Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/384851 / HA ZA 15-124
Vonnis van 14 oktober 2015
in de zaak van
1. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
COÖPERATIE TVM U.A.,
gevestigd te Hoogeveen,
2. de naamloze vennootschap
TVM VERZEKERINGEN N.V.,
rechtsopvolgster van de naamloze vennootschappen TVM Zakelijk N.V. en TVM Particulier N.V.,
gevestigd te Hoogeveen,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. J. Mulder te Hoogeveen,
tegen
1.[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] (Gelderland),
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] (Gelderland),
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3],
gevestigd te [vestigingsplaats] (Gelderland),
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 4],
gevestigd te [vestigingsplaats] (Gelderland),
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. H.C.W. Geffroy te Ede.
Partijen zullen hierna TVM c.s. (afzonderlijk: TVM en TVM Verzekeringen) en [gedaagden] (afzonderlijk: [gedaagde sub 1 en sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] ) genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 maart 2015
- het proces-verbaal van comparitie van 28 augustus 2015, ter gelegenheid waarvan TVM c.s. een akte wijziging van eis en een conclusie van antwoord in reconventie heeft genomen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
TVM c.s. voert een verzekeringsbedrijf voor de transportbranche.
2.2.
[gedaagde sub 4] verzorgt bergings- en repatriëringswerkzaamheden. [gedaagde sub 3] is enig aandeelhouder van [gedaagde sub 4] . De heer [gedaagde sub 1] was (tot de onder 2.11 bedoelde aandelenoverdracht) bestuurder van [gedaagde sub 4] . [gedaagde sub 1 en sub 2] zijn gezamenlijk bestuurders van [gedaagde sub 3] .
2.3.
[gedaagde sub 4] heeft over een periode van ruim 25 jaar voor verzekerden van TVM c.s. bergings- en repatriëringswerkzaamheden verzorgd. Zij bediende ook de alarmcentrale van TVM c.s. Wanneer er sprake was van een ongeval van een verzekerde van TVM c.s. in het buitenland, schakelde [gedaagde sub 4] een andere berger in. Dat gebeurde ook bij ongevallen in Nederland, als [gedaagde sub 4] geen mogelijkheid had om de berging zelf te verrichten.
2.4.
TVM en [gedaagde sub 3] hebben deze samenwerking in februari 2000 vastgelegd in een schriftelijke samenwerkingsovereenkomst. Daarin is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
Artikel 3Verplichtingen
1. Insurance Europe-Service[lees: [gedaagde sub 3] ]
verplicht zich om in het geval van een calamiteit en/of een stranding zo goed mogelijk hulp en service te bieden aan verzekeringnemers van TVM verzekeringen[lees: TVM]
en tevens om een zo groot mogelijke besparing van kosten na te streven.
verplicht zich om in het geval van een calamiteit en/of een stranding zo goed mogelijk hulp en service te bieden aan verzekeringnemers van TVM verzekeringen[lees: TVM]
en tevens om een zo groot mogelijke besparing van kosten na te streven.
(…)
Artikel 5Voorfinanciering en facturering
1. Insurance Europe-Service zal in geval van een calamiteit en/of een stranding de kosten van de door Insurance Europe-Service ingeschakelde bergings- en/of opruimingsdiensten, die in het voortraject werkzaamheden verrichten, voorfinancieren.
2. Insurance Europe-Service zal de nota’s die betrekking hebben op haar eigen inspanningen en de op de voorfinanciering betrekking hebbende nota’s, steeds - in verband met de verrekening van de BTW - op naam van de verzekeringnemer aan TVM verzekeringen doorbelasten.
Artikel 6Beschikbaarheidsvergoeding
1. Vanwege de permanente beschikbaarheid van Insurance Europe-Service als bedoeld in Artikel 1 lid 3, is TVM verzekeringen aan Insurance Europe-Service jaarlijks bij vooruitbetaling een beschikbaarheidsvergoeding van f. 15.000,- exclusief BTW verschuldigd, voor de eerste maal voor het jaar 2000.
(…)”
2.5.
Op grond van het hiervoor geciteerde artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst heeft [gedaagde sub 3] aanspraak op een beschikbaarheidsvergoeding. TVM c.s. en [gedaagde sub 4] hebben daarnaast een interventie- en transactievergoeding afgesproken voor de gevallen waarin [gedaagde sub 4] een andere berger moest inschakelen (in Nederland of het buitenland).
2.6.
TVM c.s. heeft in juni 2013 van Belgische bergers vernomen dat [gedaagde sub 4] feitelijk 10 tot 20% per opdracht meer ontving van TVM dan door de ingeschakelde berger aan [gedaagde sub 4] in rekening werd gebracht. TVM c.s. heeft vervolgens onderzoek laten doen door onder meer detectivebureau [naam detectivebureau] , gevestigd te Oostende, België (hierna: [naam detectivebureau] ). [naam detectivebureau] heeft op 27 augustus 2013 verslag gedaan aan TVM c.s. In dit verslag staat onder meer:
“(…)
Het systeem zit zo in elkaar dat bergers die opdrachten wensen uit te voeren hun factuur automatisch verhogen met 10%, of 15% en zelfs soms 20%. Vervolgens maken ze onmiddellijk een kredietnota voor dit percentage aan de firma van de heer [gedaagde sub 1] . De berger krijgt vervolgens het verschil uitbetaald en de firma van de heer [gedaagde sub 1] biedt de originele factuur (met het hoogste bedrag) aan de verzekeraar TVM voor uitbetaling.
Deze werkwijze tijdens het gesprek die meer dan 3 uur duurt, meerdere malen door de heer [getuige 1] , herhaalt.
(…)”
2.7.
TVM c.s. heeft op 1 oktober 2013 aangifte gedaan bij de politie van oplichting en valsheid in geschrifte door [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 1 en sub 2] . Op 27 november 2014 heeft de politie de woning en de bedrijfspanden van [gedaagden] doorzocht en beslag gelegd op de fysieke en digitale administratie vanaf 2007. De politie heeft op 14 januari 2015 een tussenrapportage opgemaakt, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“(…)
Uit het onderzoek van de facturen van een bepaald bergingsbedrijf aan [gedaagde sub 4] kwam naar voren dat deze berger standaard naast een factuur ook een creditfactuur uitschreef. Deze beide facturen waren nagenoeg altijd opeenvolgend genummerd. De creditfactuur bedroeg 10 procent van het oorspronkelijk factuurbedrag. Bij andere bergers zijn andere kortingspercentages gehanteerd, die globaal liggen tussen 10 en 15 procent. In de digitale administratie van [gedaagde sub 4] , waren de inkoopfacturen opgenomen voor het gesaldeerde factuurbedrag (factuur minus creditfactuur). Hierdoor was de creditfactuur digitaal niet zichtbaar in de inkoopadministratie zichtbaar.
Uit het tot nu ingestelde onderzoek is deze werkwijze gehanteerd voor de Nederlandse bergers. De inkoopadministratie van de buitenlandse bergers was wel zodanig dat zowel de factuur als de eventuele creditfactuur apart werden vastgelegd.(…)
Uit de verkoopfacturen bleek dat [gedaagde sub 4] aan de TVM mede als kosten de verkoopfactuur van de betreffende berger declareerde.
De creditfactuur van deze berger werd NIET genoemd en/of in mindering gebracht.
Op de factuur aan TVM vermeldde [gedaagde sub 1] de omschrijving “Door ons betaalde factuur aan …” met daarachter het bedrag van de factuur.
Feitelijk werd via de zakelijke Rabobankrekening het factuurbedrag minus het bedrag van de creditfactuur betaald aan de betreffende berger.
(…)
Uit het tot nu toe ingestelde onderzoek is gebleken dat ook bij sleepwerkzaamheden door andere bergers in opdracht van [gedaagde sub 4] die GEEN declaratie bij een verzekeringsmaatschappij opleverden, gebruik werd gemaakt van een creditfactuur door de betreffende berger.
Ook hier rekende [gedaagde sub 4] , bank- en interventiekosten naast het factuurbedrag. Er is ook gebleken dat [gedaagde sub 4] facturen uitschreef aan andere bergers en hierbij ook zelf een creditfactuur, met kortingen van 10% of meer op de oorspronkelijke verkoopfacturen uitschreef.
(…)
Uit de verhoren van de bergers komt naar voren, dat het gebruikelijk is in de “bergerswereld”, dat er korting gegeven wordt aan elkaar of aan andere zaakrelaties, zoals truckdealers. Volgens deze bergers zijn al hun opgemaakte facturen conform de daadwerkelijk gemaakte kosten. De opgemaakte creditfactuur wordt door de bergers kennelijk gezien als zijnde een korting/bonus, welke wordt gegund aan hun relaties. Deze korting wordt soms ”Commissie” genoemd of “Omzetkorting”.
Het bevreemdt bergers, dat het credit factureren een probleem zou zijn, omdat het in de branche al jaren normaal is. Een aantal bergers verklaarde ook dat het computersysteem, branchesoftware, dat veel bergers gebruiken, het geven van korting via een creditnota, één druk op de knop is, waarna de creditnota opgemaakt is.
(…)”
2.8.
TVM Verzekeringen heeft op 27 november 2014 aan [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] medegedeeld dat zij de samenwerking opschortte en dat [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] niet langer gerechtigd waren om (bergings-)werkzaamheden ten behoeve van TVM uit te voeren. Voorts heeft zij alle betalingen opgeschort.
2.9.
Op 28 november 2014 heeft TVM c.s. conservatoir beslag gelegd ten laste van de heer [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] .
2.10.
Bij vonnis van 18 februari 2015 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank een vordering tot nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, ingesteld door [gedaagde sub 4] tegen TVM c.s., afgewezen. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 mei 2015.
2.11.
Bij akte van aandelenoverdracht en cessie van 2 juni 2015 heeft [gedaagde sub 3] haar aandelen in [gedaagde sub 4] overgedragen aan een derde. Voordien heeft [gedaagde sub 4] bij akte van cessie haar vorderingen op TVM c.s. overgedragen aan [gedaagde sub 3] .
3.Het geschil
in conventie
3.1.
TVM c.s. vordert samengevat - na eiswijziging het volgende:
te verklaren voor recht dat [gedaagden] aansprakelijk is voor de door TVM c.s. geleden en nog te lijden schade doordat hij bij TVM c.s. een hoger bedrag aan bergingskosten in rekening heeft gebracht dan het bedrag dat hij aan het door hem ingeschakelde bergingsbedrijf heeft betaald,
[gedaagden] te veroordelen tot het vergoeden van door TVM c.s. geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
[gedaagden] te veroordelen tot vergoeding van door TVM c.s. gemaakte buitengerechtelijke kosten, waaronder onderzoekskosten,
met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
3.2.
[gedaagden] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagden] vordert in reconventie samengevat - hoofdelijke veroordeling van TVM c.s. tot betaling van een bedrag van € 257.589,65, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en kosten.
3.5.
TVM c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
Eiswijziging
4.1.
Ter comparitie heeft TVM c.s. een akte wijziging van eis genomen, waarbij zij haar primaire vordering tekstueel heeft aangepast en bij haar subsidiaire vordering de wettelijke rente heeft laten vervallen. Voorts heeft zij ter comparitie mondeling aangegeven dat de woorden “primair”, “subsidiair” en “meer subsidiair” uit het petitum moeten worden geschrapt. [gedaagden] heeft tegen deze eiswijzigingen geen bezwaar gemaakt. De rechtbank heeft deze wijzigingen dan ook in de weergave van de vordering onder 3.1 verwerkt.
Bewust ophogen facturen
4.2.
Als meest ernstig verwijt heeft TVM c.s. aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagden] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door de bergers die hij inschakelde voor bij TVM c.s. verzekerde vrachtwagens, te vragen om de facturen kunstmatig op te hogen en een creditnota aan haar te sturen voor deze verhoging, en vervolgens de volledige factuur in te dienen bij TVM c.s.
4.3.
Ter onderbouwing van dit verwijt heeft TVM c.s. drie verklaringen overgelegd van de volgende Belgische bergers:
- [getuige 1] van [bergingsbedrijf 1] (producties 5 en 6)
- [getuige 2] en [getuige 3] van [bergingsbedrijf 2] (productie 7)
- [getuige 4] van [bergingsbedrijf 3] (productie 31).
Daarnaast heeft zij als productie 27 een rapport overgelegd van het Team Financiële Opsporing van de Nederlandse politie, die naar aanleiding van de strafrechtelijke aangifte door TVM c.s. een onderzoek is gestart naar [gedaagden]
4.4.
[gedaagden] betwist dat hij op enig moment een berger heeft verzocht een factuur op te hogen. De door TVM c.s. in dat kader overlegde verklaringen zijn ongeloofwaardig, aldus [gedaagden] Dat hij creditnota’s van bergers ontving kwam niet doordat hij had verzocht om een kunstmatige verhoging van facturen, maar omdat bergers een deel van hun marge vrijwillig aan hem afstonden als dank voor het gunnen van de opdracht. Als onderdeel van producties 14 en 15 heeft [gedaagden] diverse verklaringen van Nederlandse, Belgische en Duitse bergers overgelegd, inhoudende dat [gedaagden] nimmer om het kunstmatig ophogen van facturen heeft gevraagd.
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat de door TVM c.s. overgelegde verklaringen ongeloofwaardig zijn. Als het gaat om getuigen [getuige 1] en [getuige 2 en 3] komt dat door de wijze waarop deze getuigen in contact zijn gekomen met TVM c.s. Uit de strafrechtelijke aangifte van TVM c.s., die zij heeft overgelegd als productie 8, blijkt dat TVM c.s. in of omstreeks juni 2013 werd benaderd door een Belgisch bergingsbedrijf, [naam takeldienst] te Pulle (België). [naam takeldienst] reikte nota’s aan van bergingsbedrijven [bergingsbedrijf 1] en [bergingsbedrijf 2] die volgens haar op verzoek van [gedaagden] waren verhoogd. Vervolgens is namens TVM c.s. contact opgenomen met deze bergingsbedrijven, en zijn de door haar overgelegde verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2 en 3] tot stand gekomen. Op het moment dat TVM c.s door [naam takeldienst] werd benaderd, liep evenwel in België een procedure die door TVM c.s. op instigatie van [gedaagden] was gestart, over de hoogte van de door deze Belgische berger ingediende facturen. Dat leidde blijkens productie 3 van [gedaagden] tot een beslissing op 25 maart 2013 van de Rechtbank van Koophandel te Turnhout om een onderzoek te doen naar de takeldiensten van dit bedrijf. De daartoe ingeschakelde deskundige heeft vervolgens in juni 2013 (zie productie 4 van [gedaagden] ) bevolen om een onderzoek te gelasten naar [naam takeldienst] . Een en ander geeft [naam takeldienst] een duidelijk motief om [gedaagden] in een kwaad daglicht te stellen.
4.6.
De overgelegde facturen, creditnota’s en betalingsbewijzen van [bergingsbedrijf 1] en [bergingsbedrijf 2] leveren zelfstandig geen bewijs op dat de facturen zijn opgehoogd. Uit deze stukken blijkt alleen dat er creditnota’s terzake van bepaalde facturen zijn verzonden aan [gedaagden] Niet blijkt dat de facturen voordien zijn opgehoogd en ook volgt hier niet uit dat [gedaagden] om ophoging heeft verzocht.
4.7.
Voorts moet aan de geloofwaardigheid van voormelde getuigen worden getwijfeld omdat:
1) er in het verleden tussen [gedaagden] en [getuige 1] discussies hebben plaatsgevonden over de hoogte van door laatstgenoemde in rekening gebrachte bedragen (onder meer door het toebrengen van schade aan het voertuig van een verzekerde, het meermaals voorkomen van eenzelfde vergoeding op een factuur en het ten onrechte in rekening brengen van mobilisatiekosten (productie 14 tab 3 van [gedaagden] )), en
2) [bergingsbedrijf 2] zelf creditnota’s uitschreef voor ruim 30% van het gefactureerde bedrag (productie 14 tab 5 van [gedaagden] ).
[bergingsbedrijf 1] en [bergingsbedrijf 2] liepen gelet hierop het risico evenals [naam takeldienst] in een procedure over de hoogte van de factuur te worden betrokken. Dit verschaft hen een motief om de instigator van de procedure tegen [naam takeldienst] in een kwaad daglicht te stellen.
4.8.
Het politierapport waarop TVM c.s. zich beroept, levert evenmin bewijs op van het ophogen van facturen. Integendeel, de politie concludeert in het rapport van 14 januari 2015 (productie 27 van TVM c.s.) dat niet gebleken is dat door andere bergers (dan die in de aangifte genoemd) aan [gedaagden] verzonden facturen zijn opgehoogd. De bergers die door de politie zijn gehoord, waaronder ook een Belgische berger (welke is niet duidelijk), verklaarden dat de facturen de feitelijke kosten vermeldden en dat deze niet waren opgehoogd. Het opmaken van een creditfactuur werd door deze bergers gezien als een korting, bonus of commissie die werd gegund aan hun relaties. Volgens deze bergers was dat al jaren normaal.
4.9.
De verklaring van [getuige 4] is evenmin geloofwaardig. Na het ondertekenen van de door TVM c.s. overgelegde verklaring (productie 31) heeft hij op 12 juni 2015 deze verklaring herroepen met een nieuwe, handgeschreven en getekende verklaring die mede ondertekend is door vier getuigen (productie 26 van [gedaagden] ). Volgens [getuige 4] had hij de eerdere verklaring getekend, omdat hij anders geen werk zou krijgen van TVM c.s. Ook de waarachtigheid van deze laatste verklaring staat ter discussie, nu deze op haar beurt wordt weersproken door een verklaring van de onderzoekers van TVM c.s. over de wijze waarop de eerdere verklaring tot stand is gekomen. Maar hoe dan ook blijkt uit deze gang van zaken dat geen van de verklaringen van [getuige 4] tot bewijs kan dienen. De verklaringen zijn immers tegenstrijdig en kunnen niet allebei waar zijn.
4.10.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [gedaagden] andere bergers heeft gevraagd om hun facturen op te hogen. De rechtbank zal geen bewijsopdracht aan TVM c.s. terzake geven, nu het bewijsaanbod van TVM c.s. onvoldoende specifiek is. In het licht van:
- het oordeel van de rechtbank over de geloofwaardigheid van de door TVM c.s. overgelegde getuigenverklaringen, en
- de door [gedaagden] overgelegde 26 verklaringen van Belgische, Nederlandse en Duitse bergers, inhoudende dat [gedaagde sub 1] nimmer om het ophogen van facturen heeft gevraagd,
lag het op de weg van TVM c.s. om duidelijk te maken welke andere getuigen zij nog zou willen horen die uit eigen wetenschap kunnen verklaren over het ophogen van facturen door [gedaagden] Dat heeft zij niet gedaan.
Daarbij komt dat TVM kennelijk ook zelf niet meer ten volle overtuigd is van de juistheid van het door haar gemaakte verwijt dat [gedaagden] heeft gevraagd om het ophogen van nota’s van andere bergers. Immers, zij heeft de stelling van [gedaagden] dat de raadsman van TVM c.s. in een telefoongesprek medio januari 2015 heeft bevestigd dat zij inmiddels wel gelooft dat [gedaagden] nimmer een bergingsbedrijf heeft opgedragen om nota’s op te hogen (par. 45 van de CvA in conventie), niet betwist. Voorts heeft zij ook ter comparitie haar twijfel op dit punt laten doorschemeren, door te verklaren dat het haar primair gaat om de uitleg van het contract over de vraag aan wie de verleende kortingen toekomen: TVM c.s. of [gedaagden]
4.11.
Gelet hierop ziet de rechtbank niet welk doel een bewijsopdracht nog zou dienen. Dit betekent dat de rechtbank het bewijsaanbod van TVM c.s. passeert en de vorderingen afwijst voor zover deze zijn gegrond op het verwijt dat [gedaagden] bewust facturen heeft laten ophogen. Voor zover TVM c.s. heeft bedoeld te betogen dat van de - hierna te bespreken - wanprestatie tevens een persoonlijk ernstig verwijt aan [gedaagde sub 1 en sub 2] als bestuurders kan worden gemaakt, heeft zij dat standpunt niet, althans onvoldoende, voorzien van een feitelijke grondslag. De vorderingen tegen [gedaagde sub 1 en sub 2] in persoon zullen dan ook worden afgewezen.
Niet in mindering brengen creditnota’s
4.12.
Daarnaast heeft TVM c.s. aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagden] de creditnota’s die hij ontving van voor verzekerden van TVM c.s. ingeschakelde bergers terzake van “commissie”, niet ten goede heeft laten komen aan TVM c.s., maar aan haarzelf. Volgens TVM c.s. volgt uit de samenwerkingsovereenkomst dat de kortingen aan haar toekwamen, en vloeit voorts uit de wettelijke regeling van opdracht, in het bijzonder die met betrekking tot lastgeving, voort dat [gedaagden] haar in ieder geval over het ontvangen van creditnota’s had moeten informeren.
4.13.
[gedaagden] betwist niet dat hij de creditnota’s/commissienota’s niet ten goede aan TVM c.s. heeft laten komen doordat hij het volledige factuurbedrag aan TVM heeft doorbelast en de hem verleende korting daarop niet in mindering heeft gebracht. Hij stelt zich, kort samengevat, op het standpunt dat uit de samenwerkingsovereenkomst niet blijkt dat de kortingen/creditnota’s toekomen aan TVM c.s. en dat de overeenkomst op dit punt een leemte bevat die op basis van de gewoonte binnen de bergingsbranche en de redelijkheid en billijkheid moet worden aangevuld. Dit leidt volgens [gedaagden] tot de conclusie dat op hem geen contractuele verplichting rustte om de commissienota’s in mindering te brengen op de door hem aan TVM c.s. door te belasten facturen. Bergers betaalden een dergelijke commissie als dank voor het gunnen van de opdracht en voor [gedaagde sub 4] was het ook een vergoeding voor het mislopen van de eigen winst op de bergingsklus. TVM c.s. zou als verzekeraar nooit een dergelijke commissie van bergers hebben gekregen, aldus [gedaagden]
Ten slotte stelt [gedaagden] dat TVM c.s. niets te maken heeft met zijn verdienmodel, en dat op hem dus ook geen verplichting rustte om TVM c.s. op de hoogte te stellen van het ontvangen van commissies.
Ontvankelijkheid
4.14.
Ter comparitie heeft de rechtbank allereerst aan de orde gesteld wie de partijen zijn bij de samenwerkingsovereenkomst die daaraan (in het kader van het wel of niet in mindering brengen van creditnota’s) rechten kunnen ontlenen. TVM c.s. heeft daarover ter comparitie verklaard dat de samenwerkingsovereenkomst is gesloten door TVM en dat facturatie weliswaar liep via TVM Verzekeringen, maar dat de facturen uiteindelijk voor rekening van TVM kwamen. Hieruit leidt de rechtbank af dat alleen TVM op dit punt rechten aan de overeenkomst kan ontlenen. Dit betekent dat TVM Verzekeringen niet-ontvankelijk in haar vorderingen zal worden verklaard.
4.15.
Ondanks het feit dat in de als productie 1 door TVM overgelegde samenwerkings-overeenkomst alleen [gedaagde sub 3] is vermeld als contractspartij, stelt TVM c.s. onder punt 12 van de dagvaarding dat zowel [gedaagde sub 3] als [gedaagde sub 4] partij zijn bij deze overeenkomst. Dat is als zodanig door [gedaagden] niet betwist. Hij heeft ter comparitie verklaard dat de werkzaamheden uit hoofde van de overeenkomst zijn verricht door [gedaagde sub 4] , dat deze vennootschap ook de facturen verzond, en dat [gedaagde sub 3] in dit kader alleen een vordering toe zou komen uit hoofde van “leed en ellende”. Uit deze verklaring leidt de rechtbank af dat [gedaagde sub 4] de onderneming is aan de zijde van [gedaagden] die op dit punt rechten en verplichtingen aan de samenwerkingsovereenkomst kan ontlenen.
Dit betekent dat de vordering tegen [gedaagde sub 3] niet toewijsbaar is voor zover deze is gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming van deze overeenkomst. Ter beoordeling resteert derhalve enkel de vordering tegen [gedaagde sub 4] .
4.16.
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de samenwerkingsovereenkomst een leemte bevat die moet worden aangevuld (standpunt [gedaagden] ), dan wel dat de artikelen 3 en 5 van deze overeenkomst voldoende duidelijk zijn en leiden tot een verplichting aan de zijde van [gedaagde sub 4] tot het afdragen van ontvangen commissies aan TVM c.s. (standpunt TVM c.s.).
4.17.
Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of in het onderhavige geval sprake is van een leemte in de samenwerkingsovereenkomst, dan wel dat uitleg van de overeenkomst een antwoord geeft op de vraag of door [gedaagde sub 1] ontvangen commissies aan TVM moesten worden afgedragen. Immers, in beide gevallen komt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagde sub 4] alleen het nettobedrag, dus de factuur minus de creditnota, aan TVM had mogen doorbelasten. Zij overweegt daartoe als volgt.
Uitleg overeenkomst
4.18.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.19.
De overeenkomst tussen partijen hield kort gezegd in dat [gedaagde sub 4] zou zorgdragen voor hulpverlening aan verzekerden van TVM. Daartoe moest [gedaagde sub 4] een alarmcentrale operationeel houden, en in geval van calamiteit en strandingen van vrachtwagens zo goed mogelijk hulp en service bieden, door zelf bergingen te verrichten, dan wel deze bergingen door derden te laten verrichten. In dat laatste geval moest [gedaagde sub 4] de kosten van de door haar ingeschakelde berger voorschieten. De samenwerkingsovereenkomst spreekt in dit verband van een “voorfinanciering”. De “op de voorfinanciering betrekking hebbende nota’s” mocht zij vervolgens doorbelasten aan TVM.
4.20.
Tussen partijen staat vast dat zij ten tijde van het schriftelijk vastleggen van de overeenkomst in 2000, noch daarvoor hebben gesproken over de vraag aan wie ontvangen commissies/kortingen zouden toekomen. Mogelijk kan dat verklaard worden doordat er op dat moment nog nauwelijks sprake was van voorgeschoten kosten en dus evenmin van commissienota’s, zoals mevrouw [gedaagde sub 2] ter comparitie onweersproken heeft verklaard. Hoe dan ook is er geen verklaring of gedraging van een partij ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst aan te wijzen waaruit de wederpartij een bepaalde betekenis ter zake van de uitleg van de artikelen 3 en 5 heeft kunnen toekennen. Dat betekent evenwel niet zonder meer dat de overeenkomst een leemte laat die aangevuld moet worden. De enkele omstandigheid dat partijen niet expliciet iets hebben afgesproken, betekent niet dat zij daarin niet toch in de overeenkomst hebben voorzien, namelijk doordat zij redelijkerwijs een bepaalde betekenis aan bepaalde bepalingen hebben mogen toekennen dan wel over en weer verwachtingen ter zake mochten hebben.
4.21.
In artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst wordt gesproken over “kosten” van ingeschakelde bergings- en opruimingsdiensten die door [gedaagde sub 1] moesten worden “voorgefinancierd”. Gelet op de verplichting die in artikel 3 voor [gedaagde sub 4] is opgenomen om een zo groot mogelijk besparing van kosten na te streven, mocht TVM aan het begrip “kosten” de betekenis toekennen dat dat alleen zou bestaan uit de minimaal noodzakelijke kosten om de betreffende bergings- of opruimingswerkzaamheden uit te voeren. Zij hoefde niet te verwachten dat onder dat begrip ook zou vallen een door de ingeschakelde berger vrijwillig voldane commissie aan [gedaagde sub 4] .
De stelling van [gedaagde sub 4] dat ook bij het betalen van commissies aan haarzelf er een “zo groot mogelijk besparing van kosten” werd gerealiseerd, omdat de facturen inclusief commissie marktconform waren en de commissies alleen ten koste gingen van de marge van de betreffende berger, volgt de rechtbank niet. Immers, indien in een markt het betalen van commissies gebruikelijk is, zoals in de Nederlandse markt, zullen de bergers die in die markt actief zijn daar bij hun prijsstelling rekening mee houden. Dit, om te voorkomen dat zij zelf geen winstmarge meer overhouden van opdrachten die zij uitvoeren. Die prijsstelling is dan weliswaar marktconform, omdat alle bergers die prijzen hanteren, maar niet gezegd kan worden dat daarmee een zo groot mogelijke besparing van kosten wordt gerealiseerd.
4.22.
TVM hoefde er evenmin rekening mee te houden dat onder de “kosten” van de ingeschakelde berger in wezen een vergoeding voor [gedaagde sub 4] voor deze inschakeling was begrepen. Ten eerste waren tussen partijen al vergoedingen overeengekomen voor kosten die [gedaagde sub 4] voor de inschakeling van een andere berger moest maken: de zogenaamde transactie- en interventiekosten. Ten tweede stelt [gedaagde sub 4] wel dat TVM als grote verzekeraar moest weten van het gebruik in de bergingsbranche in Nederland, en in enige mate in België en Duitsland, om commissies te geven, maar anderzijds heeft zij ter comparitie verklaard dat zij bewust TVM niet over de commissienota’s heeft verteld, omdat TVM dan op verlaging van de facturen zou aandringen. Dat valt niet met elkaar te rijmen. Ofwel [gedaagde sub 4] verwachtte dat TVM wel op de hoogte was van het gebruik en ontleende daaraan de verwachting dat zij met het doorbelasten daarvan stilzwijgend instemde, ofwel zij hield haar bewust onwetend van dit gebruik, in welk geval zij deze verwachting niet mocht koesteren. Ten derde bracht de verplichting om een zo groot mogelijke besparing van kosten na te streven mee dat TVM mocht verwachten dat [gedaagde sub 1] zich zou inspannen om te voorkomen dat er andere kosten dan puur zakelijke kosten bij haar in rekening werden gebracht.
4.23.
Evenmin hoefde TVM te verwachten dat het “voorfinancieren” door [gedaagde sub 4] van deze “kosten” ook betrekking zou hebben op commissies die bestemd waren voor [gedaagde sub 4] . Immers, “voorfinancieren” impliceert het tijdelijk niet kunnen beschikken over bepaalde gelden. Door het gelijktijdig ontvangen van een commissienota hoefde [gedaagde sub 1] alleen het nettobedrag (factuurbedrag minus commissienota) voor te financieren, en bleef de aanslag op haar liquiditeit beperkt tot dat bedrag. Voorts wordt in lid 2 van artikel 5 (dat gaat over het doorbelasten van de voorgefinancierde kosten) gesproken over “op de voorfinanciering betrekking hebbende nota’s”. Daarin is geen beperking te lezen tot alleen debetnota’s.
4.24.
De stelling van [gedaagde sub 4] dat zij materieel gezien recht had op de commissievergoeding, omdat zij degene was die de relatie met de bergers had opgebouwd, de bergingsopdrachten gaf en winst miste op het niet zelf kunnen uitvoeren van de opdracht, brengt hierin geen verandering. [gedaagde sub 4] mocht daaraan alleen enige verwachting ten aanzien van de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst ontlenen, indien TVM tenminste wist van het ontvangen door [gedaagde sub 4] van de commissievergoedingen. Daarvan is geen sprake. Uit de verklaringen ter comparitie blijkt dat [gedaagde sub 4] dit bewust heeft verzwegen.
4.25.
[gedaagden] doet een beroep op het arrest van de Hoge Raad in de zaak Reaal/Athlon (ECLI:NL:HR:2012:BX0357). De rechtsregel die kan worden ontleend aan dit arrest is voor de beoordeling in deze zaak niet van belang. In dat arrest ging het om de vraag of bij abstracte schadeberekening bij zaaksbeschadiging een in concreto verleende korting op de herstelwerkzaamheden in mindering moest worden gebracht. In casu gaat het om de vraag of partijen zijn overeengekomen dat een door één van hen ontvangen ‘korting’ moet worden afgedragen aan de wederpartij. Dat is een vraag van uitleg van de overeenkomst, niet van schadeberekening, zodat de door [gedaagden] voorgestane analogie in dit geval niet opgaat.
4.26.
De conclusie van het voorgaande is dat TVM aan het bepaalde in artikel 5 in combinatie met artikel 3 van de samenwerkingsovereenkomst de betekenis mocht toekennen dat alleen de kosten van de ingeschakelde bergers die [gedaagde sub 4] daadwerkelijk voorfinancierde - de kosten dus die ten laste kwamen van haar liquiditeit - aan TVM zouden worden doorbelast. Dit brengt mee dat [gedaagde sub 4] alleen het nettobedrag, dus de factuur minus de creditnota, aan TVM had mogen door belasten.
Of de bergers de commissie ook zouden hebben verstrekt, als zij hadden geweten dat [gedaagde sub 4] gehouden zou zijn die commissie ten goede te laten komen aan TVM, is voor de toewijsbaarheid van de vorderingen niet relevant. Feit is dat bergers commissie aan [gedaagde sub 4] hebben verstrekt, en dat die commissie - in strijd met de bepalingen van de samenwerkingsovereenkomst - niet aan TVM ten goede is gekomen. Overigens wordt voormelde stelling van [gedaagde sub 4] ook tegengesproken door de financiële gang van zaken na de opvolging van [gedaagde sub 4] door [naam] Autoservice als exclusief hulpverlener voor verzekerden van TVM (die ontvangen commissies wel afdroeg aan TVM). Indien voormelde stelling van [gedaagde sub 4] juist zou zijn, zouden de kosten immers per berging min of meer gelijk gebleven moeten zijn aan de periode daarvoor. Dat is blijkens de als productie 38 door TVM overgelegde vergelijking niet het geval: de gemiddelde bergingskosten zijn sindsdien met circa 28% gedaald.
Aanvulling overeenkomst
4.27.
Zoals hiervoor is overwogen wordt de conclusie dat [gedaagde sub 4] alleen het nettobedrag, dus de factuur minus de creditnota, aan TVM had mogen door belasten, niet anders als er vanuit wordt gegaan dat de samenwerkingsovereenkomst op het punt van het al dan niet afdragen van ontvangen commissie een leemte bevat. In dat geval zou de overeenkomst moeten worden aangevuld op de voet van artikel 6:248 lid 1 BW, derhalve aan de hand van de wet, de gewoonte en de eisen van redelijkheid en billijkheid. Er bestaat geen wettelijke regeling met betrekking tot een verplichting tot het afdragen van commissie in een geval als het onderhavige, zodat aanvulling alleen zou kunnen plaatsvinden op basis van de gewoonte en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid.
4.28.
[gedaagde sub 4] heeft aangevoerd dat het in de bergingsbranche de gewoonte was elkaar commissie te geven als dank voor het gunnen van de opdracht, als vergoeding voor gemiste winst en ter dekking van het incassorisico. Met deze stelling miskent [gedaagde sub 4] evenwel dat het bij de toepassing van artikel 6:248 lid 1 BW gaat om het bestaan van een gewoonte in de branche waarin
de contracterende partijenwerkzaam zijn. Dat is niet de bergingsbranche, maar de branche van verzekeraars en door hen ingeschakelde hulpverleners. [gedaagde sub 4] heeft ter zake van laatstbedoelde branche niet gesteld dat het daar gebruikelijk was om ontvangen commissies niet af te dragen aan de verzekeraar. Het bestaan van een dergelijke gewoonte ligt ook niet voor de hand, omdat [gedaagde sub 4] juist bewust het ontvangen van commissies voor TVM, de grootste transportverzekeraar van Nederland, heeft verzwegen.
de contracterende partijenwerkzaam zijn. Dat is niet de bergingsbranche, maar de branche van verzekeraars en door hen ingeschakelde hulpverleners. [gedaagde sub 4] heeft ter zake van laatstbedoelde branche niet gesteld dat het daar gebruikelijk was om ontvangen commissies niet af te dragen aan de verzekeraar. Het bestaan van een dergelijke gewoonte ligt ook niet voor de hand, omdat [gedaagde sub 4] juist bewust het ontvangen van commissies voor TVM, de grootste transportverzekeraar van Nederland, heeft verzwegen.
4.29.
Bij gebreke van een dergelijke gewoonte moet aanvulling plaatsvinden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid. Die brengt naar het oordeel van de rechtbank in een geval als het onderhavige wel degelijk mee dat er een verplichting bestaat tot het afdragen van ontvangen commissie.
4.30.
[gedaagde sub 4] dankt haar positie als opdrachtgever van andere bergers aan het feit dat zij van TVM, de grootste transportverzekeraar van Nederland, het (zo begrijpt de rechtbank) exclusieve recht verkreeg op hulpverlening aan verzekerden van TVM. De bergingsopdrachten die daaruit voortvloeiden, had zij dus niet aan eigen inspanningen te danken, zodat op die grond niet kan worden geoordeeld dat het redelijk en billijk is om de commissie aan [gedaagde sub 4] toe te laten komen.
4.31.
Voor zover de commissie zou zijn gegeven als vergoeding voor door [gedaagde sub 4] gemiste winst geldt dat:
- zij de bergingsopdrachten, en dus ook de bergingsopdrachten die zij niet zelf kon uitvoeren, ontleende aan haar positie als exclusief hulpverlener van TVM, zodat niet valt in te zien waarom zij recht zou hebben op vergoeding van gemiste winst,
- er in de samenwerkingsovereenkomst al vanuit werd gegaan dat [gedaagde sub 4] de bergingsopdrachten niet allemaal zelf zou kunnen uitvoeren en daarmee dus geen winst zou kunnen genereren. In dat verband is er een regeling voor het inschakelen van derden opgenomen en een vergoeding overeengekomen voor de kosten die [gedaagde sub 4] voor deze inschakeling zou maken. De stelling dat deze vergoeding te laag was om de voor de inschakeling van derden gemaakte kosten te dekken en daarvoor inkomsten uit commissie nodig waren, kan [gedaagde sub 4] niet baten, omdat:
- zij zelf de hoogte van deze vergoeding kon beïnvloeden door tarieven voor te stellen aan TVM die wel kostendekkend en zo mogelijk ook winstgevend waren, en
- TVM niet van het ‘niet kostendekkend zijn’ van de tarieven op de hoogte was, omdat [gedaagde sub 4] TVM bewust niet informeerde over het ontvangen van commissies. In de brief van 18 september 2013 (productie 23van TVM c.s.), waarin [gedaagde sub 4] aan TVM een toelichting geeft op haar voorstel om de transactie- een interventiekosten te verhogen, geeft zij niet als reden voor deze verhoging dat deze tarieven nooit kostendekkend zijn geweest, maar het optreden van externe omstandigheden, zoals de stijging van de olieprijs. Het ontvangen van commissies noemt zij op geen enkel moment in deze brief, terwijl dat - indien [gedaagde sub 4] daadwerkelijk meende dat zij materieel recht had op commissie - wel voor de hand had gelegen.
4.32.
Voor zover de commissie zou zijn bedoeld om een incassorisico voor [gedaagde sub 4] af te dekken, geldt dat [gedaagde sub 4] geen incassorisico liep, omdat zij een grote solvabele partij achter zich had (TVM) die op basis van de samenwerkingsovereenkomst gehouden was om de door haar voorgefinancierde facturen van ingeschakelde bergers aan haar te vergoeden.
4.33.
De rechtbank is van oordeel dat het in het licht van de omstandigheden dat:
- [gedaagde sub 4] haar positie als opdrachtgever van de bergers volledig te danken had aan het verkrijgen van het exclusieve recht van TVM om hulpverlening te regelen voor verzekerden van TVM,
- [gedaagde sub 4] geen enkel incassorisico liep ter zake van de facturen van de door haar ingeschakelde bergers, en
- TVM uiteindelijk de opdrachtgever was van de ingeschakelde bergers,
redelijk en billijk is om de in dat kader ontvangen commissie ten goede te laten komen van TVM.
Tussenconclusie
4.34.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde sub 4] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, nu zij de korting/commissie die zij heeft ontvangen in verband met voor verzekerden van TVM ingeschakelde bergers niet aan TVM heeft afgedragen. De daartoe strekkende verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar, evenals de gevorderde veroordeling tot schadevergoeding.
Omvang ontvangen commissie
4.35.
TVM heeft weliswaar gevorderd om de omvang van de het aan haar toekomende bedrag vast te stellen in de schadestaatprocedure, maar ter gelegenheid van de comparitie heeft zij aangegeven dat de schadediscussie wat haar betreft naar voren mag worden gehaald. Dat is naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval ook noodzakelijk, omdat TVM zich in reconventie beroept op verrekening van het in die procedure aan [gedaagden] toekomende bedrag met het door [gedaagde sub 4] in conventie aan TVM verschuldigde bedrag. Daarvoor is nodig dat de hoogte van laatstbedoeld bedrag komt vast te staan.
4.36.
De rechtbank heeft op dit moment evenwel onvoldoende informatie om de omvang van de door [gedaagde sub 4] ontvangen commissies vast te stellen. [gedaagden] heeft als productie 31 een overzicht van de ontvangen commissies overgelegd, maar dat betreft alleen de jaren 2008 en 2013, en is bovendien niet voorzien van de onderliggende stukken. Ter comparitie hebben partijen afgesproken dat de accountants van beide partijen in kaart zullen brengen wat de omvang is van de ontvangen commissies. De rechtbank zal TVM dan ook verzoeken om de uitkomst van dit onderzoek bij akte in het geding te brengen. [gedaagde sub 4] zal daarop dan vervolgens bij antwoordakte mogen reageren.
Buitengerechtelijke kosten
4.37.
TVM heeft naast de vergoeding wegens niet afgedragen commissie ook vergoeding gevorderd van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten en onderzoekskosten. Blijkens de toelichting bij productie 9 van de productielijst van TVM (en de inhoud van productie 9 zelf), heeft TVM de vordering ingetrokken voor zover het de onderzoekskosten betreft, zodat daarop niet meer hoeft te worden beslist.
Ten aanzien van de overige buitengerechtelijke kosten geldt dat TVM niet heeft gesteld dat zij kosten heeft gemaakt die zien op andere verrichtingen dan waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De vordering zal op dit punt dan ook worden afgewezen.
Beslagkosten
4.38.
De rechtbank begrijpt dat TVM ook vergoeding van beslagkosten vordert. Uit het beslagrekest blijkt dat het is gericht tegen de heer [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] , maar dat het is gelegd op onroerende zaken die alleen toekomen aan de heer [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] . Nu uit het voorgaande blijkt dat de vorderingen tegen deze laatstgenoemde partijen niet toewijsbaar zijn, dient hetzelfde te gelden ten aanzien van de voor het beslag gemaakte kosten.
Conclusie
4.39.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat:
- TVM Verzekeringen niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen,
- de vorderingen van TVM worden afgewezen, voor zover deze zijn ingesteld tegen [gedaagde sub 1 en sub 2] en [gedaagde sub 3] , en dat TVM veroordeeld wordt in de door deze partijen gemaakte proceskosten,
- de beslissing op de vorderingen tegen [gedaagde sub 4] wordt aangehouden voor het nemen van aktes door beide partijen.
4.40.
Om te voorkomen dat de hoger beroepstermijnen ten aanzien van de verschillende vorderingen uit elkaar gaan lopen, zal de rechtbank de hiervoor vermelde beslissingen nog niet in het dictum tot uitdrukking brengen.
in reconventie
4.41.
Ter onderbouwing van zijn reconventionele vordering heeft [gedaagden] aangevoerd dat hij facturen aan TVM c.s. heeft gezonden tot een bedrag van € 246.452,36 en dat TVM c.s. ten onrechte nog niet tot betaling daarvan is overgegaan.
Ontvankelijkheid
4.42.
Ter comparitie heeft de rechtbank allereerst aan de orde gesteld aan welke partij de vordering tot betaling van de openstaande facturen toekomt, en tegen welke partij de vordering kan worden ingesteld.
4.43.
De rechtbank constateert dat de reconventionele vordering is ingesteld door alle gedaagden in conventie, maar dat [gedaagden] ter comparitie heeft verklaard dat deze vordering alleen aan [gedaagde sub 4] toekomt. De overige partijen zullen dan ook niet-ontvankelijk verklaard worden in hun vordering.
4.44.
Zoals TVM c.s. ter comparitie heeft verklaard fungeerde TVM Verzekeringen alleen als onderneming die de facturatie verzorgde, en kwamen de facturen uiteindelijk voor rekening van TVM. Dit betekent dat de vordering alleen toewijsbaar zou kunnen zijn ten aanzien van laatstgenoemde vennootschap. De vordering tegen TVM Verzekeringen zal dan ook worden afgewezen.
4.45.
TVM betwist de juistheid van de openstaande facturen, omdat terzake daarvan door [gedaagde sub 4] ook creditnota’s/kortingen (zullen) zijn ontvangen die niet in mindering zijn gebracht op de door [gedaagde sub 4] aan haar doorbelaste bedragen. Voorts heeft zij zich beroepen op opschorting en verrekening met haar (in conventie ingestelde) tegenvordering op [gedaagde sub 4] wegens het niet in mindering brengen van de aan deze vennootschap verleende kortingen. Daarnaast komt TVM een opschortingsrecht toe, omdat [gedaagde sub 4] in gebreke is met de nakoming van haar verplichting om rekening en verantwoording af te leggen over de ontvangen creditnota’s, aldus TVM.
4.46.
Tussen partijen is niet in geschil dat ten aanzien van een deel van de facturen waarvan [gedaagde sub 4] nu betaling vordert, kortingen zijn ontvangen die zijn doorbelast aan TVM. Nu uit hetgeen in conventie is overwogen voortvloeit dat die kortingen aan TVM toekomen, moet op het totaal aan gefactureerde bedragen de korting in mindering worden gebracht.
4.47.
De omvang van die doorbelaste kortingen is op dit moment nog niet vast te stellen. De rechtbank gaat er vanuit dat die kortingen onderdeel uitmaken van het onderzoek naar de commissienota’s dat partijen ter comparitie hebben afgesproken. De rechtbank zal [gedaagde sub 4] dan ook in de gelegenheid stellen om bij akte nader te onderbouwen welk deel van de door haar ontvangen kortingen ziet op de onderhavige facturen. TVM zal daarop bij antwoordakte mogen reageren.
4.48.
Vervolgens moet beoordeeld worden of TVM ter zake van het (eventueel) resterende verschuldigde bedrag een beroep op opschorting en verrekening toekomt. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Voor opschorting is op grond van artikel 6:52 BW vereist dat tussen de verbintenissen voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen (art. 6:52 BW). Voor verrekening geldt het vereiste dat de te vorderen prestatie beantwoordt aan de schuld jegens dezelfde wederpartij (art. 6:127 BW). Nu de vorderingen van beide partijen voortvloeien uit dezelfde overeenkomst en zien op dezelfde wederpartij, is naar het oordeel van de rechtbank aan beide vereisten voldaan.
4.49.
Het zal uiteindelijk afhangen van de omvang van het in conventie aan TVM toekomende bedrag en de omvang van de kortingen ter zake van de openstaande facturen, of [gedaagde sub 4] nog een vordering op TVM resteert.
4.50.
Indien dat het geval is, zal het beroep op opschorting en verrekening van de zijde van TVM gevolgen hebben voor de toewijsbaarheid van de door [gedaagde sub 4] gevorderde wettelijke handelsrente. Immers, op grond van artikel 6:119a lid 6 BW is geen wettelijke handelsrente verschuldigd wanneer de schuldeiser zelf in verzuim is.
4.51.
De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal in ieder geval worden afgewezen, nu [gedaagde sub 4] na de gemotiveerde betwisting daarvan door TVM onvoldoende heeft onderbouwd dat zij kosten heeft gemaakt die zien op de incassering van de reconventionele vordering en betrekking hebben op andere verrichtingen dan waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
4.52.
Ook hier geldt dat de rechtbank - om te voorkomen dat de hoger beroepstermijnen uit elkaar gaan lopen - de hiervoor vermelde beslissingen nog niet in het dictum tot uitdrukking zal brengen.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
11 november 2015voor het nemen van een akte door TVM over hetgeen is vermeld onder 4.36, waarna de wederpartij op de rol van 4 weken daarna een antwoordakte kan nemen,
11 november 2015voor het nemen van een akte door TVM over hetgeen is vermeld onder 4.36, waarna de wederpartij op de rol van 4 weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.3.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
11 november 2015voor het nemen van een akte door [gedaagde sub 4] over hetgeen is vermeld onder 4.47, waarna de wederpartij op de rol van 4 weken daarna een antwoordakte kan nemen,
11 november 2015voor het nemen van een akte door [gedaagde sub 4] over hetgeen is vermeld onder 4.47, waarna de wederpartij op de rol van 4 weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, mr. P.J. Neijt, rechters, en mr. F.C. Burgers, rechter-plaatsvervanger, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2015. [1]