medio januari 2012 hetgeen aan Strabag c.s. kan worden verweten.

Ad B) Herstel maatvoeringsfout balkon grote zaal theater

4.39.

Strabag c.s. heeft niet weersproken dat Züblin een maatvoeringsfout heeft gemaakt in het balkon door de onderbouw van de stoelen ter plaatse van het balkon grote zaal niet conform de tekeningen van de architect uit te voeren.

4.40.

Partijen verschillen van mening over de vraag of de door Züblin gemaakte fout vertraging op het kritieke pad heeft veroorzaakt.

4.41.

De rechtbank is van oordeel dat de door Züblin gemaakte maatvoeringsfout en het herstellen daarvan relevant is geweest voor de vertraging in de bouw. Onbetwist is immers dat het herstel heeft plaatsgevonden in de maanden februari en maart 2012, derhalve ná het verstrijken van de contractuele opleverdatum van 6 december 2011. De op dit punt opgelopen vertraging ligt daarmee op het kritieke pad. Aldus staat vast dat het herstel van de maatvoeringsfout van het balkon in de periode februari en maart 2012 één van de bepalende vertragingsfactoren is geweest.

4.42.

De stelling van Strabag c.s. dat geen sprake is van vertraging, aangezien het herstel heeft plaatsgevonden binnen de hiervoor onder 2.26 genoemde nieuwe contractsplanning van 2 december 2011, die voorzag in een gefaseerde oplevering in de maanden februari en maart 2012, gaat niet op. De rechtbank volstaat hier met een verwijzing naar hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 4.26 is overwogen. Feiten en omstandigheden die tot een andersluidend oordeel nopen, zijn gesteld noch gebleken.

4.43.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat door het herstellen van de door Züblin gemaakte fout vertraging is opgelopen tot en met maart 2012, die in de gegeven omstandigheden geheel aan Strabag c.s. is te wijten. De gevolgen daarvan komen dan ook geheel voor rekening van Strabag c.s.

Ad C) Engineering en uitvoering Derakowanden theater

4.44.

De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat de problemen rond de engineering en de uitvoering met betrekking tot de Derakowanden voor een vertraging van bijna vijf maanden heeft gezorgd. Züblin heeft aanvankelijk geweigerd uitvoeringstekeningen te maken en tijdens de uitvoering van de werkzaamheden zijn problemen ontstaan door onder meer door (de onderaannemer van) Züblin gemaakte maatvoeringsfouten. Een en ander heeft de oplevering en ingebruikname van het theater tot en met eind april in de weg gestaan. De dientengevolge ontstane vertraging komt volledig voor rekening en risico van Strabag c.s., aldus steeds de Gemeente.

4.45.

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet ter discussie staat dat vertraging in het werk is ontstaan door onenigheid ten aanzien van het tekenwerk van de Derakowanden.

Tussen partijen bestaat wel verschil van mening over de vraag voor wiens rekening de gevolgen van de opgelopen vertraging dienen te komen. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

4.46.

Voorop wordt gesteld dat het aanbrengen van de Derakowanden onder de verantwoordelijkheid van Züblin viel, dat Züblin dit onderdeel van het werk heeft uitbesteed aan Keijser Interior Projects, die het werk op haar beurt heeft uitbesteed aan Bimmerman en dat laatstgenoemde dit werk tot slot aan VHV Afbouw heeft uitbesteed.

4.47.

De rechtbank stelt vast dat omstreeks oktober/november 2011 discussie tussen partijen is ontstaan over het tekenwerk van de Derakowand, die hoofdzakelijk betrekking had op de vraag wie verantwoordelijk was (de architect of Züblin) voor het verstrekken van de lattenverdeling van de Derakowanden.

4.48.

Ten aanzien van het tekenwerk zijn partijen het erover eens dat de architect verantwoordelijk is voor het maken van de bestektekeningen en de werktekeningen, dat (de onderaannemer van) Züblin op basis van de door de architect vervaardigde werktekeningen de uitvoeringstekeningen (door partijen ook wel productietekeningen genoemd) diende te maken, en dat (de onderaannemer van) Züblin genoemde uitvoeringstekeningen vervolgens aan de architect ter goedkeuring diende voor te leggen. Dat het de verantwoordelijkheid van Züblin was de uitvoeringstekeningen van de Derakowand op te stellen blijkt ook uit de onweersproken gebleven posten 44.12.10-a en 44.50.90-a van het afbouwbestek. Onweersproken is dat laatstgenoemde post onderdeel is van hoofdstuk 44 van het afbouwbestek en daarmee valt onder de reikwijdte van post 44.12.10-a. Deze posten luiden als volgt:

“44.12.10-a TEKENINGENDoor de aannemer te vervaardigen tekeningen.

Van:- systeemplafonds.- systeemwanden.

44.50.90-a WANDSYSTEEM, HOUTEN LATTEN BEKLEDING /ZELFDRAGEND0 LATTENWANDSYSTEEMFabrikaat: Derako(…)”

4.49.

Uit hetgeen door partijen over en weer is gesteld en uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat de architect (in opdracht van de Gemeente) op of omstreeks 26 september 2011 een werktekening heeft opgesteld met opgave van posities en maatvoering van (onder andere) de Derakowanden. Vervolgens rustte op (de onderaannemer van) Zübin de verantwoordelijkheid om op basis van deze werktekeningen zorg te dragen voor de uitvoeringstekeningen, waarin zij onder meer de maatvoering en de details van de verdeling van de verschillende houten latten kon aangeven.

Strabag c.s. heeft in dit verband gesteld dat de architect geen deugdelijke werktekeningen heeft aangeleverd ten aanzien van de lattenverdeling en dat de architect heeft geweigerd een deugdelijke werktekening aan te leveren. Deze stelling kan haar evenwel niet baten. Uit de tussen de architect en Züblin omstreeks 7 oktober 2011 gevoerde e-mailcorrespondentie (overgelegd als productie 116a door Strabag c.s. en als producties 112 tot en met 116 door de Gemeente) kan worden afgeleid dat de architect Züblin wel bereid was de door haar vervaardigde werktekeningen ten aanzien van de lattenverdeling aan te passen, maar dat zij daarvoor afhankelijk is van de door (de onderaannemer van) Züblin te vervaardigen uitvoeringstekeningen waarop de verdeling van de verschillende latten wordt aangegeven. Uiteindelijk is de uitvoeringstekening ook in opdracht van (een van de onderaannemers van) Züblin vervaardigd door Tekenbureau Totaalplan B.V., die deze op 21 oktober 2011 ter controle bij de architect heeft ingeleverd. Vervolgens heeft de architect op 26 oktober 2011 haar opmerkingen op de uitvoeringstekeningen ingediend bij Züblin en het tekenbureau. Een en ander kan worden afgeleid uit de hierop betrekking hebbende e-mailberichten overgelegd door de Gemeente als productie 114, 115 en 116. Daarna is (de onderaannemer van) Züblin omstreeks november 2011 gestart met de montage van de Derakowanden.

4.50.

Nu geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, is de door het tekenwerk veroorzaakte vertraging volledig toe te rekenen aan Strabag c.s., althans Züblin.

4.51.

Verder overweegt de rechtbank dat Strabag c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat er in april 2012 nog steeds werd gewerkt aan de Derakowanden en dat dit (naast de hiervoor besproken discussie omtrent de uitvoeringstekeningen) tevens te maken had met de problemen tijdens de uitvoering van de werkzaamheden. Van belang in dit verband is dat uit de in het geding gebrachte stukken kan worden afgeleid dat tijdens de montage van de Derakowanden diverse maatvoeringsfouten naar voren zijn gekomen. Een en ander blijkt onder meer uit het verslag van bouwvergadering 20 van 30 november 2011, waarin hieromtrent onder punt 20.4 het volgende wordt vermeld:

“In opdracht van BTB is de maatvoering van de derakowanden gecontroleerd. Het

meetresultaat laat zien dat de deracowand op plaatsen gemiddeld 100 mm richting foyer uit

positie is geplaatst. De consequenties worden thans binnen het bouwteam in bijzijn van BTB

onderzocht. (…)”.

Een en ander wordt door Strabag c.s. ook niet weersproken. Nu Strabag c.s. was belast met het vervaardigen van de uitvoeringstekeningen, dienen de gevolgen van de fouten in maatvoering (in beginsel) voor rekening en risico van Strabag c.s. als uitvoerende aannemer te komen.

4.52.

De in dit verband naar voren gebrachte stelling van Strabag c.s. dat de opgelopen vertraging door toedoen van Homij is ontstaan en dat de gevolgen daarvan aan de Gemeente dienen te worden toegerekend is mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de Gemeente, onvoldoende door Strabag c.s. onderbouwd. Dat de door de Gemeente opgelegde bouwstop op de montage van installaties achter de Derakowanden aanzienlijke vertraging zou hebben veroorzaakt is onvoldoende gebleken. Daarbij is van belang dat de bouwstop slechts korte tijd van kracht was, namelijk in de periode van 19 november tot 13 december 2011, en slechts betrekking had op het stuk wand ter plaatse van as PH op de eerste verdieping bij de kleine zaal, hetgeen volgens de Gemeente circa 10% van het totale oppervlak van de Derakowanden bedroeg. Een en ander is onvoldoende weersproken. Bovendien valt zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat het voor Strabag c.s. onmogelijk was om ten tijde van bedoelde bouwstop op diverse andere plaatsen in de foyers aan genoemde Derakowanden te werken. Voorts is onvoldoende weersproken dat nog in april 2012 aan de Derakowanden werd gewerkt. Bij dit alles is voorts van belang dat uit het verslag van bouwvergadering 19 van 2 november 2011 blijkt dat Homij circa twee weken achter op de planning voor de Derakowanden ligt. Zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet te begrijpen dat deze relatief kleine achterstand van Homij van ongeveer twee weken de oorzaak zou zijn geweest van de grote achterstand van Züblin zelf. Strabag c.s. heeft immers zelf nog tot eind april 2012 aan de Derakowanden gewerkt.

4.53.

Nu geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, is gelet op al het voorgaande de conclusie dat de vertraging van bijna vijf maanden, namelijk van 3 november 2011 tot omstreeks april 2012, voor rekening en risico van Strabag c.s. dient te komen.

Ad D) Natuurstenen vloer foyer.

4.54.

Als niet weersproken staat vast dat de door Strabag c.s. uit te voeren werkzaamheden ten aanzien van het leggen van de natuurstenen vloer conform de planning van 18 juni 2010 reeds op 10 november 2011 gereed hadden moeten zijn, dat Strabag c.s. evenwel pas omstreeks 5 december 2011 met haar werkzaamheden is begonnen en dat Strabag c.s. deze werkzaamheden eerst in het eerste kwartaal van 2012, derhalve ruim ná de contractuele opleverdatum van 6 december 2011, heeft afgerond.

4.55.

Strabag heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van vertraging, nu de werkzaamheden hebben plaatsgevonden binnen de nieuwe contractsplanning van 2 december 2011(zie hiervoor onder 2.26) dient te worden verworpen. De rechtbank kan op dit punt volstaan met een verwijzing naar hetgeen hieromtrent hiervoor onder 4.26 is overwogen. Feiten en omstandigheden die tot een andersluidend oordeel nopen, zijn gesteld noch gebleken.

4.56.

Verder heeft Strabag c.s. gesteld dat de stenen vloer niet eerder kon worden gelegd vanwege installatie- en maatvoeringswerkzaamheden door Homij en dat de vertraging door toedoen van Homij is ontstaan. Deze stelling, die onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden is onderbouwd, kan Strabag c.s. niet baten.

Uit de in het geding gebrachte verslagen van werkvergaderingen kan in ieder geval niet worden afgeleid dat Homij ter zake van de natuurstenen tegelvloer vertraging in de levering en montage van installaties zou hebben veroorzaakt, waardoor Strabag c.s. niet tijdig met het leggen van de natuurstenen vloer heeft kunnen starten. Integendeel, uit deze verslagen blijkt eerder dat de vertraging is ontstaan door toedoen van Strabag c.s. Uit punt 20.7-2 van het verslag van bouwvergadering 20 van 30 november 2011 blijkt dat de tekeningen van de natuurstenen tegelvloer in de foyer voor Strabag c.s. nog steeds een aandachtpunt zijn, terwijl conform de planning afbouw al in november 2011 de natuurstenen vloer in de foyer had moeten zijn aangebracht. Verder is van belang dat onweersproken is gebleven dat in werkvergadering 43 van 16 november 2011 wordt gemeld dat de uitvoeringstekeningen van [J] (de onderaannemer van Strabag c.s. ten aanzien van het natuursteen) eerst op dat moment gereed zijn. Uit het verslag van de werk- en coördinatie bespreking nummer 39 van 21 september 2011 (overgelegd als productie 100 door de Gemeente) onder nummer 6.2 blijkt verder dat Strabag c.s. de betonnen vloeren in de noordgevel op sommige plaatsen te hoog had gestort voor het plaatsen van de convectoren. Hierdoor diende de montage van de convectoren en de convectoromkastingen in hoogte te worden aangepast. Dat Homij ter zake een verwijt kan worden gemaakt is niet gebleken. Strabag c.s. heeft het voorgaande bij conclusie van dupliek in reconventie en de akte na pleidooi onweersproken gelaten.

4.57.

Nu geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, brengt het voorgaande mee dat de opgelopen vertraging in het aanleggen van de natuurstenen vloer op het kritieke pad van de planning lag. De gevolgen daarvan komen ook op dit punt aldus voor rekening en risico van Strabag c.s.

Ad D) Engineering en uitvoering parkeergarage P6

4.58.

Voorop wordt gesteld dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 11 van de aannemingsovereenkomst ruwbouw Strabag verantwoordelijk is voor de engineering van het skelet van parkeergarage P6. Tot de engineering behoren alle constructieve berekeningen, het maken van de werktekeningen en het ontwerpen en dimensioneren van de verbindingen.

4.59.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de uitvoering van de ruwbouw te laat is begonnen, in die zin dat de uitvoering van de ruwbouw op 20 september 2010 diende aan te vangen, maar dat de werkzaamheden uiteindelijk op 2 november 2010 zijn gestart. Wel verschillen partijen van mening over de vraag welke oorzaak hieraan ten grondslag heeft gelegen en derhalve voor wiens rekening de opgelopen vertraging dient te komen.

4.60.

Strabag c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat de late start van de werkzaamheden is te wijten aan de Gemeente, aangezien zij in opdracht van de Gemeente, nadat het ontwerp al gereed was, wijzigingen heeft moeten aanbrengen (onder andere een wijziging in de hoogte van de betonnen randbalken van 530 naar 580 mm en een wijziging van architectendetails ter plaatse van bijvoorbeeld de hellingbaan) waardoor vertraging in de engineering is ontstaan. De Gemeente heeft een en ander gemotiveerd betwist.

4.61.

De rechtbank is van oordeel dat met de tot op heden in het geding gebrachte stukken niet is gebleken dat sprake is geweest van voortgangsproblemen ten aanzien van de engineering van het prefab beton van parkeergarage P6.

Daarbij zijn met name de als productie 118 en 119 door de Gemeente in het geding gebrachte verslagen van de werkbesprekingen 10 en 12, die zijn voorgezeten en genotuleerd door Strabag c.s., van belang.

Zo blijkt uit punt artikel 5.7 van het verslag van werkbespreking 10 van 14 juni 2010 (zie productie 118 van de Gemeente), dat de prefab-tekeningen van de parkeergarage P6 reeds dan ter controle zijn ingediend bij de afdeling Bouw- en Woningtoezicht. Ten aanzien van de definitieve tekeningen wordt vervolgens in punt 5.7 van de notulen van werkbespreking 12 van 25 augustus 2010 (zie productie 119 van de Gemeente) vermeld dat deze op dat moment al bij de afdeling Bouw en Woningtoezicht zijn ingediend. Voorts is van belang dat in het verslag van bouwvergadering 8 van 22 september 2010 onder punt 08.07-7 lid 1 wordt geconstateerd dat de productietekeningen in de pas lopen met het werkvoorbereidingsschema van Strabag c.s.

Verder is van belang dat in het verslag van bouwvergadering 4 van 4 mei 2010 wordt vermeld dat Strabag c.s. de contractuele opleverdatum van 4 mei 2011 (overeenkomstig de aannemingsovereenkomst ruwbouw) gestand doet. In het verslag van de bouwvergadering 9 van 20 oktober 2010 blijkt vervolgens onder 09.08-01 zonder verdere opgave van redenen dat per 1 november 2010 zal worden gestart met de opbouw van het prefab-beton P6. Bovendien heeft Strabag c.s. ook in laatstgenoemde bouwvergadering gemeld dat zij de contractuele opleverdatum nog steeds gestand kan doen. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat Strabag c.s. de Gemeente op enig moment heeft gemeld dat als gevolg van de door de Gemeente gedane wijziging vertraging zou kunnen ontstaan in de oplevering, hetgeen wel op haar weg had gelegen.

In het licht van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat het startmoment voor de opbouw van het prefabbeton van P6 voor Strabag c.s. niet kritisch was voor de uiteindelijk (in de afbouwfase) opgelopen vertraging.

4.62.

Voorts heeft Strabag c.s. zich op het standpunt gesteld dat het werk betreffende de parkeergarage P6 op 15 juli 2011 gereed was voor oplevering, maar dat zij in de periode van 15 juli 2011 tot 19 september 2011 alleen nog meerwerken in opdracht van de Gemeente heeft moeten uitvoeren. Deze stelling wordt gepasseerd. Daarbij is van belang dat uit onweersproken gebleven e-mailbericht van 11 juli 2011 van Strabag c.s. ( [C] ) aan de Gemeente (overgelegd door de Gemeente als productie 30) kan worden afgeleid dat op 15 juli 2011 de contractuele levering en montage van de bamboebeglazing nog niet kon plaatsvinden en dat Strabag c.s. in de periode na 15 juli 2011 tot in ieder geval 15 augustus 2011 nog actief is geweest met het leveren en monteren van de bamboebeglazing. Voorts heeft Strabag c.s. in genoemde brief geschreven dat de oplevering moet worden aangehouden vanwege het ontbreken van de doorvalbeveiligingen (bamboebeglazing).

Dat de vertraging in de levering van het bamboe glas te wijten is aan het goedkeuringsproces aan de zijde van de Gemeente, een en ander zoals door Strabag c.s. is gesteld, kan uit deze brief niet worden afgeleid. In genoemd e-mailbericht wordt als oorzaak van de late levering van het glas slechts vermeld dat de levering problematisch is in verband met de productiemogelijkheden/capaciteit.
Bovendien lag het op de weg van Strabag c.s. als projectcoördinator om de Gemeente eerder te informeren over de consequenties van het naar de stelling van Strabag c.s. langdurende goedkeuringsproces. Verder is van belang dat de bouwdirectie Strabag c.s. op 11 juli 2011 namens de Gemeente heeft laten weten dat zij de geplande oplevering op 15 juli 2011 niet heeft kunnen aanvaarden (zie productie 31 van de Gemeente).

De stelling van Strabag c.s. dat het constateringsrapport nummer 5 van 17 augustus 2011, opgesteld door de afdeling Handhaving Bebouwde Omgeving van de Gemeente (door Strabag c.s. overgelegd als productie 132) heeft geleid tot diverse meerwerkzaamheden, gaat niet op. Bedoeld rapport bevat bij de foto’s 1 tot en met 11 en foto 38 slechts aanwijzingen die zien op de contractuele verplichtingen van Strabag c.s. en bevestigt eerder dat op 15 augustus 2011 nog volop wordt gewerkt in de parkeergarage. Zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, valt uit genoemd rapport niet af te leiden dat sprake is van in opdracht van de Gemeente gegeven meerwerk. Nu geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken, die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, moet op grond van het voorgaande worden geconcludeerd dat niet is komen vast te staan dat de opgelopen vertraging verband hield met het in opdracht van de Gemeente uitvoeren van meerwerkzaamheden.

4.63.

Voor zover Strabag c.s. nog heeft betoogd dat de achterstand is ontstaan door toedoen van Homij, wordt dit betoog gepasseerd. Strabag c.s. heeft in dit verband wel gesteld dat de installatiewerken van Homij niet op tijd gereed waren, waardoor de oplevering van zowel de bouwkundige als de installatiewerken niet eerder dan op

13 september 2011 kon plaatsvinden, maar Strabag c.s. heeft nagelaten haar stelling genoegzaam te onderbouwen. Met de Gemeente is de rechtbank verder van oordeel dat de stand van het werk van Homij voor de bouwkundige oplevering van P6 niet van belang is. Een verband tussen de oplevering van de installatie van Homij en het in de bouwkundige werken van de aannemer ontbreken van bijvoorbeeld de bamboebeglazing is niet aan de orde.

4.64.

Nu geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, brengt al het voorgaande mee dat niet is komen vast te staan dat het overschrijden van de contractuele opleverdatum van de parkeergarage P6 is te wijten aan oorzaken die voor rekening en risico van de Gemeente dienen te komen.

Tussenconclusie

4.65.

De rechtbank is van oordeel dat reeds op grond van hetgeen hiervoor onder 4.30 tot en met 4.64 is overwogen, genoegzaam is komen vast te staan dat door toedoen van Strabag c.s. op verschillende onderdelen van het werk een aanzienlijke vertraging is opgelopen en dat dientengevolge zowel de oplevering van het theater als de oplevering van de parkeergarage P6 niet tijdig heeft kunnen plaatsvinden. De door toedoen van Strabag c.s. opgelopen vertraging is, gezien het kritieke pad, zo aanzienlijk, dat ook indien en voor zover zou moeten worden uitgegaan van de juistheid van de door Strabag c.s. jegens de Gemeente geuite verwijten, de hierdoor opgelopen vertraging geen aanwijsbare bijdrage heeft geleverd aan de uiteindelijke bouwtijdoverschrijding. Ten aanzien van het verwijt van Strabag c.s. dat de Gemeente Homij te laat opdracht zou hebben verstrekt wordt ten overvloede overwogen dat uit het verslag van bouwvergadering 18 van 5 oktober 2011 kan worden afgeleid dat Strabag c.s. op dat moment een oplevering op 6 december 2011 weliswaar met een inhaalslag nog steeds haalbaar acht. Dit staat haaks op de stelling van Strabag c.s. dat oplevering op 6 december 2012 niet mogelijk was doordat de Gemeente pas in een laat stadium Homij heeft gecontracteerd. Tot oktober 2011 heeft Strabag c.s. zich nimmer erop beroepen dat sprake was van vertraging veroorzaakt door Homij.

4.66.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de overschrijding van de geplande opleverdata van 15 juli 2011 (parkeergarage P6) respectievelijk 6 december 2011 (theater) voor rekening van Strabag c.s. dient te komen en dat de Gemeente ter zake geen verwijt kan worden gemaakt. Reeds daarom kan Strabag c.s. geen aanspraak maken op de in paragraaf 8 lid 6 bedoelde verlenging van de bouwtijd. Het gevorderde
in conventiehiervoor weergegeven onder 3.1 III sub a) en b) is dan ook in ieder geval niet toewijsbaar.

4.67.

Voorts overweegt de rechtbank dat nu niet is komen vast te staan dat door toedoen van de Gemeente vertraging in de oplevering is ontstaan, tevens de grondslag aan de door Strabag c.s.
in conventiegevorderde stagnatieschade is komen te ontvallen.

4.68.

Nu met het voorgaande is komen vast te staan dat de vertraging is te wijten aan oorzaken die voor rekening en risico van Strabag c.s. dienen te komen, is vervolgens de vraag aan de orde of en in hoeverre de Gemeente aanspraak kan maken op de in de aannemingsovereenkomsten overeengekomen kortingen op de aanneemsom. Vervolgens dient te worden beoordeeld of de Gemeente daarnaast aanspraak kan maken op de door haar gevorderde korting na oplevering. De rechtbank zal in het hierna volgende ingaan op de in dat kader door partijen naar voren gebrachte stellingen en verweren.

De korting tot de oplevering

4.69.

De Gemeente heeft de door haar gevorderde korting vanwege de uitloop in de bouw van de ruw- en afbouw gebaseerd op de in artikel 3 lid 5 van de aannemingsovereenkomst ruwbouw en artikel 3 lid 9 van de aannemingsovereenkomst afbouw overeengekomen korting als bedoeld in paragraaf 42 UAV. De Gemeente heeft aanspraak gemaakt op korting voor de ruw- en afbouw van het theater vanaf

6 december 2011 tot 23 april 2012 en voor de ruw- en afbouw van de parkeergarage P6 vanaf 15 augustus 2011 tot 16 september 2011. De Gemeente heeft haar vordering beperkt tot 5 % van de aanneemsommen van respectievelijk de ruw- en afbouw.

4.70.

Strabag c.s. heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat de Gemeente haar recht op korting betreffende uitloop van de bouwtijd van de ruw- en afbouw van de parkeergarage P6 heeft verwerkt. Strabag c.s. heeft de Gemeente verweten dat de Gemeente op het moment dat de oplevering van de afbouw P6 plaatsvond op geen enkele wijze kenbaar gemaakt dat zij een korting zou opleggen en dat zij eerst in 2013, in het kader van de onderhavige procedure een beroep op de kortingsregeling gedaan. Deze stelling gaat niet op. Daartoe geldt het volgende.

4.71.

Voorop wordt gesteld dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de Gemeente zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van haar recht op nakoming van de aannemingsovereenkomst afbouw en ruwbouw (HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708). Een beroep op rechtsverwerking komt neer op een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) en wordt slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond geoordeeld (zie HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75). Daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij Strabag c.s. het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de Gemeente haar aanspraken niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van Strabag c.s. onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de Gemeente haar aanspraak alsnog geldend zou maken.

4.72.

Tegen deze achtergrond is voor het slagen van een beroep op rechtsverwerking dan ook niet voldoende de enkele door Strabag c.s. gestelde omstandigheid dat de Gemeente eerst in de onderhavige procedure een beroep op de kortingsregeling zou hebben gedaan. Daarbij komt voorts dat de Gemeente, althans de directievoerder, in de brief van 11 juli 2011 (overgelegd als productie 31 door de Gemeente), Strabag c.s. onder meer heeft geschreven dat zij zich het recht voorbehoudt om gebruik te maken van de overeengekomen kortingsregeling. Dit wordt herhaald in de brief van de directievoerder van 10 augustus 2011 (productie 41 bij de conclusie van antwoord van de Gemeente), waarin ter zake onder meer wordt vermeld: “
De inhoud van onze brief d.d. 11 juli 2011 betreft de kortingsregeling (…) blijft onverminderd van kracht.”

Ook in proces-verbaal van oplevering van parkeergarage P6 wordt uitdrukkelijk vermeld dat de kortingsregeling is opgeschort tot 15 augustus 2011 (zie productie 128 van de Gemeente). In het licht van het voorgaande staat genoegzaam vast dat de Gemeente zich uitdrukkelijk het recht heeft voorbehouden om de korting te vorderen.

4.73.

Een beroep op lid 6 van paragraaf 42 UAV 1989 in dit verband kan Strabag c.s. evenmin baten. Overeenkomstig genoemd lid dienen de verschuldigde kortingen zo snel mogelijk door de opdrachtgever te worden ingehouden dan wel op andere wijze op de aannemer worden verhaald. Anders dan door Strabag c.s. is gesteld is de mededeling van de Gemeente dat zij zich het recht voorbehoud om gebruik te maken van de kortingsregeling in dit verband voldoende. Dit geldt temeer nu het hier gaat om een zeer ingewikkelde bouwzaak en Strabag c.s. bovendien steeds uitdrukkelijk heeft betwist dat zij enige korting is verschuldigd.

4.74.

Nu Strabag geen andere concrete bijkomende feiten en omstandigheden heeft gesteld en te bewijzen heeft aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, dient het beroep op rechtsverwerking te worden verworpen.

4.75.

Strabag c.s. heeft voorts het verweer gevoerd dat de Gemeente geen aanspraak kan maken op enige boete, aangezien zij door het overschrijden van de opleverdatum geen schade heeft geleden. Dit verweer wordt verworpen.

Partijen zijn immers in de aannemingsovereenkomsten uitdrukkelijk overeengekomen dat de Gemeente wegens te late oplevering van het werk aan Strabag een korting als bedoeld in paragraaf 42 UAV 1989 kan opleggen. De opgenomen kortingsregeling is overeengekomen in de vorm van een gefixeerde schadevergoeding en deze is in geen van de aannemingsovereenkomsten afhankelijk gesteld van de omstandigheid of de Gemeente daadwerkelijk schade heeft geleden. De vraag of daadwerkelijk schade is geleden is voor de aanspraak op de overeengekomen boete dan ook niet doorslaggevend. Mede in aanmerking genomen dat in het onderhavige geval gaat om professionele partijen geldt hetgeen tussen partijen is overeengekomen als uitgangspunt. De vraag of de Gemeente daadwerkelijk schade heeft geleden zou hooguit een van de gezichtspunten kunnen vormen bij de beoordeling van de vraag of de overeengekomen en verschuldigde korting dient te worden gematigd, waarover hierna onder het kopje “matiging van de boete”.

4.76.

Het geding van partijen spitst zich vervolgens in grote lijnen toe op de omvang van de verschuldigde korting wegens te late oplevering en meer in het bijzonder op de volgende geschilpunten:

a. a) de korting wegens vertraging in de ruwbouw van het theatercomplex;

b) de overeengekomen opleveringsdatum van het theater;

c) de daadwerkelijke oplevering van het theater.

Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Ad a) Korting wegens vertraging in de ruwbouw

4.77.

Partijen verschillen allereerst van mening over het antwoord op de vraag of partijen met de geïntegreerde planning van 18 juni 2010 afstand hebben gedaan van de in de aannemingsovereenkomst ruwbouw overeengekomen opleveringsdata van 4 mei 2011 (parkeergarage P6) en 15 november 2011 (theater). De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en oordeelt daartoe als volgt.

4.78.

De ruwbouw van het theater en de parkeergarage P6 is gestart op basis van de contractplanning van 25 november 2009 (overgelegd door Strabag c.s. als productie 17). Vervolgens heeft Strabag c.s. een geïntegreerde planning voor de ruw- en afbouw opgesteld, gedateerd 18 juni 2010 (de contractplanning van 18 juni 2010), waarin de uitvoering van zowel de ruw- als de afbouw zijn samengevoegd in een overall planning. Deze geïntegreerde contractplanning van 2010 vormt onderdeel van de aannemingsovereenkomst afbouw. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de in laatstgenoemde geïntegreerde contractplanning opgenomen opleverdata van de afbouw van het theater en de parkeergarage P6 in de plaats getreden van de oorspronkelijke in de contractplanning van 25 november 2009 en aannemingsovereenkomst ruwbouw opgenomen opleverdata betreffende de ruwbouw. Daarbij is doorslaggevend dat de contractplanning van 18 juni 2010 niet meer voorzag in een tussentijdse oplevering van de afzonderlijke ruwbouwonderdelen van het theatercomplex, maar slechts in de oplevering van de afbouw van het theatercomplex. Weliswaar worden in de regels 4 tot en met 11 van de geïntegreerde planning nog de oorspronkelijke contractdata van de oplevering van de ruwbouw vermeld, maar in de verdere contractplanning wordt van een afzonderlijke oplevering van de ruwbouw van de parkeergarage P6 en het theater geen melding meer gemaakt. Hieruit kan worden afgeleid dat een afzonderlijke oplevering van de ruwbouw niet meer werd beoogd. Dit wordt bevestigd door de in het geding gebrachte verslagen van de gehouden bouwvergaderingen. Uit de in het geding gebrachte verslagen van de tot en met bouwvergadering 5 van 2 juni 2010 kan worden afgeleid dat de voortgang van de uitvoering van de werkzaamheden werd bewaakt op basis van de (oorspronkelijke) ruwbouwplanning van 25 november 2009. Zo wordt onder punt 04.08-1 in het verslag van bouwvergadering 5 van 2 juni 2010, derhalve vóór de geïntegreerde contractplanning, nog gesproken over de contractuele opleverdata van (de ruwbouw van) de parkeergarage P6 van 4 mei 2011 en de opleverdatum van het theater van 15 november 2011. In de daarop volgende vergaderingen tot en met bouwvergadering 19 van 2 november 2011 wordt gestuurd op de contractuele opleverdata voor de afbouw en wordt steeds gesproken over de oplevering op 15 juli 2011 (P6) en op 6 december 2011 (theater). Bovendien valt zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen dat indien de opleverdata van de ruwbouw nog steeds van kracht waren, in de bouwvergaderingen rondom die datum geen melding wordt gemaakt van het al dan niet halen van bedoelde opleverdata. In de verslagen van bouwvergadering 15 en 16 van 4 mei 2011 respectievelijk 15 juni 2011 wordt hierover met geen woord gerept. Het overschrijden van de oorspronkelijke opleverdatum van 4 mei 2011 is geruisloos verlopen. Voorts kan ook bijvoorbeeld de zinsnede “
De gasten waren zeer te spreken over de voortgang en het gebouw zoals het er staat. Op naar de oplevering van de parkeergarages en daarna de oplevering van het theater!” in het als productie 122 door Strabag c.s. in het geding gebrachte e-mailbericht van 27 mei 2011 van de Gemeente worden afgeleid dat de afzonderlijke oplevering van de ruwbouw niet meer aan de orde was.

Anders dan door de Gemeente is gesteld kan uit het e-mailbericht van 9 juni 2010, overgelegd als productie 92 door de Gemeente, niet het tegendeel worden afgeleid. Eerder blijkt uit de in genoemd e-mailbericht opgenomen zinsnede “
Ik lees dat jullie kunnen garanderen dat de oplevering van het theater (ruwbouw+ afbouw) plaats kan vinden op 5 december 2011.”dat geen afzonderlijke oplevering van de ruwbouw meer gewenst was.

Dat Strabag de ruwbouw tijdens een van de bouwvergaderingen gereed heeft gemeld, maakt het voorgaande niet anders. Indien de Gemeente ervan uitging dat de ruwbouw nog moest worden opgeleverd, valt zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen dat de Gemeente na de gereed melding geen opname als bedoeld in paragraaf 9 UAV 1989 heeft gedaan.

4.79.

Op grond van het voorgaande is de conclusie gerechtvaardigd dat partijen met de geïntegreerde planning van 18 juni 2010 de aanvankelijk overeengekomen data van oplevering van de ruwbouw hebben losgelaten en dat de afzonderlijke oplevering van de ruwbouw van de parkeergarage P6 en het theater niet meer aan de orde was. Zodoende kan de Gemeente geen aanspraak maken op de in de aannemingsovereenkomst ruwbouw overeengekomen korting wegens het overschrijden van de bouwtijd van de ruwbouw. De
in conventiegevorderde korting is jegens Strabag dan ook niet toewijsbaar. Het gevorderde
in reconventieweergegeven onder 3.5 sub I is in zoverre niet toewijsbaar.

4.80.

Alle stellingen en verweren die betrekking hebben op (de matiging van) de korting in verband met de uitloop van de bouwtijd van de ruwbouw van het theatercomplex behoeven dan ook verder geen bespreking meer.

Ad b) Overeengekomen opleveringsdatum van het theater

4.81.

Strabag c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat zij met de Gemeente een uitstel van oplevering van het theater zijn overeengekomen tot uiteindelijk 5 april 2012. Volgens Strabag c.s. is sprake van een door partijen gemaakte nadere afspraak ten aanzien van de datum van oplevering, in die zin dat uiteindelijk door de Gemeente uitstel is verleend tot 5 april 2012. Bij de berekening van de korting wegens te late oplevering moet dan ook van laatstgenoemde datum (5 april 2012) worden uitgegaan, aldus Strabag c.s. De Gemeente heeft dit gemotiveerd betwist.

4.82.

Zoals reeds hiervoor onder 4.26 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat Strabag c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en te bewijzen heeft aangeboden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de Gemeente de in de in de geïntegreerde planning van 18 juni 2010 overeengekomen datum van oplevering van 6 december 2011 heeft prijsgegeven. Voor de omvang van de verschuldigde korting moet derhalve worden uitgegaan van de contractuele datum van oplevering van het theater van

6 december 2011.

Ad c) De daadwerkelijke opleveringsdatum van het theater

4.83.

Strabag c.s. heeft gesteld dat het werk reeds op 8 maart 2012 en vervolgens op 5 april 2012 gereed was voor oplevering en dat de Gemeente het werk op die data ten onrechte heeft afgekeurd. De op voornoemde data aanwezige gebreken waren slechts esthetisch van aard en stonden het gebruik niet in de weg. Strabag c.s. heeft in dit verband verwezen naar het bepaalde in paragraaf 9 en 10 van de UAV 1989. Over de periode 8 maart 2012 tot 23 april 2012 (althans van 5 april 2012 tot 23 april 2012) kan de Gemeente dan ook geen aanspraak maken op enige korting, aldus steeds Strabag c.s. Deze stelling, die overigens door de Gemeente gemotiveerd is betwist, kan Strabag c.s. niet baten. Daartoe geldt het volgende.

4.84.

Zoals reeds hiervoor is overwogen kunnen kleine gebreken overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 9 lid 7 UAV 1989 geen reden tot onthouding van goedkeuring zijn, mits zij een eventuele ingebruikneming niet in de weg staan. Een en ander laat evenwel onverlet dat een groot aantal kleine en/of esthetische gebreken aan een oplevering in de weg kunnen staan. Gelet op de door de Gemeente in het geding gebrachte opnamelijsten van 5 april 2012 (overgelegd als productie 126 bij akte van 22 oktober 2014) en gelet op de hoeveelheid opnamepunten die in de door Strabag c.s. mede ondertekende processen-verbaal van 2 mei 2012 zijn vermeld, valt zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen dat het werk eerder dan op 23 april 2012 als gereed moest worden beschouwd. Met de processen-verbaal van 2 mei 2012 staat immers vast dat op 23 april 2011 sprake was van een groot aantal openstaande opleverpunten.

4.85.

Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat bij de beoordeling van de omvang van de verschuldigde korting ervan wordt uitgegaan dat het theater op 23 april 2012 is opgeleverd.

Tussenconclusie

4.86.

Met het voorgaande is komen vast te staan dat overeenkomstig de contractplanning van 18 juni 2011 de parkeergarage P6 op 15 juli 2011 aan de Gemeente diende te worden opgeleverd. Onweersproken is dat de Gemeente een termijnverlenging heeft verleend ter zake de oplevering van P6, namelijk van 15 juli 2011 tot en met 15 augustus 2011, en dat de oplevering uiteindelijk op 16 september 2011 heeft plaatsgevonden.

Onder deze omstandigheden kan de Gemeente jegens Züblin aanspraak maken op de in artikel 3.9 van de aannemingsovereenkomst afbouw overeengekomen korting over de periode van 15 augustus 2011 tot 16 september 2011. Nu Strabag c.s. het door de Gemeente in dit verband gevorderde bedrag van € 192.000,-- (24 werkdagen x € 8.000,--) verder niet heeft weersproken, kan de Gemeente in beginsel dan ook jegens Züblin aanspraak maken op genoemd bedrag.

4.87.

Ten aanzien van de afbouw van het theater is komen vast te staan dat overeenkomstig meergenoemde contractplanning van 18 juni 2010 diende te worden opgeleverd op 6 december 2011. Uiteindelijk heeft de oplevering van theater met terugwerkende kracht op 23 april 2012 plaatsgevonden. De Gemeente kan derhalve jegens Züblin aanspraak maken op de in de aannemingsovereenkomst afbouw in artikel 3.9 overeengekomen korting over de periode van 7 december 2011 tot 23 april 2012.

4.88.

Ten aanzien van de bouwuitloop van de afbouw van
het theatermaakt de Gemeente jegens Züblin aanspraak op een bedrag van in totaal € 734.000,--. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
- 7/12/11 tot 1/1/12 = 17 werkdagen x € 6.000 € 102.000,00

- 1/1/12 tot 23/4/12 = 79 werkdagen x € 8.000,--
€ 632.000,00

Totaal € 734.000,00

Laatstgenoemd bedrag is door Strabag c.s. verder niet weersproken en de berekening daarvan komt de rechtbank niet onjuist voor, zodat de Gemeente jegens Züblin in beginsel op laatstgenoemd bedrag aanspraak kan maken.

4.89.

Het voorgaande leidt ertoe dat Züblin de Gemeente in beginsel in totaal een bedrag van € 926.000,-- (€ 192.000,= plus € 734.000,--) is verschuldigd. Laatstgenoemd bedrag is evenwel hoger dan de op grond van de aannemingsovereenkomst afbouw gemaximeerde kortingsbedrag van 5% van de aanneemsom. Uitgaande van een aanneemsom afbouw van
€ 6.854.477,-- is dan ook een bedrag van € 342.723,85 toewijsbaar (5% van € 6.854.477,--). Het
in reconventiegevorderde jegens Züblin is in zoverre tot een bedrag van € 342.723,85 dan ook toewijsbaar.

De korting ná de oplevering op 23 april 2012

4.90.

Verder heeft de Gemeente aanspraak gemaakt op een korting over de periode van 30 mei 2012 tot 20 augustus 2012. De Gemeente heeft haar vordering gebaseerd op nadere tussen partijen overeengekomen afspraken in verband met de afhandeling van de op 23 april 2012 nog openstaande 5.0000 opleverpunten. Deze afspraak houdt in dat Strabag c.s. een boete aan de Gemeente verschuldigd is voor iedere werkdag ná 30 mei 2012 dat zij de opleverpunten niet gereed heeft (met uitzondering van zogenaamde categorie 3 gebreken), aldus de Gemeente. De Gemeente heeft in dit verband verwezen naar de in het proces-verbaal van oplevering van 2 mei 2012 opgenomen afspraken hieromtrent.

4.91.

Strabag c.s. heeft verweer gevoerd.

4.92.

De rechtbank stelt voorop dat ten aanzien van de stand van het werk ten tijde van de oplevering moet worden uitgegaan van de door beide partijen ondertekende opnamestaten van 23 april 2012. Het werk is immers overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 9 lid 2 UAV 1989 opgenomen en Strabag c.s. is door ondertekening van de opleverstaten akkoord gegaan met de op dat moment nog resterende opleveringsgebreken.

4.93.

Voorts stelt de rechtbank voorop dat partijen in de afsprakenlijst van 2 mei 2012, die door Strabag c.s. en de Gemeente is ondertekend en die deel uitmaakt van de door partijen ondertekende processen-verbaal van oplevering, nadere afspraken zijn overeengekomen. Overeenkomstig laatstgenoemde afsprakenlijst van 2 mei 2012 waren de eerder op 23 en 26 april 2012 gemaakte afspraken betreffende de afhandeling van de rest- en opleverpunten niet meer van toepassing.

4.94.

In de afsprakenlijst van 2 mei 2012 is uitdrukkelijk vermeld dat niet de eerder afgesproken 80% van de opleverpunten gereed waren, maar slechts 60%, dat Strabag c.s. de resterende punten, met uitzondering van 5% van alle tot op heden opgeschreven rest-/opleverpunten (de categorie 3 gebreken), uiterlijk 30 mei 2012 zal afhandelen en dat wanneer Strabag c.s. daarin niet slaagt opnieuw een korting van toepassing is, gelijk de korting uit de aannemingsovereenkomsten en als ware er nog niet opgeleverd.

Verder is in de afsprakenlijst het volgende vermeld:

“(…) De opleverpunten met “Prioriteit 2” wordenallemaaluiterlijk 30 mei 2012 door Strabag/Züblin afgehandeld/hersteld/enz. Of ze voldoende zijn afgehandeld is ter beoordeling aan de bouwdirectie. Wanneer Strabag/Züblin er niet in slaagt om al deze opleverpunten op 30 mei 2012 klaar te hebben, komen partijen overeen dat er dan opnieuw een korting van toepassing is, gelijk de korting uit de aannemingsovereenkomsten en als ware er nog niet opgeleverd. (…)”

4.95.

Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of de prioriteit 1 opleverpunten onderdeel zijn van de in de afsprakenlijst vermelde prioriteit 2 opleverpunten (volgens de Gemeente) of niet (volgens Strabag c.s.).

4.96.

Met de Gemeente is de rechtbank van oordeel dat uit de tekst van de in de afsprakenlijst bij de processen-verbaal van 2 mei 2012 overeengekomen afspraak omtrent de afhandeling van de resterende opleveringspunten mede gelet op de zin die partijen daaraan over en weer mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verlangen, aldus moet worden uitgelegd dat Strabag c.s.
alleresterende opleverpunten, met uitzondering van de prioriteit 3 gebreken van 5%, op 30 mei 2012 afgehandeld diende te hebben. Daarbij volgt de rechtbank de stelling van de Gemeente dat de categorie opnamepunten prioriteit 1 kennelijk deel is gaan uitmaken van de categorie 2. Een en ander wordt bevestigd uit het onweersproken gebleven e-mailbericht van 27 april 2012 van [B] van de Gemeente aan Strabag c.s. (zie productie 133 van de Gemeente), waarin het volgende wordt vermeld: “
In de laatste alinea staat dat de rookwerende doorvoeringen tot de groep Prioriteit 1 behoort. Dat klopt volgens [C] niet meer, omdat de groep Prioriteit 1 niet meer als zodanig bestaat. Een terechte opmerking van [C].”

Bovendien diende de aanvankelijk categorie prioriteit 1 opleverpunten (waarvan onweersproken is dat deze essentieel waren voor het laten plaatsvinden van de eerste voorstellingen in het theater en 30% van de opnamepunten behelsden) al eerder, namelijk op 3 mei 2012 afgehandeld te zijn. Zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet te begrijpen waarom deze categorie opleverpunten op 2 mei 2012 niet meer aan de orde zouden zijn. Aldus diende op 30 mei 2012 95 % van de opleverpunten door Strabag te zijn afgehandeld.

4.97.

Voor de vraag of de Gemeente aanspraak kan maken op de nader overeengekomen korting dient dan ook te worden beoordeeld of Strabag c.s. in de periode van 30 mei 2012 tot 20 augustus 2012 erin is geslaagd 95% van de opleverpunten af te handelen.

4.98.

De rechtbank is van oordeel dat met de tot op heden in het geding gebrachte stukken niet is komen vast te staan dat Strabag c.s. in de periode van 30 mei 2012 tot 20 augustus 2012 95% van de opleverpunten heeft afgehandeld. Dat op 30 mei 20012 nog geen 95% van de resterende gebreken was afgehandeld blijkt uit het op 26 juni 2012 door Strabag c.s. opgestelde plan van aanpak waarin is vermeld dat alle gebreken met uitzondering van de prioriteit 3 gebreken voor einde van week 28 (dat wil zeggen omstreeks 13 juli 2012) moesten zijn afgerond. Verder vormen de door de Gemeente in het geding gebrachte opnamestaten van 13 juli 2012 en 29 augustus 2012 (respectievelijk productie 68 en 70 van de Gemeente), de conclusies van ABC (productie 65 van de Gemeente) en foto’s (productie 136 van de Gemeente) voldoende aanknopingspunten voor de stelling dat Strabag c.s. ook op 20 augustus 2012 er nog niet in was geslaagd om 95 % van de opleverpunten te hebben afgehandeld. Strabag c.s. heeft deze stukken onvoldoende weersproken. Strabag c.s. heeft weliswaar aangevoerd dat de opnamestaten van de Gemeente de feitelijke toestand van het werk en de omvang van de opleverpunten niet juist weergegeven, maar zij laat na deugdelijk onderbouwd aan te geven op welke punten de opnamestaten niet juist zouden zijn en wat de consequentie daarvan is. De enkele constatering dat deze eenzijdig door de Gemeente zijn opgesteld is in ieder geval onvoldoende. Bovendien heeft Strabag c.s. zelf gesteld dat bij juiste berekening op 13 juli 2012 ongeveer 84,5%, derhalve nog steeds geen 95% van de opnamepunten, gereed zou zijn. Verder is van belang de conclusie van ABC van 11 september 2012, inhoudende dat de in de opnamelijst van 29 augustus 2012 vermelde gebreken terecht zijn gemeld en dat deze niet voldoen aan de uitgangspunten die men aan de desbetreffende onderdelen redelijkerwijs mag stellen. De conclusie van ABC is door Strabag c.s. onvoldoende weersproken. Bij dit alles vormt tot slot het feit dat de resterende opnamepunten voor een aanzienlijk bedrag zijn afgekocht een aanwijzing dat op eerdergenoemde data nog steeds geen 95% van de opnamepunten waren afgehandeld. Hiertegenover heeft Strabag c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden die indien bewezen zouden kunnen leiden tot de conclusie dat zij er wel degelijk in zou zijn geslaagd 95% van de opnamepunten afgehandeld te hebben.

Op grond van het voorgaande is de conclusie gerechtvaardigd dat Strabag c.s. in de periode van 30 mei 2012 tot 20 augustus 2012 er niet in is geslaagd de overeengekomen 95% van de opleverpunten gereed te hebben.

4.99.

De stelling van Strabag c.s. dat zij nimmer 95% van het werk gereed kon hebben aangezien de categorie prioriteit 3 veel meer dan 5% van de opnamepunten behelsde, wordt verworpen. Zoals hiervoor reeds is overwogen hebben partijen in de afsprakenlijst van 2 mei 2012 uitdrukkelijk opgenomen dat de prioriteit 3 categorie op 5% moet worden gesteld. In het kort verslag bij de processen-verbaal staat voorts uitdrukkelijk dat tussen aannemers en BTB overeenstemming is bereikt over welke opleverpunten prioriteit 3 hebben.

Verder is van belang dat onweersproken is dat na oplevering van het theater in de periode van mei tot en met september 2012 maandenlang intensief op directieniveau is gesproken over de afhandeling van de gebreken. Gesteld noch gebleken is dat Strabag c.s. tijdens deze besprekingen reeds aan de Gemeente kenbaar hebben gemaakt te twijfelen aan de zogenaamde 5% categorie (prioriteit 3). Onder voormelde omstandigheden is er dan ook geen reden aan de juistheid van dit percentage te twijfelen.

4.100. Strabag c.s. heeft verder aangevoerd dat de Gemeente geen aanspraak kan maken op korting vanaf 13 juli 2012, aangezien op dat moment 95% van de restpunten (prioriteit 1 en 2) gereed was. Zij verwijst in dit verband naar een e-mailbericht van 5 juli 2012 (productie 54 van de Gemeente) van de Gemeente aan Strabag c.s. waarin wordt vermeld dat sprake is van een deadline van 13 juli 2012, alsmede naar een e-mailbericht van 10 juli 2012 van de Gemeente aan Strabag c.s. (productie 55 van de Gemeente) waarin eveneens wordt gerefereerd aan de datum 13 juli 2012. Dit impliceert evenwel geen nieuwe afspraak tussen partijen. Dit is slechts een nieuwe datum waarop 95% van de opnamepunten zal zijn afgehandeld.

4.101. De stelling van Strabag c.s. dat zij in de periode van 23 april 2012 en juni 2012 door de Gemeente zou zijn beperkt in het uitvoeren van herstelwerkzaamheden gaat evenmin op. Niet ongebruikelijk is immers dat, indien na de oplevering herstelwerkzaamheden aan opnamepunten moet plaatsvinden, rekening moet worden gehouden met bedrijfsprocessen van de gebruiker die het pand inmiddels in gebruik heeft genomen. Een en ander is bovendien als volgt ook uitdrukkelijk vastgelegd in de afsprakenlijst van 2 mei 2012:

“Gedurende de periode 1 mei 2012 – 15 juli 2012 zijn er werkzaamheden en voorstellingen van de Kom. De voorbereiding van deze voorstellingen (15 mei – 1 juli 2012) moet altijd ongestoord plaatsvinden. Strabag/Züblin zal gedurende de periode 1 mei – 15 juli 2012 al het mogelijke doen om dit te bewerkstelligen en zal haar eigen werkzaamheden volledig aan laten sluiten op de werkzaamheden /voorstellingen van de Kom.”

Dat de Gemeente helemaal geen gelegenheid heeft gegeven om herstelwerkzaamheden uit te voeren is op geen enkele wijze nader met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd.

4.102. Een en ander leidt ertoe dat de Gemeente aanspraak kan maken op de overeengekomen korting over de periode van 30 mei 2012 tot 20 augustus 2012. Ook hier geldt dat de Gemeente slechts jegens Züblin aanspraak kan maken op de overeengekomen korting, nu de oplevering van de ruwbouw niet meer aan de orde is.

4.103. De Gemeente heeft jegens Züblin aanspraak gemaakt op een bedrag van

€ 464.000,=. Dit bedrag heeft zij als volgt berekend:

- 30 mei 2012 tot 6 juli 2012 (27 werkdagen x € 8.000,--) € 216.000,--

- 6 juli 2012 tot 20 augustus 2012 (31 werkdagen x € 8.000,--)
€ 248.000,--

Totaal € 464.000,--

4.104. Partijen verschillen ten aanzien van de omvang van de verschuldigde korting na oplevering van mening of deze valt onder artikel 3.9 van de aannemingsovereenkomst afbouw waaruit volgt dat bedoelde korting dient te worden gemaximeerd tot 5% van de totale aanneemsom.

4.105. De rechtbank is met de Gemeente van oordeel dat de overeengekomen korting na oplevering een nieuwe korting betreft die naast de in de aannemingsovereenkomst afbouw overeengekomen korting van toepassing is. Een en ander blijkt uit de in de afsprakenlijst van 2 mei 2012 opgenomen zinsnede dat “
opnieuw een korting van toepassing is”. Strabag c.s. is derhalve naast de in de aannemingsovereenkomst overeengekomen korting
opnieuween korting verschuldigd. De na de oplevering verschuldigde korting staat zodoende los van de reeds tot de oplevering verschuldigde korting. Dit is een extra korting die betrekking heeft op de periode na oplevering en deze komt bovenop de in de aannemingsovereenkomst bedoelde korting. Daarentegen heeft Strabag c.s. terecht aangevoerd dat ook voor de korting na oplevering opnieuw het maximum van 5% van de aanneemsom van toepassing is. De afsprakenlijst van 2 mei 2012 vormt hiervoor voldoende aanknopingspunten. Hierin wordt immers voor de hoogte van de verschuldigde korting na oplevering uitdrukkelijk verwezen naar de kortingsbedragen uit de aannemingsovereenkomsten die verband houden met de oplevering. Indien en voor zover partijen hebben bedoeld het maximum verschuldigde uit te sluiten voor de korting na oplevering, valt zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen dat zij dit niet uitdrukkelijk in de afsprakenlijst hebben vermeld. Het voorgaande leidt ertoe dat ook de verschuldigde korting na oplevering moet worden gemaximeerd tot 5% van de aanneemsom.

4.106. Nu Strabag c.s. de berekening verder niet heeft weersproken, is Züblin de Gemeente in beginsel in totaal een bedrag van € 464.000,-- verschuldigd. Laatstgenoemd bedrag is evenwel hoger dan de op grond van de aannemingsovereenkomst gemaximeerde kortingsbedrag van 5% van de aanneemsom. Uitgaande van een aanneemsom afbouw van

€ 6.854.477,-- is dan ook een bedrag van € 342.723,85 toewijsbaar (5% van € 6.854.477,--). Het
in reconventiegevorderde jegens Züblin is in zoverre dan ook toewijsbaar.

Matiging van de korting

4.107. Strabag c.s. heeft zich beroepen op matiging van de overeengekomen boete. Strabag c.s. heeft daartoe onder meer gesteld dat de door de Gemeente geleden schade veel lager is dan de door haar verschuldigde boete. Van een redelijke verhouding tussen korting en daadwerkelijke schade is dan ook geen sprake. Verder is van belang dat het hier om een openbare aanbesteding gaat en dat het Strabag c.s. destijds niet vrij stond om te onderhandelen over de hoogte van het boetebeding, aldus steeds Strabag. De Gemeente heeft een en ander gemotiveerd betwist.

4.108. Voorop gesteld wordt dat de rechter op grond van artikel 6:94 lid 1 BW de bedongen boete op verzoek van de schuldenaar (Strabag c.s.) kan matigen ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’. De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (zie HR 27 april 2007, NJ 2007, 262 inzake Intrahof/ Bart Smit). De rechter dient terughoudendheid te betrachten bij het toepassen van deze matigingsbevoegdheid.

4.109. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Strabag c.s. aan haar beroep op matiging van de contractuele boete onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd die, indien juist, tot het oordeel zouden moeten leiden dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat deze boete wordt gematigd. De boete waar het in dit geding om gaat heeft behalve als fixatie van de door de Gemeente als gevolg van het tekortschieten van Strabag c.s. geleden schade tevens tot doel Strabag c.s. tot tijdige oplevering te prikkelen.

Strabag c.s. heeft wel gesteld dat de schade en de bedongen korting uiteenlopen, maar, wat daarvan verder ook zij, dit is onvoldoende reden voor matiging. Gelet op de duur van de vertraging, is voldoende aannemelijk dat de Gemeente dientengevolge in ieder geval enige schade heeft geleden, hetgeen door de Gemeente ook is onderbouwd en door Strabag c.s. niet is weersproken. Anders dan door Strabag c.s. is gesteld leidt de aard van de aannemingsovereenkomst niet tot een ander oordeel. Weliswaar is sprake geweest van openbare aanbesteding en stond het Strabag c.s. niet vrij om over de hoogte van het boetebeding te onderhandelen, maar genoemde bepaling heeft Strabag c.s. niet weerhouden om voor het werk in te schrijven. Strabag c.s. is een professionele partij, zodat mag worden verondersteld dat zij de gevolgen van de door haar na aanbesteding gesloten aannemingsovereenkomsten heeft kunnen overzien. Daarnaast is van belang dat de overeengekomen korting een gefixeerde schadevergoeding is, die bovendien is gemaximeerd tot 5% van de aanneemsom.

Voor zover Strabag c.s. ter onderbouwing van haar beroep op matiging heeft verwezen naar de overeengekomen korting ter zake de ruwbouw, wordt hieraan voorbijgegaan, nu reeds onder rechtsoverweging 4.79 is overwogen dat de Gemeente geen aanspraak meer kan maken op de in de aannemingsovereenkomst ruwbouw overeengekomen korting.

Aangezien verder geen bijzondere bijkomende omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat toepassing van het boetebeding in het onderhavige geval tot een buitensporige en om die reden onaanvaardbaar resultaat leidt, is een matiging van de overeengekomen boete niet aan de orde. Het beroep op matiging wordt derhalve afgewezen. Het gevorderde hiervoor onder 3.1 sub III onder c dient dan ook te worden afgewezen.

Tussenconclusie

4.110. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat het gevorderde
in conventieweergegeven onder 3.1 sub I, II en III dient te worden afgewezen.

De vordering
in reconventieweergegeven onder 3.5 sub I is niet toewijsbaar voor zover deze ziet op de betaling door Strabag van de overeengekomen korting. Het gevorderde
in reconventiehiervoor weergegeven onder 3.5 sub II is in ieder geval tot een bedrag van

€ 685.447,70 (€ 342.723,85 plus € 342.723,85) toewijsbaar.

II. Verrekening meer- en minderwerk

4.111. Partijen hebben in conventie en in reconventie aanspraak gemaakt op verrekening van meer- en minderwerk.

4.112. Het debat van partijen ziet hoofdzakelijk op (de omvang van) niet goedgekeurd meer- en minderwerk ruwbouw en afbouw.

4.113. Partijen verschillen in dat verband allereerst van mening over de vraag of de verrekening van meer- en minderwerk ook aan de orde is indien de opdracht daartoe door [K] (van BTB) is gegeven (volgens Strabag c.s.) of niet (volgens de Gemeente). Bij de beantwoording van deze vraag is van belang wat partijen zijn overeengekomen ter zake de opdrachtverlening voor het meer- en minderwerk. De rechtbank overweegt als volgt.

4.114. Voorop wordt gesteld dat overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 35 lid 1 sub a UAV 1989 verrekening van meer- en minderwerk plaatsvindt in geval van bestekswijzigingen als bedoeld in paragraaf 36 UAV. Lid 2 van laatstgenoemde paragraaf bepaalt dat de directie bevoegd is voor of tijdens de uitvoering van het werk bestekswijzigingen aan te brengen en indien en voor zover deze bevoegdheid in het bestek aan de opdrachtgever is voorbehouden, is voor deze bestekswijzigingen een door de opdrachtgever aan de aannemer te verstrekken schriftelijke opdracht vereist.

4.115. In het onderhavige geval is omtrent de verrekening van meer- en minderwerk in paragraaf 01.02.35 van het van toepassing zijnde bestek (overgelegd door de Gemeente als productie 3) onder meer het volgende bepaald:

“(…) 01.02.35 Verrekening van meer en minder werk vindt slechts plaats als voor aanvang van dat werk van tevoren schriftelijk opdracht is gegeven door de directie met akkoord verklaring door de opdrachtgever.”

Overeenkomstig de hiervoor aangehaalde paragraaf van het bestek vindt slechts verrekening van het meer- en minderwerk plaats indien voor de aanvang van het werk schriftelijk opdracht is gegeven door de directie.

4.116. Verder is voor de beoordeling van het onderhavige geschilpunt relevant dat partijen ter zake de verrekening van meer- en minderwerk in artikel 10 van zowel de aannemingsovereenkomsten ruwbouw als de aannemingsovereenkomst afbouw het volgende zijn overeengekomen, voor zover van belang:

“(…) Artikel 10 (…) Zonder schriftelijke opdracht van de projectdirecteur van de opdrachtgever (de heer [A] ) vindt er geen verrekening plaats van meer- en/of minderwerk, noch zal de Aannemer meer- en/of minderwerk in uitvoering nemen. Deze toestemming bevat minimaal een omschrijving van aard van de wijziging, kosten en tijdsaspecten. (…)”.

4.117. De rechtbank stelt vast dat, mede in aanmerking genomen de in paragraaf 2 lid 1 UAV 1989 bepaalde rangregeling, hetgeen partijen in de aannemingsovereenkomsten zijn overeengekomen boven de in het bestek neergelegde afspraken gaat en bij de beoordeling als uitgangspunt heeft te gelden. Dit betekent dat overeenkomstig het bepaalde in het hiervoor aangehaalde artikel 10 van de aannemingsovereenkomsten voor verrekening van meer- en minderwerk steeds een schriftelijk opdracht en toestemming van [A] is vereist.

Voorts blijkt uit de in het geding gebrachte stukken dat in het begin van 2010 een procedureschema door partijen is vastgesteld. Een en ander blijkt uit het door de DVP aan Strabag c.s. gezonden e-mailbericht van 28 januari 2010 (overgelegd door de Gemeente als productie 74), waaraan een procedureschema meer- en minderwerk is gehecht. Vervolgens is in het verslag van bouwvergadering 3 van 7 april 2010 onder 03.03 punt 16 een stuk genaamd “Procedure meer- en minderwerk van DVP, “datumloos” als ingekomen stuk vermeld. In hetzelfde verslag is voorts opgenomen dat Züblin en BTB hebben afgesproken dat dit schema zal worden gehanteerd (zie punt 03.09-1). In het verslag van de volgende bouwvergadering van 4 mei 2010 wordt onder punt 04.09-1 vermeld dat BTB aan allen een procedureschema meer- en minderwerk heeft verstrekt en dat is besloten dit integraal toe te passen. Volgens de Gemeente diende overeenkomstig bedoeld procedureschema voor de goedkeuring van het meer- en minderwerk eerst de bouwdirectie akkoord te gaan met de meer- of minderwerkofferte, vervolgens stuurde de bouwdirectie deze naar de Gemeente, die controleerde of de offerte voldeed aan de contractuele uitgangspunten, zoals verwoord in de aannemingsovereenkomst en ten slotte, pas na die controle, ging de Gemeente over tot schriftelijke opdrachtverstrekking aan Strabag c.s. Dit alles is door Strabag c.s. onweersproken gelaten.

Gelet op het hiervoor overwogene was derhalve steeds de goedkeuring van de Gemeente ( [A] ) vereist en was de enkele toestemming [K] (BTB) voor verrekening van meer- en minderwerk niet voldoende.

4.118. In het licht van de gemotiveerde betwisting door de Gemeente heeft Strabag c.s. haar stelling dat partijen de hiervoor omschreven procedure voor meer- en minderwerk op enig moment in de praktijk niet meer hebben gevolgd onvoldoende met redengevende feiten onderbouwd. Ook de tot op heden in het geding gebrachte stukken bieden onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling van Strabag c.s. De verwijzing naar de gang van zaken betreffende meerwerk post BC-24 (extra staalconstructie) waarin de Gemeente niet vooraf maar achteraf opdracht heeft verstrekt (productie 18 van de Gemeente), kan Strabag c.s. niet baten. Een en ander is voor het bewijs dat partijen structureel zijn afgeweken van de afgesproken procedure in ieder geval onvoldoende. Dat het de gebruikelijke gang van zaken was dat voor de opdracht van het meer- en minderwerk de goedkeuring van de bouwdirectie ( [K] ) doorslaggevend was en dat na goedkeuring door de bouwdirectie zonder meer een opdracht van de Gemeente volgde, leidt niet tot een ander oordeel. Ook indien moet worden uitgegaan van de juistheid van deze stelling, duidt dit geenszins op een wijziging van de procedure betreffende het meer- en minderwerk. Nog steeds was het de Gemeente ( [A] ) die uiteindelijk de opdracht verstrekte. Evenmin vormt een en ander voldoende grond voor de stelling van Strabag c.s. dat de Gemeente het vertrouwen heeft gewekt dat [K] bevoegd was de meer- en minderwerkopdrachten te verstrekken. Dat sprake is van in dit verband door de Gemeente gedane concrete toezeggingen is gesteld noch gebleken.

4.119. Aan de stelling van Strabag c.s. dat in bouwvergadering 20 van 30 november 2011 de meer- en minderwerkprocedure is gewijzigd, in die zin dat [K] de bevoegdheid heeft gekregen opdracht te geven voor het meer- en minderwerk, gaat de rechtbank voorbij. In genoemd verslag staat onder punt 20.1 onder 5 slechts vermeld dat [K] als directievoerder voortaan het meer- en minderwerk zal behartigen. Niet valt hierin te lezen dat [K] (de bouwdirectie) in plaats van [A] (de Gemeente) de bevoegdheid van de Gemeente heeft gekregen om het meer- en minderwerk op te dragen, laat staan dat hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de eerder vastgestelde meer- en minderwerkprocedure is gewijzigd in die zin dat de goedkeuring van [A] niet meer aan de orde zou zijn.

4.120. De conclusie op grond van het voorgaande is dat alleen de Gemeente ( [A] ) bevoegd was schriftelijk opdracht te verstrekken voor meer- en minderwerk. Voor verrekening van het meer- en minderwerk is derhalve steeds een door de Gemeente ( [A] ) ondertekende schriftelijke opdracht vereist. Indien geen sprake is van een dergelijke door de Gemeente ( [A] ) ondertekende opdracht, is verrekening van het meer- en minderwerk niet aan de orde.

4.121. Alvorens in te gaan op de omvang van het niet goedgekeurde meer- en minderwerk en de op dit punt tussen partijen bestaande geschilpunten, worden partijen bij na te noemen akte in de gelegenheid gesteld het door hen gevorderde bedrag aan meer- en minderwerk met inachtneming van hetgeen hiervoor 4.120 is overwogen nader te onderbouwen en inzichtelijk te maken.

III. Verrekening van meer- en minderwerk Homij

4.122. Strabag c.s. en de Gemeente hebben
in conventie en in reconventieaanspraak gemaakt op verrekening van meer- en minderwerk door toedoen van Homij.

4.123. De rechtbank stelt voorop dat ook in dit verband geldt dat meer- en minderwerk alleen voor verrekening in aanmerking komt, indien sprake is van een door de Gemeente ( [A] ) ondertekende schriftelijke opdracht, een en ander zoals hiervoor onder 4.120. Indien geen sprake is van een dergelijke door de Gemeente ( [A] ) ondertekende opdracht, is verrekening van het meer- en minderwerk betreffende Homij geen plaats.

4.124. Het geding tussen partijen spitst zich verder toe op de vraag of de Gemeente het door Homij aan haar in rekening gebrachte meerwerk in verband met door Strabag c.s. aan Homij toegebrachte schade en/of in verband met door Homij (in plaats van Strabag c.s.) verrichte werkzaamheden, aan Strabag c.s. als minderwerk in rekening mag brengen.

4.125. De rechtbank is met Strabag c.s. van oordeel dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het door Homij aan de Gemeente in rekening gebrachte meerwerk in beginsel slechts een rol kan spelen in de rechtsverhouding tussen de Gemeente en Homij. Een en ander regardeert (in beginsel) Strabag c.s. in haar rechtsverhouding tot de Gemeente niet.

De Gemeente kan het door haar aan Homij betaalde meerwerkbedrag slechts aan Strabag c.s. in rekening brengen, indien en voor zover komt vast te staan dat Strabag c.s. jegens de Gemeente op enigerlei wijze is tekortgeschoten en dat de Gemeente dientengevolge schade heeft geleden ter grootte van het door Homij aan haar in rekening gebrachte meerwerk. Tot slot dient te komen vast te staan dat genoemd bedrag aan meerwerk ook daadwerkelijk door Homij aan de Gemeente in rekening is gebracht en dit door de Gemeente aan Homij is betaald. Een en ander is met de tot op heden in het geding gebrachte (bewijs)stukken nog niet komen vast te staan.

4.126. Met inachtneming van het hiervoor onder 4.123 en 4.125 overwogene, worden partijen in de gelegenheid gesteld zich bij na te noemen akte het door de Gemeente gestelde bedrag in relatie tot Homij deugdelijk met onderliggende stukken te onderbouwen en inzichtelijk te maken.

IV Herstel van gebreken

4.127. De rechtbank komt thans toe aan de beoordeling van de door de Gemeente gestelde gebreken. Volgens de Gemeente heeft Strabag c.s. ondeugdelijk werk verricht op de volgende punten:
a) inferieur verfsysteem parkeergarage P6

b) lekkages van de parkeergarage P6 naar de commerciële ruimten in de plint;

c) scheurvorming dekvloeren parkeergarage P4/5;

d) revisiebescheiden parkeergarage P4/5/6 + theater niet volledig en correct aangeleverd;

e) wormvorming onder de gietvloeren van het theater.

4.128. De rechtbank zal in het hierna volgende aan de hand van het door partijen gevoerde debat ten aanzien van de afzonderlijke punten beoordelen of sprake is van een gebrek waarvoor Strabag c.s. aansprakelijk kan worden gehouden en of zij deze gebreken dient te herstellen.

Ad a) Inferieur verfsysteem parkeergarage P6

4.129. De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat de door Strabag c.s. aangebrachte verf in de parkeergarage P6 kort na de oplevering en binnen de garantietermijn is gaan afbladderen. Volgens de Gemeente is Strabag c.s. toerekenbaar tekortgeschoten in haar uit de aannemingsovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen door in afwijking van het goedgekeurde proefvlak in de rest van de parkeergarage gemiddeld te weinig laagdikte aan verf aan te brengen. Aangezien dit ten tijde van oplevering niet visueel was waar te nemen en pas geruime tijd na oplevering aan het licht kwam, is sprake van een verborgen gebrek, aldus de Gemeente. De Gemeente heeft in dit verband verwezen naar een in haar opdracht uitgebracht rapport van COT BV (hierna: COT) van 17 mei 2013 (overgelegd door de Gemeente bij BA-022 van productie 161). Strabag c.s. dient over te gaan tot herstel van het spuitwerk van de garage dan wel dient een en ander als minderwerk voor een bedrag van € 248.170,-- met Strabag c.s. te verrekenen (minderwerkpost BA022).

4.130. Strabag c.s. heeft een en ander betwist.

4.131. Partijen verschillen van mening over de vraag of Strabag c.s. was gehouden een laagdikte van 200 micrometer aan te brengen. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en oordeelt daartoe als volgt.

4.132. Ten aanzien van het schilderwerk is in paragraaf 46.33.24-a van het afbouwbestek het volgende bepaald, voor zover van belang:

46.33.24-a (…)Ondergrond: beton werk.Systeem:- volgens opgave leverancier.Afwerkingssyteem: door spuiten laagdikte (micrometer): gemiddeld 200, afhankelijk van de zuigkracht van de ondergrond. (…)6. DEKVERF, STEEN, OPLOSM.VRIJBindmiddel: polyurethaanhars.Samenstelling: 2 componenten op basis van laag visceuze oplosmiddelvrij elastomeer polyurethaanharsen. (…)”.

4.133. Vast staat dat op voorstel van Strabag c.s. in afwijking van het bestek is gekozen voor een ander (volgens Strabag c.s. gelijkwaardig) verfsysteem.

4.134. De rechtbank is van oordeel dat met de in het geding gebrachte stukken genoegzaam is komen vast te staan dat in de parkeergarage een laagdikte van 200 micrometer diende te worden aangebracht. Vaststaat dat overeenkomstig het bestek een verflaag van (gemiddeld) 200 micrometer diende te worden aangebracht, afhankelijk van de zuigkracht. De bestekswijziging betreffende een door Strabag c.s. voorgesteld alternatief verfsysteem, brengt hierin geen verandering. Alvorens tot een wijziging van het verfsysteem werd overgegaan is de voorgestelde verf op een proefvlak aangebracht en heeft Sika Nederland BV (hierna: Sika) op 28 april 2011 (overgelegd door de Gemeente bij productie 161 BA-022) hieromtrent een bezoeksrapport uitgebracht. Sika heeft in genoemd rapport geconstateerd dat ter plaatse van het door Strabag c.s. aangebrachte proefvlak een droge laagdikte van 200 micrometer was bereikt. Hierna heeft de bouwdirectie haar goedkeuring gegeven aan het door Strabag c.s. voorgestelde (goedkopere) alternatieve verfsysteem. De bouwdirectie heeft op basis van een esthetische beoordeling van het proefvlak en de rapportage van Sika van 28 april 2011 haar goedkeuring gegeven op het door Strabag c.s. voorgestelde alternatieve verfsysteem. In de gegeven omstandigheden is de conclusie gerechtvaardigd dat in de gehele parkeergarage een laagdikte van 200 micrometer diende te worden aangebracht. Bovendien blijkt uit het e-mailbericht van 10 juni 2013 van Züblin (overgelegd als productie 168 door de Gemeente) dat zij ook zelf ervan uitging dat een laag van 200 micrometer moest worden aangebracht. Zij heeft in bedoeld e-mailbericht immers geschreven:
“Wij hebben wel degelijk een 2 componenten systeem toegepast en in de laagdikte van 200 micron. Zie de adviezen in het keuringsrapport van Sika.
”

Het voorgaande leidt ertoe dat de laagdikte van de verf 200 micrometer als uitgangspunt heeft te gelden.

4.135. Voorts is de rechtbank van oordeel dat met het rapport van COT van 17 mei 2013 genoegzaam is komen vast te staan dat in plaats van de overeengekomen laagdikte van 200 micrometer door Züblin gemiddeld 79 micrometer is aangebracht.

COT heeft in haar rapport onder meer het volgende geconstateerd:

“(…)Samenvatting en bespreking van de resultaten

De resultaten kunnen als volgt worden samengevat:

- Het tijdens de nieuwbouw toegepaste muurverfproduct betreft een muurverfproduct op basis van een epoxy. Dit type muurverf komt niet overeen met het in het bestek omschreven type muurverf (polyurethaan).

- Het geheel uitvlakken met een kunststof gebonden mortel, zoals omschreven in het bestek, is niet uitgevoerd.

- De gemiddelde laagdikte van de in het werk aangebrachte muurverfafwerking (79 micrometer) komt niet overeen met de in het bestek omschreven gemiddelde laagdikte van 200 micrometer. (…)”.

COT heeft na het nemen van monsters op 15 verschillende locaties in haar rapport geconcludeerd dat niet op alle plekken de overeengekomen laag van 200 micrometer is aangebracht, maar dat sprake is van een aanzienlijk lager gemiddelde, namelijk van 79 micrometer. Een en ander is door Strabag c.s. onvoldoende weersproken. De stelling van Strabag c.s. in dit verband dat de door COT verrichte metingen zouden zijn uitgevoerd op plekken waar sprake is van mechanische beschadigingen en dat de metingen daarom een minder beeld geven wordt gepasseerd. Daarbij is doorslaggevend dat zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt te begrijpen dat Strabag c.s. niet is ingegaan op het aanbod van de Gemeente om op meerdere plekken een onderzoek te (laten) verrichten. Bovendien geeft Strabag c.s. niet aan op welke wijze het onderzoek naar de dikte van de verf wel moet worden uitgevoerd.

Nu verder geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, neemt de rechtbank de conclusies van COT dat slechts 79 in plaats van 200 micrometer is aangebracht.

4.136. De rechtbank is van oordeel dat door Strabag c.s. onvoldoende gemotiveerd is betwist dat de verf op diverse plekken in de parkeergarage is gaan bladderen. Een en ander kan bovendien worden afgeleid uit de foto’s die als bijlage bij het rapport van COT zijn gevoegd, die door Strabag c.s. onweersproken zijn gebleven.

4.137. Al het voorgaande rechtvaardigt de conclusie dat Strabag c.s. ondeugdelijk werk heeft verricht door niet de afgesproken laagdikte aan te brengen. Dientengevolge dient Strabag c.s. over te gaan tot herstel.

4.138. Het verweer van Strabag c.s. dat zij niet is gehouden tot herstel over te gaan nu de Gemeente niet binnen de voor binnenschilderwerk geldende garantietermijn van één jaar een beroep heeft gedaan op deze garantie, wordt verworpen. Voorop wordt gesteld dat de aannemer overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:758 lid 3 BW door oplevering is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever ten tijde van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. De aannemer blijft evenwel ook na de oplevering en na de garantietermijn aansprakelijk voor gebreken die ten tijde van de oplevering niet zichtbaar waren en daarna aan de dag zijn getreden, de zogenaamde verborgen gebreken. Met de Gemeente is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een verborgen gebrek, nu dit gebrek niet (direct) na de oplevering was waar te nemen doch pas geruime daarna op het moment dat de verf ging bladderen. Strabag c.s. is dan ook gehouden het gebrek te herstellen.

Ad b) Lekkages van de parkeergarage P6 naar de commerciële ruimten in de plint

4.139. De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat lekkages in de commerciële ruimten zijn geconstateerd, die Strabag c.s. dient te herstellen. De door Strabag c.s. gerealiseerde dakconstructie is niet deugdelijk, diverse bouwkundige en constructieve aansluitingen zijn niet waterdicht afgewerkt en niet overal is een waterkerende laag aangebracht, aldus de Gemeente. De Gemeente heeft in dit verband verwezen naar een onderzoeksverslag van 25 juni 2014.

4.140. Strabag c.s. heeft betwist dat sprake is van lekkages in de parkeergarages en dat zij is gehouden tot herstel. Volgens Strabag c.s. is geen ondeugdelijk werk verricht. De lekkage wordt veroorzaakt door ondeugdelijke bakken waarin het bamboe is aangebracht. Strabag c.s. is voor het ontwerp van de bakken niet aansprakelijk, aldus steeds Strabag c.s.

4.141. Voor zover Strabag c.s. het verweer heeft gevoerd dat de waterdichtheid niet is gegarandeerd, wordt dit verweer verworpen. Een van de verplichtingen van Strabag c.s. is immers om het gebouw waterdicht op te leveren. Indien en voor zover komt vast te staan dat sprake is van lekkages en dat Strabag c.s. ter zake een verwijt kan worden gemaakt , is Strabag dan ook in beginsel gehouden deze lekkage te verhelpen.

4.142. Niet is weersproken dat zich na de oplevering lekkages hebben voorgedaan in de parkeergarage naar de commerciële plint. Dit blijkt tevens uit het in het geding gebrachte e-mailbericht van 17 april 2013 van de Gemeente (als productie 168 sub C door de Gemeente overgelegd), waarin de Gemeente Strabag de afspraak heeft bevestigd dat de lekkages in de commerciële plint zullen worden bekeken door Strabag c.s. Bij brief van 12 september 2013 (zie productie 168 sub A van de Gemeente) is eveneens melding gemaakt van lekkages.

Voorts is onweersproken dat Panco, de onderaannemer van Strabag c.s., diverse werkzaamheden heeft uitgevoerd om de lekkages te verhelpen.

Onweersproken is voorts dat zich omstreeks maart 2014 wederom een lekkage heeft voorgedaan bij restaurant Goya. Een en ander kan worden afgeleid uit de in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie tussen partijen (overgelegd door Strabag c.s. als producties 136 en 137).

4.143. De rechtbank is evenwel van oordeel dat met de tot dusverre door partijen bijeengebrachte feiten en omstandigheden niet is komen vast te staan dat Strabag c.s. ter zake van de lekkage een verwijt kan worden gemaakt. De Gemeente heeft weliswaar gesteld dat Strabag c.s. de dakconstructie niet voldoende waterdicht heeft gemaakt en dat de huidige opbouw van het dak door Strabag c.s. in afwijking van het ontwerp is uitgevoerd, maar zij heeft nagelaten haar stelling te onderbouwen. De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar standpunt verwezen naar een onderzoeksverslag van 25 juni 2014, maar zij heeft nagelaten dit onderzoeksverslag in het geding te brengen. Het enkele feit dat zich lekkages hebben voorgedaan leidt niet zonder meer tot de conclusie dat Strabag c.s. ter zake een verwijt kan worden gemaakt.

In het licht van het voorgaande kan de rechtbank in dit stadium dan ook geen eindbeslissing geven. De rechtbank heeft, alvorens nader te beslissen, behoefte aan deskundige voorlichting omtrent in ieder geval de vraag wat de oorzaak is van de lekkage, of Strabag c.s. ter zake een verwijt kan worden gemaakt en – zo ja – op welke wijze Strabag c.s. de lekkage dient te herstellen.

4.144. Alvorens een of meerdere deskundigen te benoemen, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich bij na te noemen akte, de Gemeente als eerste, uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen en over zijn of hun deskundige hoedanigheid.

Ook kunnen partijen personen voorstellen, doch alleen indien over die personen overeenstemming bestaat. Voorts kunnen partijen zich uitlaten over de aan de deskundige(n) te stellen vragen.

c) scheurvorming dekvloeren parkeergarage P4/5;

4.145. De Gemeente heeft gesteld dat er sprake is van scheurvorming in de (dek)vloer van de garage P4/5, dat Strabag c.s. in dat kader een concept plan van aanpak heeft opgesteld, dat dit plan door de constructeur (ABT) niet is goedgekeurd en dat zijn opmerkingen nimmer door Strabag c.s. zijn verwerkt. De Gemeente heeft in dit verband verwezen naar de tussen partijen gevoerde e-mailcorrespondentie in april 2013, die door haar als productie 168 onder D in het geding is gebracht.

4.146. Strabag c.s. heeft niet weersproken dat er sprake is van scheurvorming in de vloer van de parkeergarage en dat het door haar opgestelde plan van aanpak in eerste instantie door de constructeur was afgekeurd. Volgens Strabag c.s. heeft zij evenwel na overleg met de constructeur dilataties onder en boven gezaagd en is thans nog slechts sprake van een haarscheur in de prefab-band. Laatstgenoemde haarscheur betreft geen constructief gebrek, aldus Strabag c.s.

4.147. De discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of Strabag c.s. de scheurvorming in de dekvloeren van de parkeergarage deugdelijk heeft hersteld.

4.148. Onweersproken is dat Strabag c.s. in verband met de scheurvorming een plan van aanpak zou opstellen. Uit het in het geding gebrachte e-mailbericht van omstreeks 26 april 2013 van ABT aan de Gemeente, welk e-mailbericht door de Gemeente op 29 april 2013 is doorgestuurd aan Strabag c.s., kan worden afgeleid dat constructeur ABT niet akkoord was met het aanvankelijk door Strabag c.s. aangeleverde plan van aanpak. In genoemd e-mailbericht wordt onder meer het volgende geschreven:
“(…)

- De situatie waarbij de prefab betonband beide bouwdelen koppelt is niet acceptabel. Ondanks dat dit niet in de door Züblin vervaardigde prefabtekeningen is opgenomen, moet voor een goede situatie in de toekomst de betonband van één van beide bouwdelen losgezaagd worden.

- Wij zien nu op de meegezonden foto dat aan de bovenzijde een voeg is ingezaagd. De nokoplegging moet echter ook hersteld worden. Het is niet duidelijk wat hier gemaakt is en of de oplegnok nu juist functioneert. De nok moet aanwezig zijn, inclusief het oplegmateriaal ter plaatse van de tand. (….)”

Vervolgens heeft de Gemeente dit e-mailbericht op 29 april 2013 aan Strabag c.s. verzonden met het verzoek een nieuw plan van aanpak aan te passen en ter beoordeling voor te leggen. Gesteld noch gebleken is dat Strabag c.s. een nieuw, aangepast plan van aanpak heeft opgemaakt.

Nu de inhoud van het hiervoor weergegeven e-mailbericht van ABT niet is weersproken staat derhalve vast dat voor deugdelijk herstel van de scheurvorming noodzakelijk is dat de betonband van één van beide bouwdelen moet worden losgezaagd en dat de nokoplegging ook moet worden hersteld. Dat de scheurvorming op deze wijze is hersteld is met de in het geding gebrachte stukken evenwel niet komen vast te staan. Bovendien heeft Strabag c.s. niet weersproken dat nog steeds een haarscheur in de prefabband resteert en dat zij bereid is deze in te zagen.

4.149. Al het voorgaande leidt ertoe dat Strabag c.s. is gehouden de scheurvorming deugdelijk te herstellen, een en ander overeenkomstig de door ABT in haar e-mailbericht 26 april 2013 voorgestelde methode.

d) revisiebescheiden parkeergarage P4/5/6 + theater volledig en correct aanleveren;

4.150. Ter zitting van het gehouden pleidooi heeft Strabag c.s. gesteld dat zij inmiddels alle door de Gemeente verzochte revisiebescheiden aan de Gemeente heeft doen toekomen, hetgeen door de Gemeente niet is weersproken. De Gemeente heeft dan ook geen belang meer bij dit deel van de vordering, zodat deze in zoverre dient te worden afgewezen.

e) wormvorming onder de gietvloeren van het theater.

4.151. De Gemeente heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat sprake is van wormvorming onder de gietvloeren van het theater omdat de ondergrond niet conform de besteksuitgangspunten is gedilateerd. Strabag c.s heeft dat ten onrechte nagelaten en is om die reden tot deugdelijk herstel gehouden. Strabag c.s. heeft verweer gevoerd.

4.152. Tussen partijen is niet in geschil dat aftekeningen (bol- of scheurvorming) zichtbaar zijn in de onderlaag van de gietvloer op de begane grond en de vierde verdieping van het theater, ook wel wormvorming genoemd, en dat dit het gevolg is van het niet aanbrengen van dilataties in de onderlaag waardoor deze zijn spanning niet kwijt kan.

4.153. Partijen verschillen van mening over de vraag of Strabag c.s. ten aanzien van de wormvorming een verwijt kan worden gemaakt en dientengevolge over moet gaan tot herstelwerkzaamheden. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en oordeelt daartoe als volgt.

4.154. Voorop wordt gesteld dat op grond van artikel 7:754 BW de aannemer (Strabag c.s.) bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomst verplicht is de opdrachtgever (de Gemeente) te waarschuwen voor fouten of gebreken in de door opdrachtgever (de Gemeente) verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften. De gevolgen van fouten of gebreken in de door de opdrachtgever verstrekte uitvoeringsvoorschriften komen, ingevolge artikel 7:760 derde lid, in samenhang met het tweede lid, BW, voor de opdrachtgever (de Gemeente), voor zover de aannemer niet zijn in artikel 7:754 BW bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten.

4.155. Voorts wordt voorop gesteld dat in artikel 01.02.06 onder 91 van het bestek voor zover van belang het volgende is bepaald:

”(…)
Indien de aannemer van mening is, dat in dit bestek voorgeschreven, dan wel op de bijlagen van dit bestek aangegeven constructies, en/of werkwijzen, en/of bouwstoffen zodanige fouten bevatten of gebreken vertonen, dat bij de uitvoering van de betreffende bouwdelen en/of installatiedelen in naar zijn oordeel sprake zou zijn van een ondeugdelijk product, dan wel hierop geen garantie kan worden verleend, dient hij dit schriftelijk aan de directie te melden.

Onverlet zijn meldingsplicht volgens paragraaf 6. lid 14 van de U.A.V. zal de aannemer in bedoelde gevallen zorgdragen voor uitvoering met een deugdelijk en gelijkwaardig alternatief, zulks ter beoordeling van de directie, één en ander uit te werken, te leveren en aan te brengen zonder extra meerkosten voor de opdrachtgever.(…)”.

4.156. Het door Strabag c.s. gevoerde verweer dat haar ten aanzien van de wormvorming niets te verwijten valt, aangezien het bestek noch de tekeningen van de architect voorzien in dilataties, dient te worden verworpen. Ook indien juist zou zijn dat in het bestek en op de tekeningen van de architect de dilatatie niet staat aangegeven geldt, mede in aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 4.154 en 4.155 is overwogen, dat het op de weg van Strabag c.s. als professioneel aannemer lag de Gemeente ervoor te waarschuwen dat wormvorming in de gietvloer zou ontstaan in het geval geen dilatatie in de ondervloer zou worden aangebracht. Dit geldt temeer nu Strabag c.s. ten aanzien van de vloeren op de 1ste tot en met de 3de verdieping in weerwil van de architect wel is overgegaan tot het dilateren van de vloer, terwijl naar haar eigen stelling het bestek en tekeningen ook voor die verdiepingen niet voorzagen in dilataties.

Bovendien is onweersproken gebleven dat omstreeks 22 november 2011 door BTB is geconstateerd dat reeds vóór het aanbrengen van de gietvloer op diverse plekken sprake was van scheurvorming op de begane grond. Een en ander blijkt uit de door de Gemeente in het geding gebrachte en onweersproken gebleven signaleringslijst (productie 168 onder F van de Gemeente). In het licht van het voorgaande is de conclusie dat Strabag c.s. de Gemeente erop had moeten wijzen dat het aanbrengen van dilataties noodzakelijk was om wormvorming te voorkomen. Nu Strabag c.s. dit heeft nagelaten is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en is zij gehouden tot deugdelijk herstel over te gaan.

4.157. Strabag c.s. heeft betoogd dat zij niet gehouden is om tot herstel over te gaan, nu geen sprake is van een constructief probleem is, maar dat aan het herstel slechts esthetische redenen ten grondslag liggen. Dit betoog faalt.

Ook indien herstel slechts uit esthetisch oogpunt bezien wenselijk is, leidt dit niet zonder meer tot de conclusie dat herstel om die reden niet aan de orde is. Dit geldt temeer nu in het onderhavige geval is gesteld noch gebleken dat de kosten van herstel van de wormvorming buitensporig hoog zijn en dat om die reden herstel niet van Strabag c.s. kan worden gevergd. In dit verband is van belang de brief van 21 mei 2014 (zie hiervoor onder 2.63), waarin Zublin de Gemeente heeft geschreven dat de wormvorming kan worden hersteld door het wegsnijden van de wormvorming, het opnieuw gieten van het aldus weggesneden deel en het opnieuw aflakken. De met het herstel gepaard gaande kosten worden door Züblin in genoemde brief begroot op ongeveer € 7.000,--.

4.158. Nu verder geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die indien bewezen tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, brengt het voorgaande mee dat Strabag c.s. is tekortgeschoten door niet te waarschuwen en geen dilataties in de ondervloer aan te brengen. Zodoende is Strabag c.s. gehouden de wormvorming in de vloer op deugdelijke wijze te herstellen. Het gevorderde is dan ook in zoverre toewijsbaar.

De tussenconclusie

4.159. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat Strabag c.s. op de volgende punten is gehouden tot herstel van de verf in de parkeergarage, de scheurvorming in de dekvloeren en de wormvorming onder de gietvloeren van het theater. Nu onweersproken is dat Strabag c.s. tot herstel van deze gebreken is gehouden, behoeft niet te worden beoordeeld of Strabag danwel Zublin is gehouden tot herstel over te gaan. Het
in reconventiegevorderde herstel weergegeven onder 3.6 sub IV is dan ook in zoverre toewijsbaar.

4.160. De gevorderde dwangsom is toewijsbaar, met dien verstande dat deze dient te worden gemaximeerd tot een bedrag van € 100.000,--.

4.161. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.144 is overwogen wordt de beslissing ten aanzien van het gevorderde herstel van de lekkages aangehouden.

IV De overige vorderingen

In conventie:

Terugbetaling bankgarantie

4.162. Strabag c.s. heeft aanspraak gemaakt op terugbetaling van de ten onrechte door de Gemeente getrokken bankgarantie, alsmede op de daarmee gepaard gaande kosten om een nieuwe bankgarantie te kunnen stellen. Strabag c.s. heeft daartoe gesteld dat de Gemeente ten onrechte op of omstreeks 22 oktober 2012 een bankgarantie groot
€ 324.724,-- heeft getrokken, aangezien de Gemeente niets van haar te vorderen heeft.

4.163. Zoals hiervoor onder 4.110 is overwogen dient Strabag c.s. de Gemeente (in ieder geval) uit hoofde van de overeengekomen korting een bedrag van in totaal

€ 685.447,70 (€ 342.723,85 plus € 342.723,85) te voldoen. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de Gemeente terecht de ten behoeve van Züblin afgegeven bankgarantie heeft ingeroepen. Dit betekent overigens wel dat dit bedrag dus op het uiteindelijk door Züblin aan de Gemeente verschuldigde bedrag in mindering dient te worden gebracht. De Gemeente heeft in de opbouw van haar vordering ook rekening gehouden met een reeds door Züblin aan haar betaald bedrag aan bankgarantie van
€ 324.724,--.

4.164. Ten aanzien van de door Strabag c.s. gestelde kosten wordt overwogen dat zij deze kosten op geen enkele wijze heeft onderbouwd of inzichtelijk gemaakt. De gevorderde kosten zijn reeds niet toewijsbaar.

Restitutie betaalkortingen

4.165. Strabag c.s. heeft aanspraak gemaakt op terugbetaling door de Gemeente van de door haar gegeven kortingen op de aanneemsom van € 100.000,-- (ten aanzien van Strabag) en € 20.650,-- (ten aanzien van Züblin) in verband met een verkorte betalingstermijn, nu de Gemeente de termijn van vijftien dagen steeds heeft overschreden. De Gemeente heeft dit gemotiveerd betwist.

4.166. Voorop wordt gesteld dat partijen in artikel 4.4 van de aannemingsovereenkomst ruwbouw en artikel 4.3 van de aannemingsovereenkomst afbouw een korting van 0,3% op de aannemingssom zijn overeengekomen in verband met een in dezelfde artikelen overeengekomen verkorte betalingstermijn.

4.167. In het licht van de gemotiveerde betwisting door de Gemeente heeft Strabag c.s. haar stelling dat de Gemeente de overeengekomen betalingstermijn steeds heeft overschreden, op geen enkele wijze nader met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Bovendien zijn de overeengekomen kortingen onvoorwaardelijk verleend en bieden geen van beide aannemingsovereenkomsten grond voor terugbetaling van de reeds verleende korting. Nu geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die nopen tot een ander oordeel, ontbreekt dan ook de grondslag aan de vordering, zodat deze dient te worden afgewezen.

In reconventie:

De afkoopregeling gebreken

4.168. De rechtbank stelt vast dat onweersproken is dat partijen ter zake de afkoop van de nog resterende gebreken zijn overeengekomen dat Strabag c.s. aan de Gemeente een bedrag van € 217.566,80 dient te voldoen en dat genoemd bedrag nog niet door Strabag c.s. aan de Gemeente is voldaan. Strabag c.s. is dan ook gehouden dit bedrag aan de Gemeente te voldoen. Het gevorderde weergegeven onder 3.5 sub III is dan ook toewijsbaar.

Ten slotte

In conventie en in reconventie voorts:

4.169. Partijen, eerst Strabag c.s. en vervolgens de Gemeente, worden in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten zoals is omschreven in rechtsoverweging 4.121, 4.126 en 4.144.

4.170. Iedere verdere beslissing, waaronder de beslissing omtrent de door partijen
in conventie en in reconventiegevorderde (ingangsdatum van de) wettelijke (handels)rente en de door Strabag c.s.
in conventiegevorderde buitengerechtelijke kosten wordt aangehouden.

4.171. Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.

5.De beslissing

De rechtbank

In conventie en in reconventie

5.1.

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 9 september 2015 te 9.30 uur voor het nemen van een akte aan zijde van Strabag c.s. met de in rechtsoverweging 4.169 bedoelde inhoud;

5.2.

de Gemeente zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om daarop schriftelijk bij antwoordakte te reageren;

5.3.

bepaalt dat van het onderhavige vonnis tussentijds hoger beroep zal kunnen worden ingesteld;

5.4.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, mr. R.W.J. van Veen en mr. D.J. van Maanen en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2015.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2015:9391

Aansprakelijkheid en schadevergoeding bij bouwproject Theatercomplex Nieuwegein

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

In conventie en in reconventie:

2.De feiten

In conventie en in reconventie:

3.Het geschil

In conventie:

4.De beoordeling

In conventie en in reconventie

5.De beslissing

Voetnoten