ECLI:NL:RBMNE:2015:8006

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/384329 / HA ZA 15-84

Vonnis van 11 november 2015

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] , gemeente Mook en Middelaar,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. M.G. Spijker te Gennep,

tegen

de naamloze vennootschap

ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. B. Holthuis te Deventer.

Partijen zullen hierna [eiser] en ASR genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 11 maart 2015,
de brief van ASR van 20 augustus 2015, met daarbij de aanvullende producties 20-25,
de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende akte uitlating,
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 2 september 2015.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] is op 1 juli 2004 een klusbedrijf begonnen. Tot die tijd heeft hij in loondienst gewerkt.

2.2.

Op advies van zijn assurantietussenpersoon, de heer [A] van Leef Vrij (hierna: [A] ), heeft [eiser] in augustus 2005 besloten een arbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten bij AMEV, een rechtsvoorgangster van ASR (hierna te noemen: ASR).

2.3.

Op 5 oktober 2005 heeft [eiser] het aanvraagformulier voor deze verzekering ingevuld en ondertekend. Die dag heeft hij ook de daarbij gevoegde gezondheidsverklaring ingevuld en ondertekend.

2.4.

Op die gezondheidsverklaring is de volgende toelichting vermeld:

“
Het doel van de gezondheidsverklaring is de geneeskundig adviseur van de verzekeraar in staat te stellen te adviseren of en op welke voorwaarden de aangevraagde verzekering door de verzekeraar kan worden geaccepteerd. Het is dan ook zeer belangrijk dat uw antwoordenjuist en volledigzijn, en dat dus ook ogenschijnlijk onbelangrijke klachten en medische consulten worden vermeld, ook als geen medische behandeling volgde of geen afwijkingen werden geconstateerd. (…).

Met een juist en volledig ingevulde gezondheidsverklaring voorkomt u dat de verzekeraar later de verzekering kan vernietigen of een verzoek tot (meeverzekerde) premievrijstelling kan weigeren.

(…).”

2.5.

Op de gezondheidsverklaring zijn de volgende voorgedrukte vragen vermeld, die door [eiser] als volgt zijn beantwoord:

“------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

3. Bent u thans gezond en is uw gezondheid gewoonlijk ongestoord?x
ja □ nee

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

4. Lijdt u of heeft u geleden aan:

(…)

k. aandoeningen van ledematen of gewrichten,x
nee □ ja

acuut of chronisch reuma, spier- of zenuwpijnen,

zenuwontsteking, schouderpijnen;

(…)

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

6. Overige vragen met betrekking tot u gezondheidstoestand

(…)

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

7. Arts en huisarts

Wanneer was u voor het laatst bij een arts? Dr. [B]

Waarvoor? 2003 hechting uit vingertopje halen

Wie is uw huisarts? (naam, adres en woonplaats) Dr. [B] [woonplaats]

Sinds wanneer? Geboorte

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------”

2.6.

[eiser] heeft de volgende handgeschreven toelichting gegeven bij vraag 6:

“
In 1981 op 10-jarige leeftijd gevallen waardoor dubbele breuk aan linkerarm

1 week opname in CWZ Ziekenhuis te Nijmegen.

Behandeld door orthopeet.

Volledig hersteld.

In 1988 op 17-jarige leeftijd fietsongeval gehad (aangereden door auto). Hierbij zowel kuit als scheenbeen van rechterbeen gebroken

1 week opname in CWZ Ziekenhuis te Nijmegen

Volledig hersteld.”

2.7.

Met ingang van 24 oktober 2005 is [eiser] bij ASR verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid. Het verzekerde bedrag is € 20.000,00 per jaar en de eindleeftijd is 60 jaar.

2.8.

Namens [eiser] heeft [A] op 26 maart 2009 aan Fortis ASR, een rechtsvoorgangster van ASR (hierna te noemen: ASR), verzocht om een offerte voor een verzekering met een hoger verzekerd bedrag en een hogere eindleeftijd.

2.9.

In verband hiermee heeft [eiser] op 16 september 2009 opnieuw een aanvraagformulier en een bijbehorende gezondheidsverklaring ingevuld en ondertekend.

2.10.

Op het aanvraagformulier is het volgende vermeld:

“
Fortis ASR heeft uw antwoorden op de gestelde vragen op dit formulier en de cijferbijlage van de offerte nodig voor de juiste risicobeoordeling en premieberekening. Niet volledige of onjuiste beantwoording kan ertoe leiden dat de verzekeringnemer in geval van schade zijn recht op uitkering verliest.

Artikel 7:928 Burgerlijk Wetboek bepaalt dat een verzekeringsovereenkomst door de verzekeringsmaatschappij op te zeggen en/of aan te passen is, indien u bij het aanvragen van deze verzekering onjuiste of onvolledige informatie verstrekt. Uw plicht op informatie te verschaffen omvat alles wat voor de maatschappij van belang kan zijn voor het beoordelen van het te verzekeren risico en de persoon van de aanvragen en/of verzekerde.

(…).”

2.11.

Op de gezondheidsverklaring is het volgende vermeld:

“
Het is zeer belangrijk dat u alle vragen juist en volledig beantwoordt. (…). Vermeld al uw klachten, ook als u denkt dat deze niet belangrijk zijn of als u geen arts heeft bezocht. Wanneer u deze gezondheidsverklaring niet juist of onvolledig invult, is er sprake van verzwijging. Dit kan betekenen dat de verzekering vernietigbaar is en dat de verzekeraar een verzoek om premievrijstelling afwijst of een uitkering bij arbeidsongeschiktheid of overlijden weigert.”

2.12.

Verder zijn op de gezondheidsverklaring een aantal voorgedrukte vragen vermeld, die door [eiser] als volgt zijn aangekruist:

“
3 Uw gezondheidstoestand

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Lijdt u of heeft u geleden aan een of meer □ A (…)

van de volgende aandoeningen, ziekten (…)

en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder)?

□ I aandoeningen van spieren, ledematen of gewrichten (waaronder knie, nek, schouders), bekkeninstabiliteit, reuma (acuut of chronisch), (kinder)verlamming), kromme rug, rugklachten, rugpijn, spit, hernia, ischias, RSI

(…)

Heeft u hierboven één of meer categorieën aangekruist? Vul dan voor elke aandoening, ziekte of gebrek ook de vragen op de bijlage bij vraag 3 in, bijvoorbeeld over raadpleging huisarts/specialist, blijvend letsel of arbeidsongeschiktheid.

Let op! U moet ook een rubriek aankruisen als u: - een huisarts, hulpverlener of arts heeft geraadpleegd

(…)

4 Werkzaamheden

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Heeft u de laatste 5 jaar 2 weken of langer achtereen geheel of gedeeltelijk □ jax
nee

niet kunnen werken?

(…)

Werkt u thans volledig?x
ja □ nee

Zijn of waren er onderdelen van uw werk die u door de bij vraag 3 ingevulde

aandoening, ziekte of gebrek niet kunt of kon uitvoeren (hier vallen ook

klachten onder)?x
nee □ ja

(…)

Bent u door een bij vraag 3 ingevulde aandoening geheel of gedeeltelijk

arbeidsongeschikt (geweest)? □ jax
nee

(…)”

2.13.

Op de bijlage bij vraag 3 heeft [eiser] net als op de in 2005 ingevulde gezondheidsverklaring vermeld dat hij in 1981 een dubbele armbreuk heeft gehad en in 1988 een kuit- en scheenbeenbreuk.

2.14.

Achter de bijlage bij vraag 3 is nog een toelichting bij de gezondheidsverklaring opgenomen. Daarin is het volgende vermeld:

“
Medische gegevens noodzakelijk voor uw verzekering

Om te kunnen beoordelen of u een arbeidsongeschiktheidsverzekering kunt afsluiten, en zo ja tegen welke voorwaarden, is het nodig dat u naast uw aanvraagformulier ook medische gegevens verstrekt. De benodigde medische gegevens moet u invullen op de gezondheidsverklaring. De geneeskundig adviseur van de verzekeraar geeft aan de hand van uw antwoorden in de gezondheidsverklaring en eventuele aanvullende gevraagde gegevens een advies aan de verzekeraar. Afhankelijk van uw gezondheid, kan de geneeskundig adviseur de verzekeraar adviseren een hogere premie dan normaal te vragen en/of aanvullende voorwaarden te stellen. Hij kan zelfs helemaal afwijzend adviseren.

(…).”

2.15.

Met ingang van 16 september 2009 is een uitgebreide arbeidsongeschiktheidsverzekering tot stand gekomen, met een verzekerd bedrag van € 25.000,00 per jaar en een eindleeftijd van 65 jaar.

2.16.

Op 28 november 2011 heeft [eiser] door middel van een schadeformulier het volgende aan ASR laten weten:

“
Vragen inzake de arbeidsongeschiktheid

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

5. a Op welke datum heeft u uw werkzaamheden

geheel of gedeeltelijk moeten staken? 21 oktober 2011

b Voor welk percentage acht u zichzelf

arbeidsONgeschikt? 60%

c Op welke datum werd de eerste geneeskundige

hulp verleend? 21 oktober 2011

d Door wie? (huisarts, specialist, eerste hulp, etc.) Dr. [B] te [woonplaats]

(…)

h Waaruit bestaan de klachten / het letsel? Klachten aan linkerknie +

rugklachten

i Wanneer begonnen de klachten? Oktober 2011

j Heeft u deze klachten eerder gehad? □ jax
nee

Zo ja, wanneer en hoelang?

k Welke werkzaamheden kunt u nu niet uitvoeren

en waarom niet? De zwaardere werkzaamheden

tillen, sjouwen etc

l Wanneer verwacht u uw werkzaamheden geheel

of gedeeltelijk te hervatten? Hier is nog geen uitzicht op

(…)”

2.17.

Naar aanleiding hiervan is ASR [eiser] een arbeidsongeschiktheidsuitkering gaan verstrekken op basis van een arbeidsongeschiktheid van 55-65%.

2.18.

Op 1 augustus 2012 is [eiser] bezocht door een arbeidsdeskundige van ASR. Die achtte [eiser] toen nog steeds 55-65% arbeidsongeschikt. Hij rapporteerde dat [eiser] minder fysiek belastende werkzaamheden zou gaan uitvoeren en zich meer zou gaan toeleggen op minder of niet fysiek belastende werkzaamheden en adviseerde ASR die ontwikkeling te volgen en eind 2012 medisch onderzoek in te stellen.

2.19.

Bij brief van 31 augustus 2012 heeft ASR aan [eiser] laten weten dat zij de mate van arbeidsongeschiktheid op basis van het rapport van de arbeidsdeskundige handhaafde op 55-65%.

2.20.

Op 11 december 2012 is [eiser] onderzocht door controlerend arts en huisarts [C] (hierna: [C] ). Deze rapporteerde diezelfde dag het volgende aan ASR:

“Anamnese

1)
Met welke klachten heeft verzekerde zich arbeidsongeschikt gemeld?

Rug en li knie klachten

(…)

5) Welke belemmeringen ervaart verzekerde in zijn/haar werk?

til en sjouwwerkzaamheden en trappen staan en lopen

(…)

7) Heeft verzekerde eerder deze klachten gehad?

Zo ja, wanneer? Hoe lang?

Heeft sinds 16 jr last van zijn li kruisband, toen niet laten opereren

Rug klachten sinds ruim een jaar”

2.21.

Desgevraagd heeft de huisarts ASR bij brief van 9 juli 2013 het volgende laten weten:

“
Alsnog mijn excuses voor de vertraagde reactie.

(…)

1.Anamnese, waaruit bestaan huidige klachten:

Over de huidige klachten, kan ik niet veel vertellen, omdat ik patiënt, sedert 16 jan 2012 (…) niet meer op mijn spreekuur heb gezien.

2.Wanneer heeft betrokkene u voor het eerst geconsulteerd met zijn knieklachten:

Op 27/11/1997 melde patiënt zich op mijn spreekuur. Gaf aan, 4 dagen daarvoor zijn li-knie verdraaid te hebben. Hij had zich gemeld op de SEH van het Canisius Wilhelmina Ziekenhuis te Nijmegen. Aldaar was vastgesteld distorsie van deze li-knie.

Hij gaf aan na tape-behandeling toch nog veel klachten te ervaren.

(…)

Er werd geadviseerd een drukverband te handhaven onbelaste oefeningen uit te voeren, en zo nodig een controle 14 dd later. Van deze controle is er verder geen bericht in het dossier.

3.Hoe is het beloop sindsdien geweest:

Op 21 oktober 2002 melde patiënt zich wederom op het spreekuur:

Met nu ook weer knieklachten links, sedert 3 weken. Geeft aan er 2, mogelijk 3 keer “doorheen” gegaan te zijn. Waarbij de knie 1 maal dik geworden was. Er waren geen slotverschijnselen.

(…)

Advies: in werkzaamheden wat meer de knie ontzien. Ondersteunend Diclofenac 50 mg. 3 x dd 1.

Beloop: op 20 december 2002 melde patiënt, telkens door zijn knie te “zakken”, vooral met draaibewegingen.

Hem werd geadviseerd om een keer contact op te nemen met afsdeling orthopedie.

Dan was er een melding 3 november 2003:

Volgens behandelend fysiotherapeut zou het met de knie 1 jaar revalidatie gaan inhouden. Dat zat op dat moment met de planning van zijn werkzaamheden er niet aan.

Het programma voor revalidatie werd uitgelegd, bijgepraat, en bijgesteld. Vooral dat hij er toch wel ½ jr nadrukkelijk aan vast zou zitten.

Tenslotte 1 juli 2004 is er een melding, gisteravond door de li-knie gegaan.

Er bestond toen een dikke knie.

Er werd een drukverband aangelegd en advies gegeven om rust te houden, zoveel mogelijk hoog te houden. En vervolgens 1 week later een controle afspraak op het spreekuur te doen.

(…)”

2.22.

Op basis van deze van de huisarts van [eiser] ontvangen informatie adviseerde de medisch adviseur van ASR op 26 juli 2013 het volgende:

“
voorgeschiedenis linkerknie vóór ingangsdatum polis ( [nummer] ):

recidiverende knieklachten links (diagnose niet duidelijk), maar blijkbaar wel indicatie voor rev. traject (van een half jaar tot 1 jaar).

Vz kon er blijkbaar wel nog mee doorwerken, want rev. traject vond niet plaats vanwege werkzaamheden.

Als we dit bij acceptatie hadden geweten dan had dit tot een blijvende clausule voor de linkerknie geleid (recidiverende klachten, klasse 4 beroep).

Clausuletekst ‘aandoeningen en/of klachten van linkerknie en de gevolgen ervan’.”

2.23.

Bij brief van 7 augustus 2013 heeft ASR het volgende aan [eiser] laten weten:

“
Enige tijd geleden verzochten wij u een machtiging in te vullen waarmee u toestemming geeft aan onze medisch adviseur om informatie op te vragen bij uw huisarts. De informatie van uw huisarts is op 9 juli 2013 binnen gekomen en beoordeeld door onze medisch adviseur. Wij berichten u als volgt.

Niet opgegeven klachten

Per 24 oktober 2005 heeft u een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij ons gesloten. Bijgaand ontvangt u een kopie van het door u op 5 oktober 2005 ondertekende aanvraagformulier. Ook ontvangt u een kopie van de gezondheidsverklaring ondertekend op 5 oktober 2010 en de gezondheidsverklaring ondertekend op 16 september 2009.

In de gezondheidsverklaring ondertekend op 5 oktober 2005 antwoordde u op de volgende vraag het volgende:

4k Lijdt u of heeft u geleden aan: aandoeningen van ledematen of gewrichten…

U antwoord met “nee”. Nu blijkt dat dit “ja” had moeten zijn.

In de gezondheidsverklaring ondertekend op 16 september 2009 antwoordde u op de volgende vraag het volgende:

3i Lijdt u of heeft u geleden aan een of meer van de volgende aandoeningen, ziekten en/of gebreken: aandoeningen van spieren, ledematen of gewrichten…

U kruist deze rubriek niet aan: het antwoord is daarom “nee”. Nu blijkt dat dit “ja” had moeten zijn.

Uit de huidige informatie blijkt dat u al voor de ingangsdatum van de polis knieklachten had. In 1997, 2002, 2003 en 2004 raadpleegde u uw huisarts vanwege knieklachten. Ook bent u verwezen naar een orthopeed en fysiotherapeut. Dat houdt in dat u vragen op de gezondheidsverklaringen niet juist / onvolledig beantwoord heeft.

Door niet volledig en/of juist te antwoorden heeft u niet voldaan aan de verplichtingen van artikel 928 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en aan artikel 3 en 6 van de polisvoorwaarden PHUIT2. Het gevolg hiervan is dat onze medische adviseur het risico op arbeidsongeschiktheid gedurende de looptijd van de door u gevraagde verzekering niet goed heeft kunnen inschatten.

Wat betekent dit voor uw verzekering

Als onze medisch adviseur bij het sluiten van de verzekering kennis had gehad van de ware stand van zaken, dan zou zij hebben geadviseerd de verzekering te sluiten met een beperkingclausule. Echter, wij zijn van mening dat u de eerdere knieklachten bewust niet heeft opgegeven.

Wij zeggen de verzekering daarom met dadelijke ingang op. Dit heeft tot gevolg dat u vanaf heden geen recht meer heeft op een uitkering en/of premievrijstelling. Het beëindigingaanhangsel waarmee deze opzegging wordt bevestigd, ontvangt u binnenkort van onze afdeling polisbeheer.

Wat betekent dit voor uw uitkering

Op grond van artikel 203 Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek dient u de uitkering die wij hebben betaald aan ons terug te betalen. Het gaat om een bedrag van in totaal € 23.299,40. Hiervoor ontvangt u binnenkort een acceptgiro. Dit bedrag is het totaal van de bruto uitkeringen van 2011 en 2012 en de netto uitkeringen van 2013. Omdat 2013 nog niet financieel is afgesloten kunt u deze uitkeringen netto aan ons terug betalen.

Op grond van artikel 938 boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 17 van de polisvoorwaarden heeft u geen recht op teruggave van betaalde premies.”

2.24.

ASR heeft in haar brief aan [eiser] van 7 augustus 2013 verwezen naar de artikelen 3 en 6 van de polisvoorwaarden PHUIT2, de Algemene polisvoorwaarden bij de ASR Arbeidsongeschikheidsverzekering Uitgebreid (hierna te noemen: polisvoorwaarden). In die artikelen 3 en 6 van deze polisvoorwaarden is het volgende vermeld (waarbij met ‘u’ de verzekeringnemer wordt bedoeld):

“
Artikel 3

Welke documenten horen bij de verzekering?

Bij het afsluiten van de verzekering hebben wij van u en de verzekerde verschillende documenten gekregen. Dit zijn onder andere: het aanvraagformulier, de gezondheidsverklaring(en), ondertekende offerte(s) en keuringsrapport(en). Deze documenten hebben we gebruikt om de verzekering met u te sluiten. Zij horen bij de verzekering.

U en de verzekerde hebben wettelijk een mededelingsplicht. Dat betekent dat alle vragen eerlijk beantwoord moeten zijn. U of de verzekerde mag ook geen informatie voor ons achterhouden. Dus hebt u of de verzekerde informatie die belangrijk is voor ons? Dan moeten u en de verzekerde die aan ons geven.

Houdt u of de verzekerde toch informatie achter? Dan kunnen we de premie en de voorwaarden veranderen. Doet u dit met opzet dan kunnen we de verzekering opzeggen. Dit kan ook als we de verzekering met de juiste informatie niet hadden gesloten.”

En:

“
Artikel 6

Wat moeten u en de verzekerde doen als de verzekerde arbeidsongeschikt is?

(…)

3)
Geeft u of de verzekerde bewust verkeerde informatie? Of hebt u of de verzekerde bewust informatie niet gegeven? Dan vervalt het recht op een uitkering.”

2.25.

ASR is op 7 augustus 2013 gestopt met het betalen van de maandelijkse uitkering aan [eiser] .

2.26.

Bij brief van 13 augustus 2013 heeft ASR [eiser] nog het volgende laten weten:

“
In de brief van 7 augustus jl. van onze claimafdeling is aan u meegedeeld dat uw claim op de arbeidsongeschiktheidsverzekering is afgewezen i.v.m. de geconstateerde verzwegen medische informatie m.b.t. uw knieklachten bij het aanvragen van de verzekering. Aangezien wij daarbij van mening zijn dat u dat bewust niet heeft opgegeven is tevens uw polis geroyeerd. Omdat hier opzet in het spel is, is uw dossier ook gemeld bij de fraudecoördinator voor het eventueel nemen van verdere maatregelen. Met deze brief delen wij u de uitkomsten daarvan mee.

(…)

Wij beschouwen het opzettelijk door u verzwijgen van de genoemde knieklachten als een poging tot het verkrijgen van een verzekering en/of van schade-uitkeringen waar u geen recht op heeft en nemen dit hoog op. We vermoeden dat u zich hiermee schuldig heeft gemaakt aan een poging tot oplichting/misleiding.

(…)

Bij het uitblijven van een (onderbouwde) schriftelijke reactie binnen 10 dagen na dagtekening van deze brief zullen wij overgaan tot het royeren van alle overige verzekeringen van u binnen het concern van ASR Nederland, het opnemen van uw persoonsgegevens in ons incidentenregister en uw persoonsgegevens doorgeven aan het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude van het Verbond van Verzekeraars en aan de Stichting CIS. Zodra wij hiertoe overgaan wordt u hierover nader schriftelijk geïnformeerd.”

2.27.

Op 28 augustus 2013 heeft ASR [eiser] een nieuw polisblad doen toekomen met betrekking tot zijn uitgebreide arbeidsongeschiktheidsverzekering. Daarop is vermeld dat de verzekering met ingang van 7 augustus 2013 is beëindigd.

2.28.

[eiser] heeft op 20 augustus 2013 met [A] gesproken over de door ASR aangevoerde verzwijging. Bij brief van 28 augustus 2013 heeft [A] hierop namens [eiser] gereageerd en heeft hij een voorstel geformuleerd voor een minnelijke oplossing:

“
(…).

Vervolgens is zeer uitvoerig gesproken over de inhoud van de brief van ASR van 7 augustus 2013 en dan met name het niet vermelden van de reeds bestaande knieklachten. Daarop vertelde de heer [eiser] mij tot zijn 31ste jaar met bezieling aan zijn geliefde sport veld- en zaalvoetbal te hebben gedaan, hetgeen hem veel afleiding bood. Bij de beoefening van deze sport is een kruisband van zijn linkerknie afgescheurd. Daarvoor heeft hij zich voor het eerst in 1997 onder medische behandeling gesteld en ging het vervolgens 5 jaar goed. In 2002 kreeg hij opnieuw klachten aan zijn linkerknie (ging er af en toe doorheen) en heeft zich toen bij sportfysiotherapeut [D] te Molenhoek vervoegd alwaar hij een drietal keren is geweest. Deze therapeut adviseerde hem met zijn geliefde voetbal te stoppen maar werken met zijn knie zou geen problemen geven mits hij maar voor voldoende beweging zorgde, waardoor de spieren in zijn knie zich bleven ontwikkelen en de niet meer aanwezige linker kruisband op natuurlijke wijze zouden vervangen. Met dit advies van zijn therapeut durfde hij dan ook enkele jaren later zijn loondienstverband op te geven en voor zichzelf te beginnen.

Op mijn vraag waarom de heer [eiser] mij hierover bij het invullen van de gezondheidsverklaring in oktober 2005 niets heeft vermeld gaf hij aan dat hij reeds anderhalf jaar geen klachten van zijn linkerknie meer had gehad en in de veronderstelling was dat zijn knie voldoende was aangesterkt. Bovendien begin je geen eigen onderneming wanneer je in de wetenschap zou zijn, dat je deze activiteiten lichamelijk niet aan kunt. In dat geval kun je beter in de veiliger haven van het loondienstschap blijven. Dit is de heer [eiser] ten voeten uit. Een op en top vakman, doch buiten zijn vakgebied een nitwit voor wat betreft het maken van onderscheid tussen wat wel en niet belangrijk is. (…) Tijdens voornoemd onderhoud is mij duidelijk geworden, dat van bewuste verzwijging hieromtrent door de heer [eiser] absoluut geen sprake is. Onnozelheid, naïviteit en simpel denken liggen hieraan eerder ten grondslag. (…).

Voorts heeft de heer [eiser] op 13 augustus 2013 een schrijven van uw fraudecoördinator (…) ontvangen, waarin met opname van diens gegevens in het incidentenregister en registratie bij Stichting CIS wordt gedreigd. Namens de heer [eiser] verzoek ik u deze voornemens te staken en voorzover reeds doorgevoerd deze ongedaan te maken (…).”

2.29.

ASR heeft bij brief van 6 september 2013 gereageerd met de mededeling dat de brief van [A] niet had geleid tot een herziening van haar standpunt. Bij brief aan ASR van 16 oktober 2013 heeft [A] namens [eiser] een klacht ingediend over het handelen van ASR, en verzocht om het standpunt alsnog te herzien. Bij brief van 24 oktober 2013 heeft ASR laten weten dat zij haar standpunt heeft heroverwogen, maar geen reden ziet voor wijziging van dat standpunt. ASR heeft vervolgens aan [eiser] laten weten dat zij over zou gaan tot terugvordering van de onverschuldigd betaalde uitkeringen.

2.30.

Ook latere correspondentie tussen partijen leidt niet tot wijziging van het standpunt van ASR. Bij brief van 10 september 2014 schrijft ASR daarover het volgende:

“
Uw schikkingsvoorstel (…) houdt in dat wij ons beroep op opzettelijke misleiding intrekken en dat wij vermelding in het CBV en bij Stichting CIS intrekken dan wel niet doorgeven. Tevens dienen wij genoegen te nemen met gedeeltelijk premievrijstelling en gedeeltelijke teruggave van de door ons betaalde uitkeringen.

Wij hebben reeds melding gedaan aan CBV en CIS, zodat het gaat om intrekking.

Uw schikkingsvoorstel is voor ons niet aanvaardbaar. Op grond van de feiten en omstandigheden zoals hierboven aangegeven, kunnen wij niet anders dan concluderen dat uw cliënt bij de aanvraag van de verzekering de opzet had ons te misleiden.”

3.Het geschil in conventie

3.1.

[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

I. voor recht zal verklaren dat ASR de tussen partijen, althans tussen [eiser] en een tot het concern van ASR behorende verzekeringsmaatschappij, gesloten verzekeringsovereenkomsten op onjuiste gronden heeft beëindigd en dat ASR derhalve gehouden is dekking te verlenen en te blijven verlenen – zolang [eiser] aan diens verplichtingen blijft voldoen – ter zake deze verzekeringsovereenkomsten;

II. ASR zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst per 7 augustus 2013 alsnog na te komen, te vermeerderen met de wettelijke rente, op straffe van verbeurte van een boete ten bedrage van € 1.000,00, voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat ASR met de nakoming van dit gebod, al dan niet gedeeltelijk, in gebreke blijft;

III. ASR zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot het indienen van een schriftelijk verzoek aan het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude van het Verbond van Verzekeraars en aan de Stichting CIS, strekkende tot het ongedaan maken en ongedaan gemaakt houden van de registraties ten name van [eiser] , evenals het per gelijke post verzenden van een afschrift van genoemd verzoek aan [eiser] , en voorts alle medewerking te verlenen om de ongedaanmaking van de genoemde registraties te realiseren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ten bedrag van €500,00, voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat ASR met de nakoming van dit gebod, al dan niet gedeeltelijk, in gebreke blijft;

IV. ASR zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot het ongedaan maken en ongedaan gemaakt houden van de registraties van [eiser] in het eigen incidentenregister van ASR, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ten bedrage van € 500,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat gedaagde met de nakoming van dit gebod, al dan niet gedeeltelijk, in gebreke blijft;

V. ASR zal veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en in de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.2.

ASR voert verweer, met als conclusie dat de rechtbank [eiser] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans dat zij die vordering af zal wijzen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in conventie

4.1.

Tussen partijen is in geschil of ASR de arbeidsongeschiktheidsverzekering (en andere verzekeringen) van [eiser] terecht heeft opgezegd en terecht is opgehouden de arbeidsongeschiktheidsuitkering aan [eiser] te voldoen. ASR is daartoe overgegaan omdat zij meent dat [eiser] haar heeft misleid bij het aangaan van de verzekering door ten onrechte niet aan ASR mede te delen dat hij in de jaren vóór de totstandkoming van de verzekering herhaaldelijk problemen had ondervonden met zijn linkerknie, en dat hij daarvoor ook zijn huisarts en de fysiotherapeut had bezocht.

Volgens [eiser] is van een opzettelijke verzwijging geen sprake.

4.2.

[eiser] heeft er in de eerste plaats op gewezen dat de opzegging door ASR is geschied met een beroep op de artikelen 3 en 6 van de polisvoorwaarden. Volgens [eiser] komt ASR echter geen beroep op de polisvoorwaarden toe, omdat ASR die polisvoorwaarden niet tijdig aan [eiser] ter hand heeft gesteld als bedoeld in artikel 6:233 aanhef en onder b BW. De rechtbank is met ASR van oordeel dat ASR erop mocht vertrouwen dat [eiser] de polisvoorwaarden had ontvangen, ook omdat hij zich bij het aangaan van de verzekering liet bijstaan door [A] . Maar wat daar verder ook van zij, de rechtbank gaat aan dit punt voorbij, aangezien ASR zich voor de opzegging van de arbeidsongeschiktheidsverzekering niet alleen op de polisvoorwaarden heeft beroepen, maar ook op artikel 7:928 en verder BW, waarin een met de polisvoorwaarden overeenkomende regeling is opgenomen. In de volgende paragrafen neemt de rechtbank de wettelijke regeling daarom als uitgangspunt.

4.3.

In artikel 7:928 lid 1 BW is bepaald dat een verzekeringnemer een mededelingsplicht heeft bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst. Hij moet die feiten melden, die hij kent of behoort te kennen, en waarvan hij begrijpt, of behoort te begrijpen, dat ze van belang zijn voor de verzekeraar bij diens beslissing om de overeenkomst al dan niet te sluiten en zo ja, onder welke voorwaarden. Blijkens lid 4 van genoemd artikel zijn die feiten, die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstigere beslissing zouden hebben geleid, van de mededelingsplicht uitgezonderd. In lid 6 is bepaald dat de verzekeraar die voor het voldoen aan de mededelingsplicht gebruikmaakt van een vragenlijst, zich er niet op kan beroepen dat feiten, waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld.

4.4.

De rechtbank overweegt dat [eiser] wist dat hij eerder knieproblemen had gehad, aangezien hij destijds immers medische hulp daarvoor had ingeroepen. Van een verborgen kwaal, een feit dat hij niet kende en ook niet behoorde te kennen, was derhalve geen sprake. Verder overweegt de rechtbank dat de mededelingsplicht van een verzekeringnemer uitdrukkelijk niet alleen ziet op feiten waarvan hij daadwerkelijk begrijpt dat ze van belang zijn voor de verzekeraar, maar ook op feiten waarvan hij moet begrijpen dat ze van belang zijn voor de verzekeraar. Welke feiten dat zijn, is onder andere af te leiden uit de door de verzekeraar in dat verband gebruikte vragenlijst. ASR heeft in de door [eiser] in 2005 ingevulde vragenlijst expliciet gevraagd naar “
aandoeningen van ledematen of gewrichten”. Aangezien knieën behoren tot gewrichten en niet aangevoerd of gebleken is dat [eiser] daar niet van op de hoogte was en daar ook niet van op de hoogte hoefde te zijn, had hij hieruit moeten begrijpen dat zijn eerdere knieproblemen voor ASR van belang waren. Dat geldt temeer daar ASR in de toelichting op die vragenlijst heeft vermeld dat het van belang was om juist en volledig te zijn, en dat “
dus ook ogenschijnlijk onbelangrijke klachten en medische consulten[moesten]
worden vermeld”. De rechtbank volgt [eiser] daarom niet in zijn standpunt dat hij, gelet op de algemene vraagstelling, geen melding hoefde te maken van zijn (volgens [eiser] zelf niet ernstige) knieklachten. Overigens overweegt de rechtbank dat ASR in de door [eiser] in 2009 ingevulde vragenlijst explicieter dan vier jaar eerder heeft gevraagd naar “
aandoeningen van (…) gewrichten (waaronder knie (…))”, en dat zij in de toelichting daarop wederom heeft opgenomen dat alle klachten moesten worden vermeld, “
ook als u denkt dat deze niet belangrijk zijn”, en: “
Let op! U moet ook een rubriek aankruisen als u: een huisarts (…) of arts heeft geraadpleegd”. Naar het oordeel van de rechtbank had [eiser] hieruit in ieder geval had kunnen – en moeten – begrijpen dat de eerder door hem ondervonden problemen aan zijn linkerkniegewricht voor ASR van belang konden zijn voor het aangaan of wijzigen van de overeenkomst. Dat [eiser] zich dit belang van ASR mogelijk niet daadwerkelijk heeft gerealiseerd, en/of zelf wellicht de conclusie had getrokken dat zijn kniegewricht inmiddels geheel genezen was, doet aan het voorgaande niet aan af. Naar het oordeel van de rechtbank is bovendien sprake van een feit dat tot een voor [eiser] ongunstiger beslissing zou hebben geleid, als ASR daarvan op de hoogte was geweest. ASR heeft immers gemotiveerd gesteld dat zij de verzekering alleen met een beperkende clausule zou hebben gesloten, als [eiser] de eerdere knieklachten had vermeld en de rechtbank volgt haar daarin (hetgeen nader zal worden overwogen in rechtsoverweging 4.13.) Daarom moet worden geoordeeld dat [eiser] een mededelingsplicht had ten aanzien van zijn linkerknie en dat hij die mededelingsplicht heeft geschonden. Aldus is sprake van verzwijging.

4.5.

Blijkens artikel 7:929 BW blijft de verzekering, ondanks de verzwijging, in beginsel in stand. De verzekeraar, die ontdekt dat de verzekeringnemer niet heeft voldaan aan de mededelingsplicht, kan de verzekering alleen dan met dadelijke ingang opzeggen, zoals ASR heeft gedaan, ingeval de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet op de verzekeraar te misleiden, of ingeval de verzekeraar geen verzekering zou hebben gesloten, als hij kennis had gehad van de ware omstandigheden. Bovendien kan de verzekeraar alleen tot opzegging overgaan, ingeval hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking erop wijst dat hij een op hem rustende plicht niet is nagekomen, waarbij hij dan tevens de mogelijk daaraan te verbinden gevolgen vermeldt (naast de opzegging ex artikel 7:929 BW kunnen ex artikel 7:930 BW ook gevolgen worden verbonden aan het recht op uitkering – zie rechtsoverweging 4.9. en verder).

4.6.

[eiser] heeft in dit verband in de eerste plaats aangevoerd dat het ASR niet vrijstaat om enig gevolg aan de niet-nakoming te verbinden, omdat zij hem niet tijdig op de niet-nakoming heeft gewezen. Volgens [eiser] heeft [C] de eerdere knieproblemen van [eiser] immers vermeld in zijn rapport aan ASR van 11 december 2012, zodat ASR geacht moet worden kort daarna van de aangevoerde verzwijging op de hoogte te zijn geraakt. Zij heeft [eiser] echter pas in augustus 2013, ruim een half jaar later, daarover geïnformeerd.

4.7.

De rechtbank volgt [eiser] niet in dit standpunt. De enkele mededeling van [C] is namelijk onvoldoende om als ontdekking in de zin van artikel 7:929 BW te kunnen kwalificeren. Gelet op de mogelijk verstrekkende gevolgen van een dergelijke ontdekking voor [eiser] rustte op ASR de plicht om de ontvangen informatie, en het daarmee ontstane vermoeden van verzwijging, eerst op juistheid te toetsen, voordat van een ontdekking kan worden gesproken. Dat is ook expliciet aan de orde geweest in de parlementaire geschiedenis van artikel 7:929 BW, dat in de ontwerpfase artikel IV 7.17.1.5 werd genoemd (NV I, Kamerstukken I 2005-2006, 30137, nr. C):

“
De leden van de fracties van de PvdA en de VVD vragen voorts wat in de zin van artikel 7.17.1.5 lid 1 moet worden verstaan onder «ontdekking» en hoe dit moet vaststaan. Zij vragen of dit al vaststaat in geval van een vermoeden of dat het klip en klaar moet vaststaan. (…). Deze leden menen (…) dat het voor de hand ligt dat het dossier over mogelijke verzwijging min of meer rond moet zijn.

Dit laatste kan ik beamen. Een vermoeden van schending van de mededelingsplicht is niet voldoende. Nodig is dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft. (…).”

4.8.

Wel mocht van ASR worden verwacht dat zij haar vermoeden voortvarend op juistheid zou toetsen. ASR heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat zij in de rapportage van [C] aanleiding heeft gezien voor nader onderzoek, en dat zij in dat kader op 31 januari 2013 aanvullende informatie heeft verzocht aan de huisarts van [eiser] . Dat acht de rechtbank voldoende tijdig. Vaststaat dat de huisarts van [eiser] de verzochte informatie op 9 juli 2013 heeft verstrekt (vergezeld van de opmerking “
Alsnog mijn excuses voor de vertraagde reactie”). Naar het oordeel van de rechtbank moet de ontvangst van die reactie als de ontdekking in de zin van artikel 7:929 BW worden beschouwd. ASR heeft [eiser] vervolgens bij brief van 7 augustus 2013 geïnformeerd over zijn niet-nakoming en de gevolgen die zij daaraan verbond, te weten opzegging van de verzekeringsovereenkomst met dadelijke ingang en terugvordering van de reeds betaalde uitkering. Dat is binnen de gestelde termijn van twee maanden en derhalve tijdig.

4.9.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of de door ASR aan de ontdekking verbonden gevolgen rechtsgeldig zijn ingeroepen. In dat verband is van belang dat, zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.5. reeds kort is overwogen, in artikel 7:929 lid 2 BW is bepaald dat het rechtsgevolg van opzegging met dadelijke ingang alleen ten dienste staat aan de verzekeraar die heeft ontdekt dat de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet hem te misleiden of die bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. Met betrekking tot het recht op uitkering is in de leden 4 en 5 van artikel 7:930 BW een vergelijkbare regeling opgenomen. Daarin is namelijk bepaald dat dit recht op uitkering vervalt, indien de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden, en indien de verzekeraar bij kennis van de ware strand van zaken de verzekering niet zou hebben gesloten. Van dat laatste is geen sprake. ASR heeft immers aan [eiser] laten weten dat zij bij kennis van de ware stand van zaken ook een verzekering met hem zou hebben gesloten, maar dan met een beperkingenclausule ten aanzien van zijn linkerknie. Dat standpunt heeft ASR in de onderhavige procedure nog eens herhaald. Daarom kan alleen sprake zijn van een rechtsgeldige opzegging met onmiddellijke ingang en van een rechtsgeldig verval van het recht op uitkering (en terugvordering van de vóór de ontdekking onverschuldigd betaalde bedragen), ingeval [eiser] , zoals ASR heeft betoogd, heeft gehandeld met het opzet ASR te misleiden, dat wil zeggen met het opzet ASR te bewegen een overeenkomst aan te gaan die zij anders niet op dezelfde voorwaarden zou hebben afgesloten, hetgeen door [eiser] is betwist.

4.10.

ASR wijst op de medische informatie. [eiser] had terugkerende knieklachten, waarvoor hij herhaaldelijk medische hulp heeft gezocht. Blijkens van zijn huisarts ontvangen informatie heeft [eiser] op of rond 23 november 1997 de Spoedeisende Hulp bezocht in verband met klachten aan zijn linkerknie, welk bezoek op 27 november 1997 is gevolgd door een bezoek aan zijn huisarts, omdat de klachten toen nog niet voorbij waren. Ook op 21 oktober 2002 heeft [eiser] zijn huisarts bezocht, omdat hij sinds drie weken wederom knieklachten had. Bij een volgend bezoek op 20 december 2002 heeft de huisarts [eiser] verwezen naar de orthopeed. Bijna een jaar later, op 3 november 2003 heeft de behandelend fysiotherapeut [eiser] laten weten dat revalidatie circa een jaar in beslag zou nemen. Daarna heeft [eiser] op 1 juli 2004 nog eens zijn huisarts bezocht omdat hij door zijn linkerknie was gegaan. Slechts vijftien maanden later, op 5 oktober 2005, heeft [eiser] de eerste gezondheidsverklaring ingevuld. In die verklaring is, evenals als in die uit 2009, met zoveel woorden gewezen op de noodzaak om alle klachten, ook onbeduidende, juist en volledig te vermelden, waarbij ook de sancties zijn vermeld, die konden worden verbonden aan een onjuiste en/of onvolledige vermelding. ASR concludeert hieruit dat het, gelet op de korte tijd die sinds het laatste doktersbezoek was verstreken, niet anders kan dan dat [eiser] zich de eerdere knieklachten nog moet hebben herinnerd toen hij de eerste gezondheidsverklaring invulde, ook omdat die knieklachten volgens ASR invloed moeten hebben gehad op het dagelijks leven van [eiser] . De fysiotherapeut had hem immers geadviseerd zorg te dragen voor voldoende beweging, maar te stoppen met voetbal.

4.11.

De rechtbank volgt ASR niet in haar stelling dat in dit geval met de verzwijging ook het opzet is gegeven. Uit de aangevoerde feiten en omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat [eiser] heeft gehandeld met het doel ASR te misleiden een verzekering aan te gaan, die zij anders niet op dezelfde gronden zou zijn aangegaan. Daarvoor is immers nodig dat [eiser] zich heeft gerealiseerd dat er een gerede kans was dat zijn knieklachten tot arbeidsongeschiktheid zouden leiden, dat een verzekering met een beperking ten aanzien van de linkerknie in dat geval onvoldoende soelaas zou bieden, en dat hij die knieklachten om die reden bewust heeft verzwegen. Vaststaat dat [eiser] zijn knieklachten niet heeft gemeld en hiervoor is al overwogen dat hij dat wel had moeten doen. Dat hij zich nog bewust moet zijn geweest van zijn knieklachten en die klachten – om ASR te misleiden – toch niet heeft genoemd, volgt niet uit het tijdsverloop. Bovendien heeft [eiser] het gestelde opzet gemotiveerd betwist. Hij heeft uiteengezet dat de eerdere knieproblemen niet in hem zijn opgekomen bij het invullen van de gezondheidsverklaring, omdat hij daar geen last meer van ondervond sinds hij was gestopt met voetballen op hoog niveau. In het dagelijks leven werd [eiser] niet belemmerd door knieproblemen, anders zou hij nooit de zekerheid van zijn dienstverband hebben verlaten om een eigen onderneming te starten, aldus [eiser] . Hij heeft daaraan toegevoerd dat hij de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten omdat [A] dat verstandig vond, niet met het oogmerk een uitkering te verkrijgen. Aks dat wel zo zou zijn geweest, zou [eiser] naar eigen zeggen meer vaart hebben gezet achter het invullen van de noodzakelijke formulieren, vanwege het risico dat hij vóór de totstandkoming van de gewenste verzekering arbeidsongeschikt zou uitvallen. [eiser] heeft verder aangevoerd dat hij bij het invullen van die formulieren wel heeft gedacht aan dingen die veel indruk op hem hebben gemaakt, zoals de hartkwaal van zijn vader en zijn opnames in het ziekenhuis, toen hij jong was. Ook aan de hechting in zijn vingertop heeft hij gedacht, omdat hij daar nog iedere dag aan wordt herinnerd, aangezien hij sindsdien geen gevoel meer heeft in die vingertop. De eerdere knieproblemen, waar hij geen hinder meer van ondervond, zijn toen echter niet in hem opgekomen. Mede gezien het verweer van [eiser] is naar het oordeel van de rechtbank de medische informatie en het (tijdsverloop tot het moment van) invullen van het formulier onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat [eiser] zijn eerdere knieproblemen heeft verzwegen met het oogmerk ASR te misleiden tot het sluiten van een verzekering die zij anders niet op dezelfde gronden zou hebben gesloten.

4.12.

Nu het noodzakelijke opzet tot misleiding niet kan worden aangenomen, komt ASR bijgevolg ook geen beroep op de verzwijging toe. Geoordeeld moet dan ook worden dat zij de arbeidsongeschiktheidsverzekering niet rechtsgeldig heeft kunnen opzeggen in de zin van artikel 7:929 lid 2 BW en dat [eiser] bijgevolg ook nog recht heeft op dekking, en op een uitkering uit die verzekering. Dat zal hierna in rechtsoverweging 4.13. nog nader worden overwogen. Eerst overweegt de rechtbank dat bij gebreke van het noodzakelijke opzet tot misleiding ook een rechtsgrond ontbreekt voor de opzegging van de overige verzekeringen van [eiser] door ASR, althans het concern waartoe ASR behoort. Die verzekeringen moeten daarom met terugwerkende kracht worden voortgezet.

4.13.

Met betrekking tot het resterende recht van [eiser] op dekking en op een uitkering uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering is van belang dat ASR gemotiveerd heeft gesteld dat zij bij kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden zou hebben gesteld aan de arbeidsongeschiktheidsverzekering, in die zin dat zij een beperking zou hebben bedongen, die inhoudt dat inkomstenverlies, veroorzaakt door aandoeningen en/of klachten van de linkerknie van [eiser] zou zijn uitgesloten van dekking. Dat is ook reeds kort overwogen in rechtsoverweging 4.4. ASR heeft dit onderbouwd met behulp van de handleiding medische acceptatie arbeidsongeschiktheids- en ongevallenverzekeringen, waaruit de gestelde bedongen beperking volgt, en met behulp van enkele second opinions, die tot dezelfde conclusie leiden. Daarom gaat de rechtbank voorbij aan de (niet gemotiveerde) betwisting door [eiser] en neemt zij als vaststaand aan dat ASR de gestelde beperking daadwerkelijk had bedongen, ingeval zij had geweten van de eerdere knieklachten van [eiser] . Aldus moet het er, ingevolge artikel 7:930 lid 3 BW, voor worden gehouden dat ASR [eiser] slechts een uitkering verschuldigd is als ware de gestelde beperking in de overeenkomst opgenomen. Wat de omvang van die uitkering is, staat nog niet vast, omdat [eiser] met zowel knie- als rugklachten is uitgevallen en nog niet is vastgesteld welk deel van de schade van [eiser] wordt veroorzaakt door de knieklachten, en derhalve niet onder de dekking valt. [eiser] heeft in het kader van de ondernomen schikkingspoging wel een mogelijke verdeling genoemd (van een derde deel veroorzaakt door knieklachten en twee derde deel door rugklachten), maar overigens hebben partijen zich hier nog niet of nauwelijks over uitgelaten, omdat het tussen hen gevoerde debat zich vooralsnog heeft toegespitst op de vraag of al dan niet sprake was van opzettelijke verzwijging. Nu die vraag in dit vonnis is beantwoord, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich alsnog uit te laten over de omvang van dat deel van de schade van [eiser] , dat wordt veroorzaakt door de knieklachten, en dus niet onder de dekking valt, en aldus ook over de omvang van de aan [eiser] toekomende uitkering.

4.14.

De rechtbank zal daarom de onder I. gevorderde verklaring voor recht beperken tot de verklaring dat ASR de tussen partijen, althans tussen [eiser] en een tot het concern van ASR behorende verzekeringsmaatschappij gesloten verzekeringsovereenkomsten op onjuiste gronden heeft beëindigd, dat ASR met betrekking tot de arbeidsongeschiktheidsverzekering gehouden is dekking te verlenen – en te blijven verlenen – zolang [eiser] aan zijn verplichtingen blijft voldoen, voor zover de schade van [eiser] niet wordt veroorzaakt door zijn knieklachten, en dat ASR met betrekking tot de overige verzekeringen gehouden is dekking te verlenen en te blijven verlenen – zolang [eiser] aan zijn verplichtingen blijft voldoen. De rechtbank zal de zaak met betrekking tot de vraag naar de omvang van de dekking onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering verwijzen naar de rol van 23 december 2015 voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van [eiser] en vervolgens naar de rol van zes weken nadien voor antwoordconclusie aan de zijde van ASR. In afwachting van deze conclusies zal de rechtbank iedere verdere beslissing met betrekking tot de dekking ter zake de arbeidsongeschiktheidsverzekering aanhouden. Ook zal de rechtbank in afwachting van deze conclusies iedere beslissing met betrekking tot de onder II. gevorderde hervatting van de uitkering aanhouden, alsmede iedere beslissing met betrekking tot de eveneens gevorderde vermeerdering met de wettelijke rente en boete.

4.15.

Met betrekking tot het onder III. en IV. gevorderde overweegt de rechtbank dat uit de over en weer door partijen geponeerde stellingen blijkt dat de vermelding van [eiser] in de registers van het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude van het Verbond van Verzekeraars en van de Stichting CIS, alsmede in het incidentenregister van ASR zelf, geheel is gegrond op de gestelde opzettelijke verzwijging. Nu deze niet is komen vast te staan, ontbreekt een rechtsgrond voor deze registraties, die daarom ongedaan moeten worden gemaakt. Het onder III. en IV. gevorderde ligt daarom voor toewijzing gereed.

Ook de onder III. en IV. gevorderde dwangsommen zullen, bij gebreke van een daartoe strekkend verweer, worden toegewezen, met dien verstande dat de rechtbank aanleiding ziet de te verbeuren dwangsommen te matigen tot de in het dictum vermelde bedragen.

4.16.

In de omstandigheid dat nog niet op alle vorderingen kan worden beslist, ziet de rechtbank aanleiding om ook iedere overweging en beslissing ten aanzien van de onder V. gevorderde buitengerechtelijke kosten en proceskosten, waaronder de nakosten, aan te houden.

5.Het geschil in reconventie

5.1.

ASR vordert dat de rechtbank [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. zal veroordelen tot terugbetaling van de door ASR verstrekte uitkeringen, dan wel tot vergoeding van de door ASR ter zake geleden schade tot een bedrag van € 27.355,08, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf de datum waarop de uitkeringen zijn verstrekt, subsidiair vanaf dertig dagen na de dag waarop de eis in reconventie is aangebracht, tot de dag der voldoening;

II. zal veroordelen in de proceskosten.

5.2.

[eiser] voert verweer, met als conclusie dat de rechtbank ASR niet ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans dat zij die vordering af zal wijzen.

5.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

ASR heeft ter onderbouwing van de vordering in reconventie gesteld dat zij, tot zij de uitkering aan [eiser] op 7 augustus 2013 vanwege de ontdekking van de verzwijging heeft gestaakt, een bedrag van € 27.355,08 aan hem heeft uitgekeerd. Volgens ASR is dat bedrag, gelet op de ontdekte verzwijging, zonder rechtsgrond aan [eiser] uitgekeerd. Daarom vordert zij dit thans als onverschuldigd betaald in de zin van artikel 6:203 BW van [eiser] terug.

6.2.

De rechtbank verwijst naar hetgeen zij in conventie onder 4.12. en 4.13 heeft overwogen. Nu het noodzakelijke opzet tot misleiding niet kan worden aangenomen, heeft [eiser] nog recht op een uitkering uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Alleen de omvang daarvan staat nog niet vast, omdat ASR ingevolge artikel 7:930 lid 3 BW [eiser] slechts een uitkering verschuldigd is als ware met betrekking tot de linkerknie van [eiser] een beperking in de overeenkomst opgenomen. Welk deel van de schade van [eiser] wordt veroorzaakt door de knieklachten van de linkerknie is nog niet vastgesteld. De rechtbank heeft in de procedure in conventie geoordeeld dat partijen in de gelegenheid worden gesteld zich alsnog uit te laten over de omvang van dat deel van de schade van [eiser] , dat wordt veroorzaakt door de knieklachten, en aldus over de omvang van de aan [eiser] toekomende uitkering. Dat debat is ook van belang voor de vordering in reconventie. Het door ASR aan [eiser] betaalde bedrag is immers onverschuldigd betaald, voor zover het betrekking heeft op de schade die is veroorzaakt door de ingevolge artikel 7:930 lid 3 BW van dekking uitgesloten klachten aan de linkerknie. Daardoor zal met de vaststelling van de omvang van de dekking in de procedure in conventie ook de omvang van de vordering in reconventie vaststaan.

6.3.

In het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding om iedere beslissing met betrekking tot de vordering in reconventie aan te houden, in afwachting van de uitkomst van het nadere debat in de procedure in conventie.

7.De beslissing

De rechtbank

in conventie

7.1.

verklaart voor recht dat ASR de tussen partijen, althans tussen [eiser] en een tot het concern van ASR behorende verzekeringsmaatschappij gesloten verzekeringsovereenkomsten op onjuiste gronden heeft beëindigd;

7.2.

verklaart voor recht dat ASR met betrekking tot de arbeidsongeschiktheidsverzekering gehouden is dekking te verlenen – en te blijven verlenen – zolang [eiser] aan zijn verplichtingen blijft voldoen, voor zover de schade van [eiser] niet wordt veroorzaakt door knieklachten aan zijn linkerknie;

7.3.

verklaart voor recht dat ASR met betrekking tot de overige verzekeringen gehouden is dekking te verlenen – en te blijven verlenen – zolang [eiser] aan zijn verplichtingen blijft voldoen;

7.4.

veroordeelt ASR tot indiening binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis van een schriftelijk verzoek aan het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude van het Verbond van Verzekeraars en aan de Stichting CIS, strekkende tot het ongedaan maken en ongedaan gemaakt houden van de registraties ten name van [eiser] , en tot verzending per gelijke post van een afschrift van genoemd verzoek aan [eiser] , en veroordeelt ASR tot verlening van alle medewerking aan de realisatie van de ongedaanmaking van deze registraties;

7.5.

bepaalt dat ASR een [eiser] een dwangsom verbeurt van € 500,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat ASR in gebreke blijkt aan het onder 7.4. bepaalde te voldoen, tot een maximum van € 5.000,00;

7.6.

veroordeelt ASR tot het binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis ongedaan maken en ongedaan gemaakt houden van de registraties van [eiser] in het eigen incidentenregister van ASR;

7.7.

bepaalt dat ASR aan [eiser] een dwangsom verbeurt van € 500,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat ASR in gebreke blijft aan het onder 7.6. bepaalde te voldoen, tot een maximum van € 5.000,00;

7.8.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
23 december 2015voor het nemen van een nadere conclusie door [eiser] over hetgeen is vermeld onder 4.13., waarna ASR op de rol van zes weken daarna een antwoordconclusie kan nemen;

7.9.

houdt iedere verdere beslissing aan;

in reconventie

7.10.

houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2015.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2015:8006

Tussenvonnis inzake arbeidsongeschiktheidsverzekering en mededelingsplicht

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil in conventie

4.De beoordeling in conventie

5.Het geschil in reconventie

6.De beoordeling in reconventie

7.De beslissing

Voetnoten