ECLI:NL:RBMNE:2015:8110

• Datum uitspraak: 25 november 2015
• Publicatiedatum: 17 november 2015
• Zaaknummer: C/16/388284 / HA ZA 15-249
• Instantie: Rechtbank Midden-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: P.J. Neijt
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onbehoorlijk bestuur en schending van vennootschapsbelangen in faillissement

In deze zaak heeft de rechtbank Midden-Nederland op 25 november 2015 uitspraak gedaan in een civiele procedure over onbehoorlijk bestuur. De curator, Raimond Dufour, heeft gedaagden [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aangeklaagd wegens schending van de belangen van de vennootschap [bedrijf] in de aanloop naar het faillissement. De rechtbank heeft vastgesteld dat [gedaagde sub 2] als bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld door essentiële bedrijfsonderdelen over te dragen en activa te onttrekken aan de boedel, wat heeft geleid tot benadeling van schuldeisers. De curator vorderde onder andere schadevergoeding en vernietiging van bepaalde rechtshandelingen, waaronder de verkoop van inventaris en het overzetten van licenties. De rechtbank oordeelde dat de gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld en dat de curator recht heeft op schadevergoeding. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator toegewezen, met uitzondering van enkele vorderingen die niet voldoende waren onderbouwd. De zaak benadrukt de verantwoordelijkheden van bestuurders in faillissementssituaties en de bescherming van vennootschapsbelangen.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/388284 / HA ZA 15-249

Vonnis van 25 november 2015

in de zaak van

RAIMOND DUFOUR , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de betsloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf] ,

kantoorhoudende te Amersfoort,

eiser,

advocaat mr. A.P.G. Gielen te Amersfoort,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1] . ,

gevestigd te [woonplaats] ,

2.
[gedaagde sub 2]

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. M.E. Meijnhardt te Amersfoort.

Partijen zullen hierna de Curator, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding, inclusief overzicht beslagstukken,
• de conclusie van antwoord van 24 juni 2015,
• de conclusie van repliek van 19 augustus 2015,
• de conclusie van dupliek van 30 september 2015.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

Inleiding

2.1.

Bij vonnis van 22 juli 2014 heeft deze rechtbank het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf] , met aanstelling van de Curator. Inmiddels zijn in het faillissement van [bedrijf] schulden aangemeld voor een totaalbedrag van € 398.674,86.

2.2.

[bedrijf] heeft voorheen gehandeld onder de naam [B] . [bedrijf] exploiteerde een architectenbureau en heeft zich onder meer bezig gehouden met de exploitatie van de zogenaamde BIM-methode, waarmee in de bouw gebruikte software kan worden geharmoniseerd.

2.3.

[gedaagde sub 1] is enig aandeelhouder van [bedrijf] . [gedaagde sub 2] is bestuurder van [bedrijf] en [gedaagde sub 1] .

Financiële situatie [bedrijf]

2.4.

ABN AMRO Bank en [gedaagde sub 1] hebben de activiteiten van [bedrijf] gefinancierd.

2.5.

De bank heeft aan [bedrijf] een rekening-courantkrediet en leningen verstrekt. [bedrijf] heeft aan de bank een pandrecht verleend op bestaande en toekomstige vorderingen tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen [bedrijf] aan de bank verschuldigd is of zal zijn. Deze verpanding werd geregistreerd bij de Belastingdienst op 2 februari 2010. De schuld van [bedrijf] aan de bank beliep op de datum van faillietverklaring een bedrag van € 81.640,70. [gedaagde sub 2] heeft zich als borg verbonden tot betaling van een bedrag van € 75.000.

2.6.

[gedaagde sub 1] heeft op 3 oktober 2011 een rekening-courantkrediet aan [bedrijf] verstrekt, met een kredietlimiet van € 200.000. [bedrijf] heeft een pandrecht gegeven aan [gedaagde sub 1] op bestaande en toekomstige vorderingen van [bedrijf] op derden, inventaris en bedrijfsmiddelen. De pandakte werd op 21 maart 2012 geregistreerd bij de Belastingdienst. Ten tijde van de faillietverklaring had [gedaagde sub 1] een vordering op [bedrijf] ten bedrag van ruim € 70.000,00.

2.7.

Uit de conceptjaarstukken voor 2013 volgt dat de financiële situatie van [bedrijf] verslechterde ten opzichte van 2012. De omzet van [bedrijf] is ongeveer gelijk gebleven op een bedrag van € 1.073.000 in 2012 en € 1.082.000 in 2013. Het resultaat is gedaald van een verlies van € 63.000 naar een verlies van € 93.000. De daling van het resultaat wordt in belangrijke mate veroorzaakt door de kosten van uitbesteed werk en andere externe kosten. [bedrijf] had een negatief eigen vermogen in 2012 van € 222.042. In 2013 heeft [bedrijf] een negatief eigen vermogen van € 333.408. Uit de jaarrekening volgt dat [bedrijf] een stamrechtverplichting heeft per 31 december 2013 ten bedrage van € 303.936. In het saldo van deze stamrechtverplichting is een onttrekking ten bedrage van € 10.934 opgenomen.

2.8.

Tussen [bedrijf] en [gedaagde sub 2] heeft een rekening-courantverhouding bestaan. Een drietal verplichtingen van [bedrijf] zijn in deze rekening-courantverhouding verwerkt, waarbij als boekdatum 31 december 2013 is gehanteerd. Met deze boekingen is het saldo van de rekening-courant gesaldeerd op nihil:

• Uitkering stamrecht 2013 ten bedrage van € 10.934,00,
• Borgstellingsvergoeding JP ten bedrage van € 750,00,
• Saldo RC JP ten bedrage van € 14.124,59.

Overige feiten

2.9.

Op 8 oktober 2013 heeft [gedaagde sub 2] een nieuwe vennootschap opgericht. Hij heeft naast [bedrijf] (destijds genaamd [B] ), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] opgericht. [gedaagde sub 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van [C] .

2.10.

Op 13 oktober 2013 heeft [bedrijf] haar inventaris verkocht aan [gedaagde sub 1] voor een bedrag van € 40.000,00. [bedrijf] heeft gelijktijdig de inventaris gehuurd van [gedaagde sub 1] voor een bedrag van € 7.500,00 per jaar. Hierover heeft e-mailcorrespondentie plaatsgevonden tussen 14 en 18 oktober 2013:

[gedaagde sub 2] op 14 oktober 2013 aan zijn belastingadviseur:

Zijn jullie bezig de activa van [C] [lees: [bedrijf] ]
op de holding te zetten? Moet vandaag zoals je weet.

De belastingadviseur op 17 oktober 2013 aan [gedaagde sub 2] :

Omschrijving: “verkoop kantoorinventaris volgens overdrachtsakte”. Ik ben uitgegaan van een koopsom van euro 40.000, zijnde het bedrag dat je sowieso vanuit [gedaagde sub 1] BV nog gaat betalen aan [C] (liquiditeitsruimte). Klopt dit? NB: ik heb verzoek gedaan om de FE [lees: fiscale eenheid]
btw per 1-11-2013 te verbreken teneinde de aansprakelijkheid van de Holding voor de btw van [C] te voorkomen. Maar afwachten of dit gehonoreerd wordt.

De belastingadviseur op 18 oktober 2013 aan de administrateur van [bedrijf] :

Als het verzoek tot verbreking van de FE btw per 1-11-2013 wordt afgewezen, stel ik voor om alle nieuwe activa via [gedaagde sub 1] . aan te gaan schaffen.

2.11.

Op 7 januari 2014 heeft [gedaagde sub 2] aan de administrateur van [bedrijf] een e-mail gezonden, waaruit blijkt dat [bedrijf] geen liquiditeiten heeft en haar rekening bij de bank is geblokkeerd. Uit de e-mail blijkt dat dit niet de eerste keer was.

2.12.

Op 28 februari 2014 heeft [gedaagde sub 2] aan de administrateur van [bedrijf] bericht:

Ik heb zo gesprek met ESJ [lees: de accountant van [bedrijf] ]
over nieuwe BV en stand van zaken [C] . Wil jij alle betalingen proberen te doen, ook de kleine zonder Boei en zonder arbeidsongeschiktheidsverzekering.

2.13.

Op 5 mei 2014 hebben de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [D] , [E] en [gedaagde sub 1] een nieuwe vennootschap opgericht onder de naam [F] [D] en [E] zijn vennootschappen waarvan de heren [G] respectievelijk [H] bestuurder en enig aandeelhouder zijn. Zij waren in loondienst van [bedrijf] . In een notitie van 16 mei 2014 zijn over de oprichting van [F] afspraken vastgelegd tussen [gedaagde sub 2] , [H] en [G] . Hierin worden afspraken gemaakt over de verdeling van werk dat voordien door [bedrijf] werd uitgevoerd. In de notitie wordt onder meer vermeld dat ‘nog te draaien uren voor de Rijksgebouwendienst’ worden gemaakt door [F] . Op 28 mei 2015 heeft [F] een offerte verzonden in verband met de Clarissenhof Tilburg. Op 24 juni 2014 heeft [H] gevraagd om het project “Advieswerk OS Zuidbroek RLO-716” over te zetten van [bedrijf] naar [F] .

2.14.

In de periode van 5 mei tot en met 17 juli 2014 zijn vanuit [bedrijf] verschillende betalingen gedaan aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] , voor een totaalbedrag van € 30.880,70. [bedrijf] heeft op 8, 12 mei en 1 juni 2014 een totaalbedrag van € 30.000,00 betaald aan [gedaagde sub 1] .

2.15.

Tussen 12 en 17 juni 2014 heeft de volgende e-mailcorrespondentie plaatsgevonden tussen [gedaagde sub 2] en de belastingadviseur van [bedrijf] :

De belastingadviseur op 12 juni 2014:

Zou je van de zo’n 30 opdrachtgevers op 14 juli as een geactualiseerd overzicht kunnen meenemen en daarbij aangeven hoe beëindiging van opdrachtovereenkomst is verwoord (vervalt contract bij faillissement opdrachtnemer?).

[gedaagde sub 2] op 16 juni 2014:

Hier ben ik mee bezig. Lijst komt deze week. Naar aanleiding van ons gesprek heb ik kort even wat punten op een rij gezet.

1. Ik heb besloten [B] [lees: [bedrijf] ]
failliet te laten gaan. Ik stel voor op 17 juli 2014. […]
9. Ik wil zo snel als mogelijk doorstarten en wil dit volledig voorbereid hebben. Graag jullie hulp om dit te doen. Is ook een van de eerste dingen die ik moet bespreken met curator. We moeten een bod doen (5000). Kan jij dat voorbereiden [naam] ? […]
11. Ik zal proberen contracten af te ronden in het huidige bureau en ze laten beëindigen zodat ik ze later weer kan oppakken. Zaak is om [C] nu nog veel te laten verdienen en weinig over te laten voor de boedel. Dat klopt toch? 12. Echt nieuwe opdrachten die ik niet kan uitstellen ga ik onderbrengen in [C] bv. 13. Debiteurenlijst wordt maandelijks geregistreerd. 16. Hoe kan ik zorgen voor een zo laag mogelijke rekening courant saldo? Want die valt in de boedel neem ik aan. Ik kan geen gelden doorsluizen naar Holding. 17. Ik informeer nu personeel en onderhuurders. Zeer vertrouwelijk. Wanneer zal ik mijn klanten informeren? Eerste week juli?

2.16.

Eind juni/begin juli 2014 zijn door [bedrijf] gehouden softwarelicenties overgezet op naam van [F] en op naam van [gedaagde sub 1] . Op 9 juli 2014 zijn een drietal telefoonabonnementen overgezet van [bedrijf] naar [gedaagde sub 1] . Op 21 juli 2014 zijn domeinnamen van [bedrijf] overgezet.

2.17.

Onderdeel van de financiële problemen van [bedrijf] , was een hoge huurlast. [bedrijf] heeft getracht bij de verhuurder een wijziging van het huurcontract te onderhandelen en heeft gezocht naar onderhuurders. Op 8 juli 2014 heeft een potentiële onderhuurder (ADC) aan [bedrijf] bericht geen interesse te hebben in het onderhuren.

2.18.

Op 15 juli 2015 werd de statutaire naam [B] , gewijzigd in [bedrijf] .

2.19.

[gedaagde sub 2] heeft op 17 juli 2014 aangifte gedaan van het faillissement van [bedrijf] .

3. Het geschil

3.1.

Curator vordert samengevat -

te verklaren voor recht dat de verkoop van inventaris en de huurovereenkomst van 13 oktober 2013 rechtsgeldig zijn vernietigd, en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in verband hiermee, hoofdelijk, te veroordelen tot betaling van € 20.000,00, vermeerderd met rente,

te verklaren voor recht dat het overzetten van licenties, abonnementen en domeinnamen rechtsgeldig is vernietigd, en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in verband hiermee, hoofdelijk, te veroordelen tot betaling schadevergoeding, met toekenning van een voorschot van € 20.000,00, vermeerderd met rente,

te verklaren voor recht dat het overhevelen van onderhanden werk, reeds gewerkte uren en prospects naar [C] en [F] rechtsgeldig is vernietigd, en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in verband hiermee te veroordelen tot betaling schadevergoeding, met toekenning van een voorschot van € 10.780,00, vermeerderd met rente,

te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 2] door het doen van de boekingen in de rekeningcourantverhouding met [bedrijf] onrechtmatig heeft gehandeld, en [gedaagde sub 2] in verband hiermee te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 25.808,59, vermeerderd met rente,

te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 2] zijn taak als bestuurder van [bedrijf] onbehoorlijk heeft vervuld, althans onrechtmatig heeft gehandeld en de dientengevolge geleden schade dient te vergoeden, en [gedaagde sub 2] in verband hiermee te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, met toekenning van een voorschot van € 187.920,41, vermeerderd met rente,

veroordeling van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, daaronder begrepen de kosten voor het leggen van beslag en nakomsten, te vermeerderen met rente.

3.2.

De Curator heeft daartoe het volgende aangevoerd.

3.2.1.

[gedaagde sub 2] heeft als bestuurder van [bedrijf] zijn taak onbehoorlijk vervuld. [gedaagde sub 2] heeft bewerkstelligd dat vermogensbestanddelen van [bedrijf] te kwader trouw zijn onttrokken zonder dat daar een reële vergoeding tegenover stond. [gedaagde sub 2] heeft meegewerkt aan de verkoop van inventaris, het afvloeien van omzet naar [F] en heeft bewerkstelligd dat geldsommen en overige vermogensbestanddelen ten gunste van hemzelf of aan hem gelieerde vennootschappen aan de boedel van [bedrijf] zijn onttrokken.

3.2.2.

[gedaagde sub 1] heeft onrechtmatig gehandeld door activa aan [bedrijf] te onttrekken door middel van de hierna omschreven (rechts)handelingen.

3.2.3.

De hierna omschreven handelingen kunnen worden vernietigd op grond van artikel 42 Fw (pauliana). De rechtshandelingen hebben plaatsgevonden binnen een jaar voor de faillietverklaring. [bedrijf] wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van haar handelingen. Daar komt bij dat alle betrokken partijen een nauwe relatie met elkaar hadden, zodat artikel 43 lid 1 sub 5 Fw van toepassing is. Voor zover van verplichte rechtshandelingen sprake is, geldt dat de rechtshandelingen tot stand zijn gekomen door middel van overleg met de bedoeling [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] en [F] boven andere schuldeisers te bevoordelen.

3.2.4.

De akte van verkoop en de huurovereenkomst

De koop en huurovereenkomst moeten in samenhang worden bezien. Het betreft een onverplichte rechtshandeling. De koopsom is vastgesteld op een bedrag van € 40.000,00, terwijl de verschuldigde huur in totaal € 37.500,00 beloopt. Daar komt bij dat de boekwaarde van de inventaris per 31 december 2013 een bedrag van € 56.280,00 beliep. Voor zover van een pauliana geen sprake is, geldt dat het verschil (€ 16.280,00) bij wijze van schade aan de Curator moet worden vergoed. De verpanding van de inventaris is niet relevant. In het faillissement van [bedrijf] geldt het bodemvoorrecht van de Belastingdienst.

3.2.5.

De overboekingen aan en opnames door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]

[gedaagde sub 2] wist vanaf 5 mei 2014 dat het faillissement van [bedrijf] onafwenbaar was. Desondanks heeft [bedrijf] daarna nog een totaalbedragen van € 10.154,63 en € 20.726,07 voldaan aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 2] heeft onrechtmatig gehandeld door hiermee zichzelf en [gedaagde sub 1] te bevoordelen boven andere schuldeisers. [gedaagde sub 2] is derhalve mede aansprakelijk voor de betalingen die zijn gedaan aan [gedaagde sub 1] .

3.2.6.

Het overzetten van licenties, abonnementen en domeinnamen

In het zicht van een faillissement van [bedrijf] zijn licenties overgezet op naam van [F] en [gedaagde sub 1] . Er zijn drie telefoonabonnementen overgezet op naam van [gedaagde sub 1] . Verschillende domeinnamen zijn overgezet op naam van [gedaagde sub 2] . Als gevolg hiervan is het immateriële actief van [bedrijf] onttrokken. De schade die hiervan het gevolg is, wordt begroot op een bedrag van € 20.000,00.

3.2.7.

Het overhevelen van onderhanden werk, reeds gewerkte uren en prospects

Ultimo 2013 heeft [gedaagde sub 2] het onderhanden werk van [bedrijf] begroot op een bedrag van € 79.000,00. Het onderhanden werk is overgeheveld naar [C] en [F] . De schade die hiervan het gevolg is, heeft de Curator begroot op een bedrag van € 10.780,00.

3.2.8.

[gedaagde sub 2] heeft onrechtmatig gehandeld door BIM-activiteiten over te hevelen naar [F] , werknemers en projecten over te hevelen en de naam naam van [bedrijf] te wijzigen. Hij heeft daarbij licenties, abonnementen en ict-rechten aan de boedel onttrokken en deze voor eigen gebruik willen behouden. De handelsnaam [C] is gebruikt voor eigen gewin. [gedaagde sub 2] heeft verzuimd de Curator te informeren over mogelijke kopers van deze activa, zodat hij onrechtmatig heeft gehandeld. [gedaagde sub 2] heeft zijn taak als bestuurder van [bedrijf] onbehoorlijk vervuld. Voor zover van onrechtmatig handelen geen sprake is, geldt dat [gedaagde sub 2] ongerechtvaardigd werd verrijkt.

3.3.

[gedaagde sub 1] c.s. voert verweer als volgt.

3.3.1.

Gedaagden wisten op 5 mei 2015 niet dat het faillissement van [bedrijf] onafwenbaar was. Met [H] zijn gesprekken gevoerd over een participatie in [bedrijf] . Dit heeft helaas geen resultaat gehad. [H] en [G] hebben besloten voor zichzelf te beginnen. In dat kader is op 5 mei 2015 [F] opgericht. Op 13 mei 2014 heeft [bedrijf] twee makelaars ingeschakeld om onderhuurders te zoeken. Dit duidt erop dat er niet werd gedacht aan een aanstaand faillissement.

3.3.2.

De akte van verkoop en de huurovereenkomst

De inventaris van [bedrijf] was verpand aan [gedaagde sub 1] , zodat geen sprake is van benadeling. Aan de huurverplichting heeft [bedrijf] niet voldaan, zodat van benadeling geen sprake is. Op 13 oktober 2013 hadden [gedaagde sub 1] c.s. geen wetenschap van een komend faillissement. De betalingen zijn voortgegaan tot 28 februari 2014, zoals blijkt uit de communicatie met de boekhoudster van [bedrijf] .

3.3.3.

De overboekingen aan en opnames door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]

De betalingen aan [gedaagde sub 1] betreffen verplichte rechtshandelingen. Het betreft betalingen op een rekening-courant-saldo, welk saldo op grond van artikel 6:140 lid 3 BW te allen tijde opeisbaar is. Er is geen sprake van benadeling, want het vermogen van [bedrijf] is niet gewijzigd door de betalingen. De bankschuld van [bedrijf] is hierdoor hoger geworden, maar de schuld van [bedrijf] aan [gedaagde sub 1] is lager geworden. De bank heeft middels een borgstelling, afgegeven door [gedaagde sub 2] , voldoende verhaal voor haar vordering en is dus niet benadeeld.

3.3.4.

Het overzetten van licenties, abonnementen en domeinnamen

In dit geval is sprake van feitelijke handelingen, waarop artikel 42 Fw niet van toepassing is. Uit een taxatierapport van NTAB blijkt dat de licenties, abonnementen en domeinnamen een zeer beperkte waarde hadden. Er is sprake van een pandrecht van [gedaagde sub 1] .

3.3.5.

Het overhevelen van onderhanden werk, reeds gewerkte uren en prospects

Er is geen sprake van het overhevelen van onderhanden werk, reeds gewerkte uren en prospects. Het overhevelen van projecten kwalificeert niet als rechtshandeling.

3.3.6.

De stamrechtverplichting en borgstellingsvergoeding werd jaarlijks, aan het einde van het jaar in de rekening-courant geboekt. Daarbij werk elk jaar het rekening-courantsaldo van [gedaagde sub 2] overgeboekt naar [gedaagde sub 1] . Deze boeking heeft de accountant al op 15 april 2014 verricht.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Onbehoorlijk bestuur

4.1.

De Curator heeft zijn vorderingen onder meer gegrond op een schending van artikel 2:9 BW door [gedaagde sub 2] . In dit artikel is bepaald dat [gedaagde sub 2] tegenover [bedrijf] gehouden is tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. [gedaagde sub 2] is als bestuurder aansprakelijk als hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.2.

Voor [gedaagde sub 2] geldt, als bestuurder van [bedrijf] , dat hij zich bij de vervulling van zijn taak moet richten naar het belang van [bedrijf] en de aan haar verbonden onderneming. Daarbij moet [gedaagde sub 2] steeds een afweging maken tussen de belangen van onder meer de aandeelhouder ( [gedaagde sub 1] ), werknemers en schuldeisers van [bedrijf] . Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde sub 2] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en hem een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Van belang zijn onder meer de aard van de door [bedrijf] uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de gegevens waarover [gedaagde sub 2] beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, en het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

4.3.

De activiteiten van [bedrijf] bestonden uit het voeren van een architectenbureau. [bedrijf] heeft belang gehad bij het verwerven van opdrachten om daarmee een zo hoog mogelijke omzet te genereren, tegen zo laag mogelijke kosten. De klantenportefeuille, ‘prospects’ en het onderhanden werk van [bedrijf] hebben een belangrijk onderdeel gevormd van haar bedrijfsvoering. De kosten van [bedrijf] hebben voor een belangrijk deel bestaan uit personeels- en huisvestingslasten.

4.4.

[gedaagde sub 2] heeft op 30 augustus 2014 aan de Curator een verklaring geschreven over de risico’s die [bedrijf] heeft gelopen en de maatregelen die hij als bestuurder heeft getroffen. Ongeveer zes jaar geleden is de branche waarin [bedrijf] actief is, in zwaar weer komen te verkeren. In dit verband heeft [bedrijf] twee ontslagrondes doorgevoerd en getracht haar kosten omlaag te brengen. In oktober 2013 is [bedrijf] met haar verhuurder gaan praten over een verlaging van de huurlasten. In december 2013 werd echter duidelijk dat de verhuurder zou vasthouden aan de overeengekomen huurverplichtingen. [bedrijf] had regelmatig te maken met liquiditeitsproblemen. [gedaagde sub 1] heeft dit tekort moeten financieren, omdat de bank de kredietruimte had beperkt. [bedrijf] heeft in 2012 en 2013 verliezen geleden en heeft een aanzienlijk negatief eigen vermogen. Aan de hand van het voorgaande kan worden vastgesteld dat [bedrijf] verkeerde in een situatie waarin voor haar continuïteit moest worden gevreesd.

4.5.

Twee werknemers van [bedrijf] hebben, samen met [gedaagde sub 1] op 5 mei 2014 de nieuwe vennootschap [F] opgericht. Onderdeel van de afspraken in het kader van de oprichting was dat drie werknemers van [bedrijf] per 19 mei 2014 in dienst zouden treden van [F] . Het aan deze werknemers verbonden deel van de omzet verdween daarmee voor [bedrijf] . Hierdoor verslechterde de financiële situatie van [bedrijf] verder.

4.6.

Op 16 juni 2014 heeft [gedaagde sub 2] , in de hiervoor onder punt 2.15. geciteerde e-mail, geschreven dat hij had besloten het faillissement van [bedrijf] aan te vragen. In de e-mail wordt zeer concreet ingegaan op de faillissementsaanvraag en de voorbereiding van een doorstart. [gedaagde sub 2] heeft zich in de e-mailcorrespondentie voorgenomen in het kader van een doorstart aan de Curator een bedrag van € 5.000 te bieden, hetgeen hij daadwerkelijk heeft gedaan. Onder dergelijke omstandigheden, geldt dat [gedaagde sub 2] zijn stelling dat het faillissement desondanks pas onontkoombaar werd op 8 juli 2014, toen een mogelijke onderhuurder (ADC) duidelijk had gemaakt niet te willen gaan huren van [bedrijf] , onvoldoende heeft onderbouwd.

4.7.

Hoewel in het kader van de beoordeling op grond van artikel 2:9 BW, niet komt vast te staan dat [gedaagde sub 2] op 5 mei 2014 wist of behoorde te weten dat het faillissement van [bedrijf] onontkoombaar was, geldt dat hij vanaf die dag, en mogelijk al langer, moest vrezen voor de continuïteit van [bedrijf] en dat hij daarmee bij het besturen van [bedrijf] in toenemende mate rekening moest houden.

Inventaris

4.8.

Het eerste verwijt van de Curator aan [gedaagde sub 2] heeft betrekking op de verkoop van de inventaris op 13 oktober 2013 en het vervolgens huren daarvan door [bedrijf] . Het verwijt van de Curator heeft betrekking op de koopprijs van de inventaris en de aan de huurovereenkomst verbonden verplichtingen. [gedaagde sub 2] heeft hiermee vermogensbestanddelen aan de boedel onttrokken, aldus de Curator.

4.9.

Tussen partijen is niet in geschil dat de koopprijs van de inventaris is vastgesteld aan de hand van een door [gedaagde sub 2] opgestelde inventarislijst. Een taxatie van de inventaris heeft niet plaatsgevonden. Met de werkelijke waarde of boekwaarde van de inventaris heeft [gedaagde sub 2] op het moment van de verkoop geen rekening gehouden. [gedaagde sub 2] heeft gesteld dat de waarde van (een deel van) de inventaris op 13 april 2015 alsnog werd getaxeerd op een bedrag van € 23.900 (onderhandse verkoopwaarde) en een deel werd verkocht door [gedaagde sub 1] voor een bedrag van € 5.000. In het licht van deze onderbouwde stelling van [gedaagde sub 2] , moet ervan worden uitgegaan dat de werkelijke waarde van de inventaris € 28.900 heeft bedragen, zodat koopprijs daarvan in de overeenkomst tussen [bedrijf] en [gedaagde sub 1] niet te laag werd vastgesteld.

4.10.

De hoogte van de koopsom (€ 40.000) werd blijkens de hiervoor (punt 2.10.) geciteerde e-mailcorrespondentie vastgesteld op een ‘sowieso’ door [gedaagde sub 1] aan [bedrijf] te lenen bedrag. [gedaagde sub 2] heeft in zijn verweer niet toegelicht waarom hiermee de belangen van [bedrijf] waren gediend. De inventaris werd aan [gedaagde sub 1] overgedragen, terwijl [gedaagde sub 1] ook zonder die overdracht de verplichting had krediet aan [bedrijf] te verstrekken. Vast staat immers dat [gedaagde sub 1] zich jegens [bedrijf] had verplicht tot het verstrekken van een krediet met een limiet van € 200.000.

4.11.

De totstandkoming van de huurovereenkomst met betrekking tot de inventaris is op zichzelf niet benadelend geweest voor schuldeisers. [gedaagde sub 2] heeft immers gesteld, hetgeen de Curator onweersproken heeft gelaten, dat de verschuldigde huur door [bedrijf] niet werd betaald, maar dat zij de huur aan [gedaagde sub 1] schuldig is gebleven. Hieruit volgt dat het sluiten van de huurovereenkomst niet een verdere druk op de liquiditeiten van [bedrijf] heeft gelegd.

4.12.

Onder dergelijke omstandigheden kan aan [gedaagde sub 2] een verwijt worden gemaakt van het verkopen van de inventaris. Hij heeft hierbij kennelijk het belang van [gedaagde sub 1] bij het in bezit krijgen van verhaalsobjecten laten prevaleren boven het belang van [bedrijf] bij het behouden van de inventaris. Hierna zal worden beoordeeld of dit verwijt, in samenhang bezien met de overige aan [gedaagde sub 2] verweten gedragingen, voldoende ernstig is.

Overboekingen aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]

4.13.

Het tweede verwijt van de Curator aan [gedaagde sub 2] is dat [gedaagde sub 2] betalingen heeft gedaan aan zichzelf en [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 2] kon redelijkerwijs weten dat het doen van deze betalingen tot gevolg zou hebben dat andere verplichtingen niet konden worden betaald. Aldus de Curator.

4.14.

[gedaagde sub 2] heeft gesteld, hetgeen de Curator onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, dat de betalingen aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] betrekking hadden op de normale bedrijfsuitoefening van [bedrijf] . [gedaagde sub 2] heeft gesteld dat pinbetalingen werden gedaan voor de lunch van werknemers, het gebruik van licenties, kantoorbenodigdheden, schoonmaakmiddelen e.d. [bedrijf] heeft daarbij aan [gedaagde sub 2] zelf een bedrag van € 6.000 betaald in verband met het in mei 2014 verschuldigd geworden vakantiegeld. De Curator heeft deze stellingen van [gedaagde sub 2] onvoldoende weersproken. Uit de stellingen van de Curator volgt niet waarom van het doen van dergelijke in het kader van de bedrijfsuitoefening normale betalingen aan [gedaagde sub 2] , een verwijt kan worden gemaakt. Hierbij is mede van belang dat, zelfs wanneer sprake is van benadelende handelingen, deze handelingen niet zonder meer onrechtmatig zijn of onbehoorlijk bestuur opleveren.

4.15.

Het voorgaande geldt niet voor de overboekingen in mei en juni 2014 van een totaalbedrag van € 30.000 naar [gedaagde sub 1] . Deze betalingen zijn aflossingen op het door [gedaagde sub 1] aan [bedrijf] verleende krediet. Uit de stellingen van [gedaagde sub 2] volgt niet welk belang van [bedrijf] bij deze betalingen was gediend. Gelet op de voortdurende liquiditeitskrapte bij [bedrijf] , had het op de weg van [gedaagde sub 2] gelegen om slechts aflossingen aan de kredietverstrekkers van [bedrijf] te doen op het moment dat daartoe een rechtsplicht bestond. Het enkele gegeven dat [gedaagde sub 1] een opeisbare vordering op [bedrijf] had, maakt niet dat [gedaagde sub 2] gehouden was de aflossingen te doen. [gedaagde sub 1] had geen aanspraak gemaakt op terugbetaling van de geleende bedragen en had daarop ook geen recht onder de tussen partijen geldende kredietovereenkomst. De betalingen zijn verricht ten laste van het door [bedrijf] bij de bank aangehouden krediet, waardoor de ruimte voor het doen van andere betalingen verder verminderde.

4.16.

Onder de gegeven omstandigheden kan aan [gedaagde sub 2] een verwijt worden gemaakt van het doen van de aflossingen. Hierna zal worden beoordeeld of dit verwijt, in samenhang bezien met de overige aan [gedaagde sub 2] verweten gedragingen, voldoende ernstig is.

Immateriële activa

4.17.

Het derde en vierde verwijt aan [gedaagde sub 2] zal gezamenlijk worden behandeld. De Curator verwijt [gedaagde sub 2] dat hij verschillende contracten heeft overgezet op naam van [F] , zichzelf of [gedaagde sub 1] . Hiermee heeft [gedaagde sub 2] de immateriële activa van [bedrijf] onttrokken aan de boedel. Het onderhanden werk van [bedrijf] is overgegaan naar [F] en daarmee eveneens aan de boedel onttrokken. Aldus het standpunt van de Curator.

4.18.

[gedaagde sub 2] heeft het verwijt van de Curator onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit e‑mailcorrespondentie die de Curator heeft overgelegd volgt dat [F] eind mei 2014 een offerte heeft uitgebracht aan een klant van [bedrijf] . Verder blijkt dat [F] actief heeft gevraagd aan klanten die een overeenkomst met [bedrijf] hadden, om die overeenkomsten op haar naam te laten overzetten. In een e-mail van 24 juni 2014 vraag [H] , vanaf een e‑mailadres van [bedrijf] , het volgende aan een klant:

Ik vraag me af of het toch mogelijk is om de naam van de uitvoerende partij om te zetten naar [F] Ik begrijp dat het wat tijd kost om het te organiseren, maar ik heb er over na gedacht en zou graag de factuur vanuit mijn nieuwe bedrijf willen sturen. Ik heb de werkzaamheden daar ook mee uitgevoerd […]

4.19.

Uit de stellingen van [gedaagde sub 2] volgt niet dat het belang van [bedrijf] was gediend bij het overzetten van licenties, abonnementen en domeinnamen. [gedaagde sub 2] heeft zijn stelling dat van immaterieel actief geen sprake was, onvoldoende gemotiveerd. De aard van de activiteiten van [bedrijf] bestond grotendeels uit de bekendheid en reputatie die zij had bij klanten. Ook de persoon van [gedaagde sub 2] en dus zijn naam en telefoonnummer speelde daarbij een rol. Het zonder meer overdragen van domeinnamen waarin de naam van [gedaagde sub 2] en [C] was verwerkt, heeft onmiskenbaar tot gevolg dat [bedrijf] minder goed door klanten kan worden gevonden. Mogelijk zijn de licenties, abonnementen en domeinnamen op zichzelf van weinig waarde, maar het gaat bij immaterieel actief juist om het verschil tussen de waarde van de activiteiten van [bedrijf] als geheel en de waarde van haar losse goederen. In het kader van de vraag of [gedaagde sub 2] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft verricht, is niet van belang of bepaalde projecten wel of niet daadwerkelijk omzet hebben opgeleverd. Het gaat erom dat [gedaagde sub 2] , als bestuurder, gehouden is de bij [bedrijf] betrokken belangen te dienen. Uit de stellingen van [gedaagde sub 2] volgt niet dat [bedrijf] enig belang had bij de wijze waarop klanten zijn gevraagd opdrachten van [bedrijf] over te zetten op naam van [F] .

4.20.

Drie werknemers van [bedrijf] zijn in dienst getreden bij [F] . Dit heeft weliswaar een beperking van de lasten van [bedrijf] tot gevolg gehad, maar ook het verdwijnen van een deel van haar omzet. Uit het verweer van [gedaagde sub 2] blijkt niet dat hij een afweging heeft gemaakt waarbij deze belangen van [bedrijf] zijn betrokken. [gedaagde sub 2] heeft gesteld dat de huurlasten te hoog waren en dat tot 8 juli 2014 een reëel uitzicht bestond op het verlangen van die lasten en de continuïteit van de bedrijfsactiviteiten [bedrijf] . Uit zijn stellingen volgt niet waarom hij desondanks in mei 2015 heeft ingestemd met de oprichting van [F] en het vertrek van de werknemers. Het gegeven dat deze werknemers geen concurrentiebeding hadden, maakt uiteraard niet dat [gedaagde sub 2] de werknemers niet aan een opzegtermijn had kunnen houden. Hij heeft actief meegewerkt aan het vertrek van de werknemers en is middels [gedaagde sub 1] betrokken geweest bij de oprichting van [F] . Hiermee heeft [gedaagde sub 2] de belangen van [bedrijf] geschaad.

4.21.

Gelet op het voorgaande, kan aan [gedaagde sub 2] een verwijt worden gemaakt van de overheveling van immateriële activa naar hemzelf en aan hem gelieerde vennootschappen.

Conclusie onbehoorlijk bestuur

4.22.

De hiervoor besproken verwijten, in onderlinge samenhang bezien, zijn voldoende ernstig om te concluderen dat [gedaagde sub 2] heeft gehandeld in strijd met artikel 2:9 BW. De aan [gedaagde sub 2] gemaakte verwijten moeten worden bezien in het kader van de wens van [gedaagde sub 2] om na faillietverklaring van [bedrijf] haar activiteiten door te starten tegen betaling van een beperkt bedrag (€ 5.000). [gedaagde sub 2] heeft toegelaten en bewerkstelligd dat in de aanloop naar het faillissement voor de bedrijfsvoering van [bedrijf] essentiële onderdelen werden overgeheveld naar andere aan hem gelieerde vennootschappen. Een verkoop van de onderneming als geheel en het daarmee kunnen realiseren van een marktconforme vergoeding voor goodwill ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf] , heeft [gedaagde sub 2] hiermee onmogelijk gemaakt. Feitelijk was alleen [gedaagde sub 2] zelf, of een aan hem gelieerde vennootschap, nog in staat de bedrijfsactiviteiten te kopen. Hiermee heeft [gedaagde sub 2] de belangen van [gedaagde sub 1] , [F] en zichzelf laten prevaleren boven het belang van [bedrijf] en haar schuldeisers. Met name in een situatie waarin steeds duidelijker werd dat niet alle schulden van [bedrijf] konden worden voldaan, geldt dat [gedaagde sub 2] met de belangen van de schuldeisers van [bedrijf] rekening had moeten houden. De belangen van schuldeisers van [bedrijf] hebben in beginsel voorrang boven de belangen van haar aandeelhoudster.

4.23.

De verwijten kunnen uitsluitend in onderlinge samenhang bezien, en dus niet ieder voor zich, bijdragen aan het oordeel dat [gedaagde sub 2] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Wanneer de verwijten los van elkaar zouden worden bezien, geldt immers niet zonder meer dat de belangen van schuldeisers of [bedrijf] zijn geschaad. Zoals hierna zal worden vastgesteld, heeft te gelden dat de losse vermogensbestanddelen van [bedrijf] werden verpand aan [gedaagde sub 1] en/of de bank.

4.24.

De gevorderde verklaring voor recht (petitum onder 12 primair) zal op basis van het voorgaande worden toegewezen.

Schade

4.25.

Bij begroting van het gevorderde voorschot op schadevergoeding, moet worden beoordeeld of de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde sub 2] een noodzakelijke voorwaarde is geweest voor het ontstaan van de gestelde schade en of de gestelde schade in zodanig verband staat met het aan [gedaagde sub 2] gemaakte verwijt, dat deze schade hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van het verwijt kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW). Hierbij worden alle omstandigheden van het geval betrokken.

4.26.

Het is voldoende aannemelijk geworden, dat als gevolg van het onbehoorlijk besturen door [gedaagde sub 2] schade is ontstaan, zodat verwijzing naar een schadestaatprocedure zal volgen (petitum onder 13). Zoals hiervoor is vastgesteld, heeft het handelen van [gedaagde sub 2] tot gevolg gehad dat de waarde van [bedrijf] (goodwill) voorafgaande aan het faillissement aan de boedel werd onttrokken en derhalve niet ten gunste is gekomen aan de gezamenlijke schuldeisers. Uit de geciteerde e-mail van 16 juni 2014 blijkt van een voornemen om de zo weinig mogelijk voor de boedel ( [bedrijf] ) over te laten.

4.27.

De Curator heeft als voorschot op de schadevergoeding gevorderd een bedrag van de bedrijfskosten van [bedrijf] gedurende 2,5 maanden (vanaf 5 mei 2014). Uit de stellingen van de Curator volgt op geen enkele wijze in welk verband deze bedrijfskosten staan tot de aan [gedaagde sub 2] gemaakte verwijten. De Curator heeft immers aan [gedaagde sub 2] verweten dat hij heeft bewerkstelligd dat vermogensbestanddelen aan [bedrijf] zijn onttrokken, met het oog op het buiten de Curator (en daarmee de gezamenlijke schuldeisers) doorstarten van de onderneming. Dit heeft geen verband met de bedrijfskosten van [bedrijf] . De vordering tot betaling van een voorschot (petitum onder 14) wordt derhalve afgewezen.

Pauliana

4.28.

Voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw door de Curator dient aan drie voorwaarden te zijn voldaan. Er dient - kort gezegd - sprake te zijn van (a) een onverplichte rechtshandeling, (b) benadeling van schuldeisers en (c) wetenschap van benadeling.

Inventaris

4.29.

Tussen partijen is niet in geschil dat de verkoop van de inventaris en de totstandkoming van de huurovereenkomst met betrekking tot de inventaris onverplichte rechtshandelingen waren.

4.30.

Bij beoordeling van de vraag of bedoelde rechtshandelingen benadeling van schuldeisers tot gevolg hebben gehad, geldt dat de situatie waarin de koopovereenkomst en/of huurovereenkomst wordt/worden weggedacht moet worden vergeleken met de situatie waarin de rechtshandeling(en) in stand blijven.

4.31.

De totstandkoming van de huurovereenkomst heeft op zichzelf bezien geen benadeling tot gevolg gehad. De stelling van [gedaagde sub 1] , dat op basis van de huurovereenkomst geen betalingen zijn gedaan, werd door de Curator niet weersproken.

4.32.

[gedaagde sub 1] heeft gesteld, welke stelling de Curator onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, dat de inventaris aan haar én aan de bank was verpand. Bij conclusie van repliek heeft de Curator gesteld dat er discussie kan bestaan over de vraag of de pandakte van de bank mede strekt tot verpanding van de inventaris. Hierin valt geen betwisting van het pandrecht van de bank te lezen.

4.33.

Uitgaande van het bestaan van de pandrechten, geldt dat de totstandkoming van de koopovereenkomst op zichzelf bezien geen benadeling tot gevolg heeft gehad. De verkoop van verpande zaken is in dit geval niet benadelend. Zelfs indien wordt uitgegaan van de maximale waarde van de inventaris (€ 56.280), geldt dat de opbrengst van een verkoop van de inventaris volledig ten goede was gekomen aan de bank of [gedaagde sub 1] . De vorderingen van de bank (€ 81.640,70) en [gedaagde sub 1] (ruim € 70.000,00) overstijgen immers ruimschoots de maximale waarde van de inventaris. Hieruit volgt dat de gezamenlijke schuldeisers niet in hun verhaalsmogelijkheden zijn geschaad.

4.34.

De Curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de verkochte zaken weliswaar verpand waren aan [gedaagde sub 1] en de bank, maar dat desondanks van benadeling sprake is, omdat door de verkoop het bodemvoorrecht van de Belastingdienst werd gefrustreerd. Dit standpunt van de Curator wordt verworpen. Het is immers niet de totstandkoming van de koopovereenkomst en/of huurovereenkomst waardoor het bodemvoorrecht van de belastingdienst op de datum van faillietverklaring niet kon worden ingeroepen. Het in artikel 22 lid 3 Invorderingswet opgenomen begrip ‘bodem’ heeft betrekking op het feitelijke gebruik van een perceel door de belastingplichtige ( [bedrijf] ). In het onderhavige geval kon het bodemvoorrecht niet worden uitgeoefend, omdat op de dag van faillietverklaring de inventaris zich niet op de bodem van [bedrijf] heeft bevonden. Wanneer de koopovereenkomst op dit moment zou worden weggedacht, ontstaat mogelijk een verplichting voor [gedaagde sub 1] om de inventaris aan de Curator af te geven. Het bodemvoorrecht zal daardoor echter niet alsnog ontstaan.

4.35.

Gelet op het voorgaande, is geen sprake geweest van een rechtsgeldige vernietiging van de koopovereenkomst en/of huurovereenkomst met betrekking tot de inventaris. Evenmin geldt dat deze rechtshandelingen op zichzelf bezien onrechtmatig zijn of onbehoorlijk bestuur of een ongerechtvaardigde verrijking inhouden. De vorderingen die hierop zijn gegrond (petitum onder 1 en 2), zullen derhalve worden afgewezen.

Overboekingen aan en opnames door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]

4.36.

Uit de stellingen van de Curator volgt, mede gelet op het verweer van [gedaagde sub 1] c.s., niet dat de overboekingen door [bedrijf] aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] benadelend zijn geweest. [gedaagde sub 1] c.s. heeft gesteld, hetgeen de Curator niet heeft betwist, dat de betalingen zijn gedaan uit het krediet van [bedrijf] bij de bank. Als gevolg van de betalingen is de schuld van [bedrijf] bij de bank weliswaar toegenomen, maar de verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers zijn daardoor niet verminderd. Uit de stellingen van de Curator volgt onvoldoende dat door deze betalingen een wijziging in de rangorde tussen schuldeisers is ontstaan. Uit de stellingen van de Curator blijkt immers niet dat de bank zich op vermogen van [bedrijf] heeft kunnen verhalen, terwijl zij dat niet had kunnen doen als de betalingen aan [gedaagde sub 1] niet hadden plaatsgevonden.

4.37.

Gelet op het voorgaande, is geen sprake geweest van een rechtsgeldige vernietiging van de overboekingen aan en opnames door [gedaagde sub 1] c.s. Evenmin geldt dat deze rechtshandelingen op zichzelf bezien onrechtmatig zijn of onbehoorlijk bestuur of een ongerechtvaardigde verrijking inhouden. De vorderingen die hierop zijn gegrond (petitum onder 3 en 4), zullen derhalve worden afgewezen.

Het overzetten van licenties, abonnementen en domeinnamen

4.38.

[gedaagde sub 1] c.s. heeft gesteld, hetgeen de Curator niet heeft betwist, dat de licenties, abonnementen en domeinnamen op 19 juni 2009 werden verpand aan [gedaagde sub 1] . Uit de stellingen van de Curator volgt niet waarom de overdracht van deze vermogensrechten desondanks benadelend zou zijn.

4.39.

Er is derhalve geen sprake geweest van een rechtsgeldige vernietiging van het overzetten van licenties, abonnementen en domeinnamen op naam van [F] , [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] . Evenmin geldt dat deze rechtshandelingen op zichzelf bezien onrechtmatig zijn of onbehoorlijk bestuur of een ongerechtvaardigde verrijking inhouden. De vorderingen die hierop zijn gegrond (petitum onder 5, 6 en 7), zullen derhalve worden afgewezen.

Het overhevelen van onderhanden werk, reeds gewerkte uren en prospects

4.40.

De overdracht van onderhanden werk of gerealiseerde omzet van [bedrijf] naar [C] en [F] , vereist een contract overname of cessie tussen deze partijen. Hoewel dit niet uit de stellingen van de Curator volgt, moet worden aangenomen dat hij deze rechtshandelingen heeft willen vernietigen. [C] en [F] zijn in de onderhavige procedure echter geen partij, zodat de rechtsgeldigheid van de ingeroepen vernietiging in deze procedure niet kan worden beoordeeld.

4.41.

De Curator kan derhalve niet worden ontvangen in zijn vorderingen, voor zover zij gegrond zijn op een vernietiging van de overdracht van onderhanden werk, reeds gewerkte uren en prospects (petitum onder 8 en 9). Evenmin geldt dat deze rechtshandelingen op zichzelf bezien onrechtmatig zijn of onbehoorlijk bestuur of een ongerechtvaardigde verrijking inhouden.

De boekingen op de rekening-courant tussen [bedrijf] en [gedaagde sub 2]

4.42.

De Curator heeft weliswaar gevorderd te verklaren voor recht dat boekingen in de rekening-courant tussen [bedrijf] en [gedaagde sub 2] ‘resulteren in een restitutieverplichting’. Deze vordering heeft de Curator in de dagvaarding echter niet van een onderbouwing voorzien. Uit de stelling van de Curator dat deze boekingen in het zicht van het faillissement zijn verwerkt in de administratie, volgt niet dat de boekingen onrechtmatig zijn of een ongerechtvaardigde verrijking opleveren. De vorderingen die hierop zijn gegrond (petitum onder 10 en 11) worden derhalve afgewezen.

Onrechtmatig handelen [gedaagde sub 1]

4.43.

De Curator heeft zijn vordering jegens [gedaagde sub 1] mede gegrond op een onrechtmatige daad. Hij heeft aan deze vordering hetzelfde feitencomplex ten grondslag gelegd als aan zijn vordering op grond van de pauliana. Uit het voorgaande volgt dat het beroep op een pauliana jegens [gedaagde sub 1] faalt. De Curator heeft geen andere feiten aangevoerd waaruit blijkt van onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] . De vorderingen jegens [gedaagde sub 1] worden derhalve afgewezen.

(Buitengerechtelijke) kosten

4.44.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. De Curator heeft niet voldoende onderbouwd gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

4.45.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. De proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] houden zodanig verband met de door [gedaagde sub 2] gemaakte kosten, dat dit ook geldt voor de door haar gemaakte kosten.

4.46.

De Curator vordert [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering wordt afgewezen voor zover het gaat om de ten laste van [gedaagde sub 1] gelegde beslagen. Voor zover het gaat om ten laste van [gedaagde sub 2] gelegde belagen is deze vordering op grond van het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. Deze beslagkosten worden begroot op € 1.355,19 voor verschotten en € 285,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 285).

4.47.

De van [gedaagde sub 2] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen derhalve worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

Uitvoerbaar bij voorraat

4.48.

[gedaagde sub 2] heeft verweer gevoerd tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad van dit vonnis in verband met een restitutierisico aan de zijde van de Curator. Bij beoordeling van dit verweer gaat het om de vraag of het belang van de Curator zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde sub 2] bij behoud van de bestaande toestand totdat de uitspraak kracht van gewijsde heeft of op een eventueel rechtsmiddel is beslist. Nu uitsluitend proceskosten worden toegewezen en het vonnis verder geen betalingsverplichtingen voor [gedaagde sub 2] inhoudt, bestaat onvoldoende aanleiding om de uitvoerbaarheid bij voorraad aan dit vonnis te onthouden.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde sub 2] zijn taak als statutair bestuurder van [bedrijf] onbehoorlijk heeft vervuld en dat [gedaagde sub 2] de dientengevolge door [bedrijf] geleden schade aan de Curator dient te vergoeden,

5.2.

veroordeelt [gedaagde sub 2] tot betaling van de onder punt 5.1. bedoelde schade nader op te maken bij staat,

5.3.

veroordeelt [gedaagde sub 2] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.640,19, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

compenseert de overige kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.5.

veroordeelt [gedaagde sub 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.6.

verklaart Curator niet-ontvankelijk in zijn vorderingen ingesteld tegen [F] en [C] ,

5.7.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Neijt en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2015. ^[1]

Voetnoten

1. type: PJN/4256