Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/369371 / HA ZA 14-401
Vonnis van 21 oktober 2015
in de zaak van
MR. HENRI MARINUS DIRK BENTFORT VAN VALKENBURG Q.Q.
in hoedanigheid van curator in de faillissementen van energiQ Groep BV, energiQ Installatietechniek BV, energiQ Serv’On Rotterdam BV, energiQ Service en Onderhoud BV, Security Center Nederland BV, en Hiensch Service Company BV,
kantoorhoudend te 's-Gravenhage,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. J.H.M. van de Wiel te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PARALLEL GROEP B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mr. E.M. van Zelm en mr. J. Witvoet te De Bilt
Partijen zullen hierna de curator en Parallel Groep genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 9 september 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De heer [A] (hierna: [A] ) is bestuurder van Parallel Groep. Parallel Groep is (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van energiQ Holding BV hierna: energiQ Holding), op haar beurt aandeelhouder en bestuurder van energiQ Groep BV (hierna: energiQ Groep BV). Laatstgenoemde vennootschap is aandeelhouder en bestuurder van energiQ Installatietechniek BV (hierna: Installatietechniek), energiQ Serv’On Rotterdam BV (hierna: Serv’On), energiQ Service en Onderhoud BV (hierna: Service en Onderhoud), Security Center Nederland BV (hierna: Security Center), Hiensch Service Company BV (hierna: Hiensch), energiQ Beveiligingtechniek BV (hierna: Beveiligingtechniek) en H2EnergiQ BV (hierna: H2).
Gezamenlijk worden energiQ Groep BV, Installatietechniek, Serv’On, Service en Onderhoud, Security Center en Hiensch hierna aangeduid als de energiQ-groep.
2.2.
Op 5 februari 2009 heeft ING Bank een offerte uitgebracht aan de energiQ-groep voor uitbreiding van een kredietfaciliteit (hierna: de kredietfaciliteit), op dat moment groot
€ 1.595.000, met € 900.000 (hierna: de offerte van 5 februari 2009). Deze offerte is namens de energiQ-groep voor akkoord ondertekend door [A] . Namens Hiensch is de offerte mede ondertekend door de heer [B] (hierna: [B] ), die naast energiQ Groep BV statutair bestuurder van Hiensch was. In de offerte van 5 februari 2009 is bij ‘Nog te vestigen zekerheden’ vermeld dat Hiensch haar bedrijfsuitrusting, voorraden en boekvorderingen zal verpanden als eerste pandrecht. Ook is in die offerte bij ‘Reeds gevestigde zekerheden’ vermeld dat energiQ Groep BV, Service en Onderhoud, Installatietechniek, H2, Serv’On en Beveiligingtechniek hun bedrijfsuitrusting, voorraden en boekvorderingen hebben verpand als eerste pandrecht.
2.3.
In een op 13 februari 2009 door [A] en [B] ondertekend document heeft Hiensch, tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen de energiQ-groep aan ING Bank verschuldigd is of zal zijn, haar bedrijfsuitrusting, voorraden en bestaande en toekomstige vorderingen aan ING Bank verpandt (hierna: de pandakte van 13 februari 2009). Deze pandakte is op 22 april 2009 geregistreerd.
2.4.
Op 11 juni 2010 heeft ING Bank een offerte uitgebracht aan de energiQ-groep voor uitbreiding van de kredietfaciliteit, op dat moment groot € 2.045.000, met € 100.000 (hierna: de offerte van 11 juni 2010). Deze offerte is namens de energiQ-groep voor akkoord ondertekend door [A] en, mede namens Hiensch, ook door [B] . In de offerte van 11 juni 2010 en een daarbij behorende brief van ING Bank aan energiQ Groep BV van 17 juni 2010 is vermeld dat Installatietechniek, energiQ Groep BV, Service en Onderhoud, Hiensch, Security Center, H2 en Serv’On hun bedrijfsuitrusting, voorraden en boekvorderingen aan ING Bank hebben verpand als eerste pandrecht.
2.5.
Bij schriftelijke overeenkomst van 4 juli 2011 heeft energiQ Groep BV € 350.000 geleend van Parallel Groep (hierna: de overeenkomst van geldlening van 4 juli 2011). Artikel 3.1 van deze overeenkomst luidt als volgt:
“Lener verstrekt aan uitlener als zekerheden debiteuren, voorraden en goederen inzake deze lening. Deze zekerheden zijn ondergeschikt aan de zekerheden die aan de ING Bank zijn verstrekt.”
2.6.
Bij schriftelijke overeenkomst van 1 november 2011 heeft energiQ Groep BV
€ 250.000 geleend van Parallel Groep (hierna: de overeenkomst van geldlening van
1 november 2011). Artikel 3.1 van deze overeenkomst is identiek aan artikel 3.1 in de overeenkomst van geldlening van 4 juli 2011.
2.7.
Op 16 maart 2012 heeft Parallel Groep een aanvullende overeenkomst van geldlening gesloten (hierna: de aanvullende overeenkomst van geldlening van 16 maart 2012) met de energiQ-groep. In deze aanvullende overeenkomst van geldlening is de looptijd van de leningen van Parallel Groep aan energiQ Groep BV voor onbepaalde tijd verlengd en zijn de overige groepsvennootschappen toegetreden tot de overeenkomsten van geldlening van 4 juli 2011 en 1 november 2011, als gevolg waarvan zij voor de schuld van
€ 600.000 aan Parallel Groep hoofdelijk aansprakelijk zijn geworden. De aanvullende overeenkomst van geldlening is namens alle betrokken vennootschappen ondertekend door [A] . Artikel 3 van Pro de aanvullende overeenkomst van geldlening (waarin Parallel Groep is aangeduid met PG, energiQ Groep BV met EQ en de overige groepsvennootschappen als partijen 3 t/m 7) luidt als volgt:
“1. In de geldleningen zijn aan PG zekerheden verschaft. Door toetreding tot deze overeenkomst, nemen partijen 3 t/m 7 dezelfde verplichting tot het stellen van zekerheden onvoorwaardelijk over en zullen zij dezelfde zekerheden stellen die partij 2 [rechtbank: energiQ Groep BV] heeft gesteld op grond van de geldleningen.
2. De volgende zekerheden dienen ingevolge de geldleningen te worden gesteld:
- verpanding debiteuren
- verpanding voorraden
- verpanding goederen die in eigendom toebehoren aan de desbetreffende partij
3. Verpanding als hiervoor bedoeld vindt plaats in tweede verband, zodat de pandrechten eerst kunnen worden uitgeoefend indien de bankier van EQ (ING-Bank Leiden) de aan haar verstrekte zekerheden heeft uitgewonnen, dan wel van (verdere) uitwinning afziet.
4. Op eerste verzoek van PG zal EQ pandlijsten van de boekvorderingen, voorraden en in eigendom zijnde goederen bij PG indienen. Aan deze aanvullende overeenkomst wordt een volmachtverklaring gehecht als
Bijlage IIIdie daarmee deel gaat uitmaken van onderhavige overeenkomst.”
Bijlage IIIdie daarmee deel gaat uitmaken van onderhavige overeenkomst.”
2.8.
Door middel van een schriftelijke verklaring van de energiQ-groep van 17 maart 2012, ondertekend door [A] (hierna: de volmacht van 17 maart 2012), is aan Parallel Groep een volmacht gegeven om namens de energiQ-groep alle bestaande en toekomstige vorderingen en alle zaken die zij in eigendom heeft of zal verkrijgen aan zichzelf (Parallel Groep) te verpanden en pandlijsten voor of namens de energiQ-groep te ondertekenen.
2.9.
Uit de geconsolideerde winst- en verliesrekening over 2011 van energiQ Holding blijkt dat op geconsolideerd niveau in 2010 een verlies is geleden van € 2.342.119 en in 2011 een verlies van € 2.205.063. In de accountantsverklaring op pagina 21 van de jaarrekening 2011, afgegeven op 19 november 2012, is onder het kopje ‘Benadrukking van onzekerheid omtrent de continuïteit’ vermeld dat vanwege het verlies over 2011 en het ontstaan van een negatief werkkapitaal ultimo 2011 ‘gerede twijfel zou kunnen bestaan over de continuïteitsveronderstelling van de entiteit’.
2.10.
In een brief van ING Bank aan energiQ Holding van 15 februari 2013 staat het volgende:
“[…] Door middel van dit schrijven bevestigen wij ons gesprek d.d. 13 februari 2013 waarbij de vennootschappen werden vertegenwoordigd door de heer [A] en de door de kredietnemers in de hand genomen adviseur, de heer [C] .
[…]
In het gesprek ontvingen wij de (interne) cijfers 2012 die, voor ons geheel onverwacht, een fors verlies laten zien van EUR 431.312,--. In oktober 2012 werd ons nog een beeld geschetst dat op een geringe winst zou worden uitgekomen. Een uitvoerige analyse van het verlies is absoluut vereist. Wij begrijpen dat toch weer forse verliezen zijn gerealiseerd in grotere projecten. Dit zou, volgens de in 2012 van u ontvangen informatie, tot het verleden moeten behoren. Alle verliezen zouden in 2011 zijn genomen en er zou geen sprake meer zijn van onvoldoende renderende projecten in 2012. De vraag is dus gerechtvaardigd in hoeverre de administratieve en financiële organisatie toereikend is, zeker ten aanzien van waardering van het onderhanden werk. De balanspositie per 31 december 2011 was al weinig florissant, deze zal dus nog verder verslechteren.
Ondanks bovenstaande zijn in 2012 wel kostensaneringen doorgevoerd. Hier zal dus nog een tweede fase op dienen te volgen. Tezamen met uw adviseur gaat u nu bepalen of er in 2013 nog sprake kan zijn van een haalbare business case. Dit zal in sterk afgeslankte vorm zijn. Wellicht dat er ook nog entiteiten (of hun activa) kunnen worden afgestoten teneinde hiermede middelen te verkrijgen.
Het zal duidelijk zijn dat wij ons ernstig zorgen maken over de continuïteit van de onderneming. Wij begrijpen dat de aandeelhouder in beginsel nog mogelijkheden ziet om het bedrijf voort te zetten. Zij wil dit evenwel getoetst en bevestigd zien in de analyse die thans door de heer [C] wordt uitgevoerd. Wel is duidelijk dat er, bij continuatie, een liquiditeitsbehoefte zal ontstaan waarin de aandeelhouder wil bijdragen. Ook van onze zijde wordt een bijdrage gevraagd, in het gesprek werd een bedrag van EUR 500.000,-- genoemd. Dit hebben wij direct als volstrekt onhaalbaar afgewezen.
Verhoging van onze exposure achten wij ongewenst en zal, indien wij hiermee al instemmen tot een minimum moeten worden beperkt. Daarnaast kunnen we bezien of wij door het opschorten van de aflossingen op de lening, EUR 180.000,-- per jaar, aan een oplossing van uw liquiditeitsproblemen kunnen bijdragen. Dit alles zal afhangen van de resultaten van het onderzoek dat thans door uw adviseur wordt verricht. Wij verwachten een gedegen analyse van het verlies in 2012, en een duidelijke onderbouwde exploitatie- en liquiditeitsprognose voor 2013. Hieruit moet de levensvatbaarheid dan duidelijk worden.
Uw kredietfaciliteit bestaat thans uit drie onderdelen, te weten een rekening-courant, een euroflexlening en een obligofaciliteit. Wij hebben afgesproken om laatste faciliteit (thans EUR 110.000,--), geadministreerd onder nummer […], te verlagen tot EUR 15.000,--, waarmee de enige lopende bankgarantie ad EUR 13.695,-- is afgedekt (ten onrechte dachten wij ten tijde van het gesprek dat er geen enkele garantie meer liep).
Ofschoon sprake is van bevoorschotting van uw handelsvorderingen is de indiening van pand- en debiteurenlijsten vaak beperkt gebleven tot een opgave van uw debiteurensaldi per vennootschap. Met ingang van heden wensen wij twee wekelijks een opgave te ontvangen. Daarnaast zullen wij u de volmacht handelsvorderingen ter tekening voorleggen.
Voorlopig continueren wij de kredietfaciliteit derhalve strikt binnen de limiet. Uw crediteuren zijn nog bij en ook fiscaal is van achterstand geen sprake. Wij verwachten dat de analyse van uw adviseur binnen een maand na heden gereed is. Alsdan zal duidelijk moeten zijn of het mogelijk is om de bedrijfsactiviteiten te continueren. […]”
2.11.
Door middel van een schriftelijke verklaring van 16 februari 2013 van energiQ holding en de energiQ-groep, ondertekend door [A] (hierna: de volmacht van 16 februari 2013), is aan ING Bank volmacht verleend om alle vorderingen die deze vennootschappen op derden hebben of in de toekomst zullen verkrijgen aan zichzelf (ING Bank) te verpanden en pandlijsten voor en namens hen te ondertekenen.
2.12.
Op 25 februari 2013 heeft Parallel Groep twee door [A] ondertekende documenten (een op 21 februari 2013 gedateerde ‘pandlijst boekvorderingen’ en een ongedateerde ‘pandlijst inventaris en voorraden’) laten registreren. De tekst van deze pandlijsten is vrijwel gelijkluidend. Op de pandlijst boekvorderingen is het volgende vermeld:
“[…] Deze pandlijst wordt ingediend bij Parallel Groep BV op grond van de in de leenovereenkomsten I en II gedateerd respectievelijk 04-07-11 en 01-11-11, alsmede de aanvullende overeenkomst van 17-03-2012.
De ondergetekenden, ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de (middellijk) bestuurster energiQ Holding BV, gevestigd te Amsterdam verpanden hun boekvorderingen aan Parallel Groep BV voornoemd:
[rechtbank: volgt vermelding van de namen van de vennootschap die behoren tot de energiQ-groep]
verder te noemen pandgevers
Pandgevers verklaren hierbij dat zij tot verpanding van de hierna genoemde vorderingen bevoegd zijn en dat deze vorderingen behoudens een ten behoeve van ING Bank Leiden gevestigd eerste pandrecht, geen beperkte rechten rusten.
Onder boekvorderingen wordt verstaan:
alle ten tijde van deze verpanding bestaande vorderingen van de pandgevers op debiteuren uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies of uit welken hoofde ook en
alle vorderingen die pandgevers rechtstreeks zullen verkrijgen op debiteuren uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies of uit welken hoofde ook voortvloeiend uit ten tijde van vestiging van het onderhavige pand recht reeds bestaande rechtsverhouding.
Blijkens de op 17 maart 2012 verleende volmacht - in afwijking van het artikel 68 Boek Pro III BV gestelde en voor zover niet eerder gegeven – een onherroepelijke volmacht om de vorderingen aan Parallel Groep BV te verpanden ingevolge de uit in hoofde dezes genoemde overeenkomsten. […]”
2.13.
Op 25 februari 2013 zijn geregistreerd debiteurenlijsten en enkele statusrapporten (totaaloverzichten) d.d. 22 februari 2013 van Serv’On, Security Center, Service en Onderhoud, Installatietechniek en Hiensch. Op diezelfde datum zijn ook geregistreerd materiële vaste activastaten van energiQ Groep BV, Security Center, Service en Onderhoud en Installatietechniek.
2.14.
Op 27 februari 2013 heeft [A] namens de energiQ-groep meldingen van ‘betalingsonmacht heffingen bedrijfspensioenfonds en premies’ bij de belastingdienst ingediend.
2.15.
Op 13 maart 2013 heeft ING Bank de kredietfaciliteit vanwege vrees voor discontinuïteit op de korte termijn met onmiddellijke ingang opgezegd en het gehele uitstaande krediet opgeëist per 15 maart 2013.
2.16.
Op 14 maart 2013 is bij volmacht door Parallel Groep namens de energiQ-groep geregistreerd een pandlijst boekvorderingen d.d. 11 maart 2013.
2.17.
Op 14 maart 2013 zijn geregistreerd debiteurenlijsten d.d. 8 maart 2013 van Service en Onderhoud, Hiensch, Serv’On, Installatietechniek, Security Center en energiQ Groep BV.
2.18.
In een e-mail van 14 maart 2013 van de heer [C] (hierna: [C] ) van AA Consultancy aan de advocaat van Parallel Groep staat het volgende:
“[…] De afgelopen weken hebben wij in overleg met de directie getracht een oplossing te vinden voor de gerezen financiële problemen van de Energiq Groep. Tot op heden heeft dit geen resultaat opgeleverd. Redenen hiervoor zijn de sterke achteruitgang in het onderhandenwerk, het niet op orde zijn van de administratie, het alsmaar groter worden van het liquiditeitstekort, achterstanden in de facturatie en structureel te veel en te duur personeel.
In het begin was uitgegaan van een kapitaalsinjectie van ca 1.000.000,--
500k van de aandeelhouders en 500k van de bankier. In de gesprekken de afgelopen weken met de bankier hebben zij aangegevende de kredietruimte niet verder op te rekken. Het opschorten van aflossingen geeft geen extra ruimte. Teven blijkt nu dat in het onderhandenwerk aanzienlijke verliezen zitten. Het tekort loopt nu richting de 2.000.000,--
Gisteren heeft Eneco een bod uitgebracht op de afdeling service en onderhoud, ik adviseur de aandeelhouders dringend dit bod te accepteren. Een beter bod gaat er nu niet komen en het is beter voor de personeelsleden die meegaan. Eneco wil en kan snel schakelen maar alleen uit een faillissement van de groep. Ik zou adviseren de transactie te doen na faillissement met toestemming van de curator.
Gelet op het vorenstaande zie ik geen verdere mogelijkheid de Energieq Groep te continueren. Een faillissement is mijns inziens onafwendbaar. […]”
2.19.
Op enig moment voor 15 maart 2013 is energiQ Holding partij geworden bij de door ING Bank aan de energiQ-groep verstrekte kredietfaciliteit. Op 15 maart 2013 bedroeg de totale vordering van ING op energiQ holding en de energiQ-groep € 187.731,49, nog te vermeerderen met rente, kosten en provisies tot die datum. Deze vordering inclusief de daaraan verbonden nevenrechten heeft ING Bank bij overeenkomst van koop en verkoop tevens akte tot cessie van vorderingen van 15 maart 2013 (hierna: de overeenkomst van cessie) verkocht en, onder de opschortende voorwaarde van ontvangst van betaling van de koopsom, overgedragen aan Parallel Groep. De koopprijs van € 193.244,04 is op dezelfde datum door Parallel Groep aan ING voldaan. Daarmee is de opschortende voorwaarde van de overeenkomst van cessie vervuld en is de vordering van ING inclusief de daaraan verbonden nevenrechten overgedragen aan Parallel Groep.
2.20.
Bij brief van 15 maart 2013 heeft Parallel Groep aan alle debiteuren van de energiQ-groep meegedeeld dat zij pandrechten heeft op alle vorderingen van de energiQ-groep en dat betalingen moeten worden verricht op een bankrekening van Parallel Groep.
2.21.
Op 20 maart 2013 heeft [A] als indirect bestuurder aangifte gedaan van de faillissementen van de energiQ-groep.
2.22.
Op 25 maart 2013 heeft [A] namens energiQ Groep BV een bedrag van
€ 186.000 overgemaakt van de bankrekening van energiQ Groep BV bij ING naar een bankrekening van Parallel Groep.
2.23.
Op 25 maart 2013 is geregistreerd een verzamelpandakte d.d. 22 maart 2013, waarin ING Bank op basis van de volmacht van 16 februari 2013 alle huidige en toekomstige vorderingen van de energiQ-groep aan zichzelf heeft verpand.
2.24.
Op 25 maart 2013 is geregistreerd een debiteurenlijst d.d. 12 maart 2013 van energiQ Groep BV. Op dezelfde datum zijn geregistreerd debiteurenlijsten d.d. 15 maart 2013 van Service en Onderhoud, Serv’On, Security Center, Installatietechniek en Hiensch.
2.25.
Op 26 maart 2013 is de energiQ-groep failliet verklaard.
2.26.
Op 26 maart 2013 bedroeg het saldo van de debiteurenportefeuille van de energiQ-groep volgens de kolommenbalans € 2.125.913,51.
2.27.
Op 28 maart 2013 zijn geregistreerd debiteurenlijsten d.d. 25 maart 2013 van Service en Onderhoud, Serv’On, energiQ Groep BV, Security Center, Hiensch en Installatietechniek.
2.28.
Bij brief van 1 mei 2013 heeft de curator de betaling van € 186.000 op 25 maart 2013 door energiQ Groep BV aan Parallel Groep vernietigd op grond van artikel 47 Fw Pro, en op grond van artikel 51 Fw Pro verzocht om dat bedrag aan de curator te betalen. Parallel Groep heeft aan dat verzoek niet voldaan.
2.29.
Op de bankrekeningen van de energiQ-groep bij ING Bank zijn na faillissementsdatum bedragen gecrediteerd als gevolg van betalingen door debiteuren van de energiQ-groep. ING Bank heeft de curator meegedeeld dat ook Parallel Groep betaling heeft geëist van de debiteurenontvangsten na de datum faillissement. De bank heeft vervolgens haar betalingsverplichting opgeschort omdat zij niet weet aan wie zij bevrijdend kan betalen.
2.30.
De voorraad en gereedschappen van Service en Onderhoud zijn door de curator voor € 24.000 verkocht aan Eneco. Parallel Groep heeft het standpunt ingenomen dat zij op deze roerende zaken een pandrecht had maar heeft de verkoopprijs goedgekeurd en haar gepretendeerde pandrecht vrijgegeven na ontvangst van de koopprijs op de derdenrekening van het kantoor van haar advocaat. De curator is met Parallel Groep overeengekomen dat het bedrag op deze derdenrekening geparkeerd zal blijven totdat is komen vast te staan aan wie de koopprijs toekomt.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
De Curator vordert, na twee eiswijzigingen, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
vernietigt het pandrecht, verleend aan Parallel Groep bij de akte ‘Pandlijst boekvorderingen’ d.d. 21 februari 2013 en de akte ‘Pandlijst inventaris en voorraden’ zonder dagtekening, beide geregistreerd op 25 februari 2013, alsmede de akte ‘Pandlijst boekvorderingen’ d.d. 11 maart 2013, geregistreerd op 14 maart 2013
vernietigt het pandrecht, indien en voor zover dat aan Parallel Groep is verleend met de registratie op 25 februari 2013, 14 maart 2013 en 15 maart 2013 van debiteurenlijsten en materiële vaste activastaten van de energiQ-groep
verklaart voor recht dat met de pandakten die op 28 maart 2013 zijn geregistreerd geen rechtsgeldig pandrecht tot stand is gekomen
verklaart voor recht dat ten laste van Hiensch geen tweede pandrecht is verleend aan Parallel Groep
verklaart voor recht dat geen pandrechten door de energiQ-groep zijn verleend aan ING Bank, met uitzondering van het door Hiensch bij akte van 13 februari 2009 aan ING Bank verleende pandrecht, althans dat een pandrecht, tot verlening waarvan ING Bank bij akte van 16 februari 2013 werd gevolmachtigd, is komen te vervallen, althans dat aan ING Bank N.V. geen pandrecht op de roerende zaken van Service en Onderhoud is verleend en dat ten laste van Hiensch, met uitzondering van het door Hiensch bij akte van 13 februari 2009 aan ING Bank verleende pandrecht, geen pandrechten zijn verleend aan ING Bank
verklaart voor recht dat voor het geval de rechtbank oordeelt dat Parallel Groep in de pandrechten is getreden van ING Bank, die pandrechten enkel strekken ter dekking van de vordering die ING Bank had op datum cessie, zijnde een bedrag ter hoogte van € 187.731,49, althans € 193.244,04, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag
verklaart voor recht dat de rechtshandelingen die ten grondslag hebben gelegen aan de betaling aan Parallel Groep op of omstreeks 25 maart 2013 door energiQ Groep BV rechtsgeldig door de curator bij buitengerechtelijke verklaring zijn vernietigd
verklaart voor recht dat de bijschrijvingen, die vanaf faillissementsdatum hebben plaatsgevonden op de bankrekeningen, door de energiQ-groep aangehouden bij ING Bank, niet vallen onder enig door de energiQ-groep aan Parallel Groep en/of ING Bank verleend pandrecht
Parallel Groep veroordeelt tot het afleggen van rekening en verantwoording ten aanzien van wat zij aan vorderingen van de energiQ-groep heeft geïncasseerd, op straffe van een dwangsom van € 5.000 of een in goede justitie door de rechtbank te bepalen dwangsom, voor iedere dag dat zij daarmee na verloop van 14 dagen na betekening van het vonnis met daartoe strekkende veroordeling in gebreke zou blijven
Parallel Groep veroordeelt tot vergoeding van de door de energiQ-groep geleden schade in verband met het frustreren van de debiteurenincasso door Parallel Groep, te stellen op het nominale bedrag van de debiteurenportefeuilles per faillissementsdatum, zijnde € 2.125.913,51, althans tot vergoeding van een bedrag nader op te maken bij staat, althans tot vergoeding van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag
Parallel Groep veroordeelt tot betaling aan de curator van € 186.000, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 mei 2013 tot de dag van volledige betaling
Parallel Groep veroordeelt tot betaling van een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten
Parallel Groep veroordeelt tot betaling van de kosten van dit geding, waaronder de kosten van de door de curator ten laste van Parallel Groep gelegde conservatoire beslagen, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen deze termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
Parallel Groep voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn vorderingen, althans tot ontzegging daarvan, met veroordeling van de curator (uitvoerbaar bij voorraad) tot vergoeding van de proceskosten, vermeerderd met de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente over de proces- en nakosten over de periode vanaf de 14e dag na betekening van het vonnis tot aan de dag der voldoening.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Parallel Groep vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
de curator veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van het vonnis alle door of namens hem ten laste van Parallel Groep gelegde beslagen op te heffen
de curator verbiedt om opnieuw beslagen ten laste van parallel te leggen voordat onherroepelijk in rechte is vastgesteld dat de curator iets van Parallel Groep te vorderen heeft
de curator veroordeelt om ING Bank binnen 48 uur na betekening van het vonnis schriftelijk en onvoorwaardelijk te bevestigen dat Parallel Groep vrijelijk over de rekeningen van de energiQ-groep kan beschikking en dat de bank alle saldi die zij op de op naam van de energiQ-groep gestelde rekeningen onder zich heeft of zal verkrijgen, bevrijdend aan Parallel Groep kan afdragen, onder gelijktijdige toezending van een kopie van de schriftelijke bevestiging aan Parallel Groep
e curator veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van het vonnis schriftelijk gespecificeerd opgave te doen van alle betalingen die de curator na faillissementsdatum heeft ontvangen op hetzij ten name van de energiQ-groep gestelde bankrekeningen, hetzij de boedelrekening met opgave van naam en adres van de betaler, de datum van betaling en het betaalde bedrag alsmede de eventuele door de betaler meegegeven omschrijving
voor recht verklaart dat de curator toerekenbaar jegens Parallel Groep is tekortgeschoten, althans onrechtmatig jegens parallel heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor alle schade die Parallel Groep dientengevolge heeft of nog zal lijden
de curator veroordeelt tot het vergoeden van haar schade, nader op te maken bij staat
de curator veroordeelt tot vergoeding van de proceskosten, vermeerderd met de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente over de proces- en nakosten over de periode vanaf de 14e dag na betekening van het vonnis tot aan de dag der voldoening.
3.5.
De curator voert verweer en concludeert tot ontzegging van Parallel Groep in haar vorderingen, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van Parallel Groep in de proceskosten.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
pandrecht Parallel Groep (het ‘tweede pandrecht’)
4.1.
Met betrekking tot zijn vorderingen onder a), b), i) en j) betoogt de curator dat de rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de vestiging van de pandrechten, tweede in rang, ten gunste van Parallel Groep, vernietigbaar zijn op grond van artikel 47 Fw Pro omdat deze het gevolg waren van overleg tussen de energiQ-groep als schuldenaar en Parallel Groep als schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde boven de andere schuldeisers te begunstigen. De financiële situatie van de energiQ-groep was op het moment van ondertekening van de pandakte van 21 februari 2013 (en de registratie van de diverse pandlijsten in de periode van 26 februari 2013 tot en met 15 maart 2013) uitzichtloos. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2003, JOR 2003, 102 (Cikam/Siemon q.q.) betoogt de curator dat 1) de crediteuren van de energiQ-groep door de bewuste rechtshandelingen zijn benadeeld, 2) de financiële situatie van de energiQ-groep in de periode waarin de rechtshandelingen werden verricht, naar het management bekend was, zeer slecht was en 3) dat de wetenschap die aan de zijde van de energiQ-groep als schuldenaar aanwezig was ook bij Parallel Groep als schuldeiser bestond omdat de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag. Juist nu het Parallel Groep zelf is die als gevolmachtigde van de energiQ-groep met zichzelf een rechtshandeling verricht die haar begunstigt ten opzichte van andere schuldeisers is sprake van overleg als bedoeld in artikel 47 Fw Pro.
4.2.
Parallel Groep voert hiertegen aan dat de overeenkomsten van geldlening van 4 juli 2011 en van 1 november 2011 alsmede de aanvullende overeenkomst van geldlening van 16 maart 2012 (zie 2.5-2.7) gelden als voor de vestiging van een pandrecht op vorderingen op naam vereiste akte. De pandrechten zijn tijdig, want meer dan een jaar voor de faillissementen, bedongen en verstrekt en de uitvoering van de overeenkomst tot verpanding in de vorm van levering (registratie) is niet te beschouwen als een zelfstandige rechtshandeling maar als een uitvoeringshandeling. Ook maakt de curator niet aannemelijk dat en waarom het laten registreren van die veel eerder verkregen pandrechten benadelend is voor de overige schuldeisers van de energiQ-groep.
4.3.
De rechtbank overweegt hierover als volgt.
4.4.
Vast staat dat Parallel Groep met gebruikmaking van de volmacht van 17 maart 2012 (zie 2.8) de vorderingen vermeld op de pandlijst boekvorderingen van 21 februari 2013, de ongedateerde pandlijst inventaris en voorraden (beiden geregistreerd op 25 februari 2013, zie 2.12), en de pandlijst boekvorderingen van 11 maart 2013, geregistreerd op 14 maart 2013 (zie 2.16), aan zichzelf heeft verpand. Of met de overige stukken die zijn geregistreerd op 25 februari 2013 (zie 2.13), de debiteurenlijsten die zijn geregistreerd op
14 maart 2013 (zie 2.17), op 25 maart 2013 (zie 2.24) en op 28 maart 2013 (zie 2.27) goederen zijn verpand aan Parallel Groep, staat echter niet vast. Parallel Groep voert aan dat de energiQ-groep in het verleden haar vorderingen, inventaris en voorraad aan ING heeft verpand. De curator betwist dit, met uitzondering van Hiensch, nu Parallel Groep geen pandakten heeft overgelegd. De offerte van 5 februari 2009 (zie 2.2), de offerte van 11 juni 2010 (zie 2.4) en de brief van ING aan energiQ Holding van 15 februari 2013 (zie 2.10, voorlaatste alinea) duiden er echter op dat niet alleen Hiensch maar alle tot de energiQ-groep behorende vennootschappen (ruim) voor 15 februari 2013 hun vorderingen, inventaris en voorraad aan ING Bank hebben verpand. Gelet op de beperking die artikel 2:239 lid 1 BW Pro stelt aan de verpanding van vorderingen moet daarom worden aangenomen dat tot 15 maart 2013, de datum van de overdracht aan Parallel Groep van de vordering van ING Bank op de energiQ-groep, op de energiQ-groep een verplichting heeft gerust tot verpanding van vorderingen aan ING Bank. De onduidelijkheid over de vraag of zich onder de pandakten die zijn opgesteld vanaf 21 februari 2013 pandakten ten behoeve van ING Bank bevinden is door Parallel Groep vooralsnog niet opgehelderd. In het kader van de bespreking van de vorderingen van de curator met betrekking tot het (tweede) pandrecht van Parallel Groep zal de rechtbank er echter, veronderstellenderwijs, vanuit gaan dat alle hiervoor genoemde verpandingen zijn gedaan ten behoeve van Parallel Groep.
4.5.
Onder een opeisbare schuld in de zin van artikel 47 Fw Pro valt ook een verplichting tot zekerheidstelling in de vorm van het verstrekken van een pandrecht. Een pandrecht is een beperkt recht dat ertoe strekt om op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen (artikel 3:227 BW Pro). Het verstrekken van een pandrecht kan dus, als daarop een faillissement volgt en niet alle schuldeisers volledig kunnen worden betaald, benadelend zijn voor de overige schuldeisers.
4.6.
Anders dan Parallel Groep betoogt, geldt de aanvullende overeenkomst van geldlening van 16 maart 2012 niet als een pandakte. Uit de tekst van deze aanvullende overeenkomst, bezien in samenhang met de pandlijst boekvorderingen van 21 februari 2013 en de ongedateerde pandlijst inventaris en voorraden, beiden geregistreerd op 25 februari 2013, volgt dat de energiQ-groep op 16 maart 2012 alleen met Parallel Groep is overeengekomen dat zij haar vorderingen (en inventaris en voorraden) aan Parallel Groep zál verpanden en dat zij dat op 21 februari 2013 voor het eerst heeft gedaan. Een uitzondering hierop vormt energiQ Groep BV. Anders dan de aanvullende overeenkomsten van geldlening van 16 maart 2012 bevatten de overeenkomsten van geldlening van 4 juli 2011 en van 1 november 2011 niet alleen de titel voor verpanding (de verbintenis uit de overeenkomst tot verpanding), maar moet de tekst daarvan ook zo worden uitgelegd dat met die overeenkomsten de verpanding zelf ook heeft plaatsgevonden. Niet gesteld of gebleken is echter dat de vorderingen die Parallel Groep vanaf 15 maart 2013 is gaan incasseren bij debiteuren van energiQ Groep BV op 1 november 2011 reeds bestonden of dat die vorderingen zijn verkregen uit rechtsverhoudingen die op laatstgenoemde datum al bestonden (artikel 3:239 lid 1 BW Pro; zie in verband hiermee 4.30).
4.7.
De pandlijsten die in de periode vanaf 25 februari 2013 zijn geregistreerd (zie 4.4) zijn door de energiQ-groep op grond van haar uit de aanvullende overeenkomst van geldlening van 16 maart 2012 voortvloeiende verplichting daartoe verstrekt aan Parallel Groep. Deze verstrekkingen hebben te gelden als verplichte rechtshandelingen in de vorm van verpandingen. Voor zover het gaat om de verpanding van vorderingen zijn de pandrechten ten behoeve van Parallel Groep ontstaan op de respectievelijke data van registratie van die pandlijsten. Als gevolg van deze verpandingen is Parallel Groep in een bevoorrechte positie gekomen.
4.8.
De financiële situatie van de energiQ-groep was op het moment van deze verpandingen zeer slecht en er moest ernstig rekening mee worden gehouden dat de energiQ-groep failliet zou gaan. De rechtbank wijst in dit verband op a) het geconsolideerde verlies over 2011 en de mededeling van de accountant op 19 november 2012 dat er gerede twijfel zou kunnen bestaan over het voortbestaan van de groep (zie 2.9), b) de brief van ING Bank van 15 februari 2013 waarin staat dat de bank zich ernstig zorgen maakt over de continuïteit van de onderneming en waarin een aanvullend krediet van € 500.000 resoluut van de hand is gewezen (zie 2.10) en c) de mededeling van de adviseur van [A] , [C] , in zijn advies van 14 maart 2013 dat in het begin was uitgegaan van een kapitaalinjectie van € 500.000 door de bank (zie 2.18). ‘In het begin’ werd dat dus nodig geacht en op 15 februari 2013 werd duidelijk dat die kapitaalinjectie in elk geval niet zou worden verkregen. Voor wat betreft de verpandingen die hebben plaatsgevonden na 27 februari 2013 kan ook worden gewezen op de melding betalingsonmacht op die datum door [A] namens de energiQ-groep (zie 2.14).
4.9.
Parallel Groep en de energiQ-groep waren op het moment van deze verpandingen op de hoogte van de in 4.8 genoemde omstandigheden en wisten of behoorden redelijkerwijs te weten dat er een grote kans bestond dat de energiQ-groep failliet zou gaan. [A] was immers (indirect) bestuurder van zowel Parallel Groep als de energiQ-groep en zijn wetenschap van de financiële situatie kan zowel aan Parallel Groep als aan de energiQ-groep worden toegerekend.
4.10.
Gelet op de zeer slechte financiële situatie van de energiQ-groep, de omstandigheid dat [A] indirect bestuurder was van zowel Parallel Groep als de energiQ-groep en de omstandigheid dat Parallel Groep als gevolmachtigde van de energiQ-groep vorderingen van de energiQ-groep aan zichzelf heeft verpand, waardoor Parallel Groep ten opzichte van andere schuldeisers in een bevoorrechte positie is gekomen, is de conclusie gerechtvaardigd dat deze verpandingen het gevolg zijn geweest van overleg (in de zin van artikel 47 Fw Pro) tussen de energiQ-groep als schuldenaar en Parallel Groep als schuldeiser, dat ten doel had Parallel Groep door die verpandingen boven andere schuldeisers begunstigen. De overige schuldeisers van de energiQ-groep zijn hierdoor benadeeld, omdat de curator de vorderingen van de energiQ-groep niet meer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te gelde kan maken. Vorderingen a) en b) van de curator, tot vernietiging van de pandrechten die zijn verleend aan Parallel Groep in de periode vanaf 21 februari 2013, zullen dan ook worden toegewezen.
4.11.
De registratie op 28 maart 2013 van de debiteurenlijsten/pandlijsten van 25 maart 2013 (zie 2.27) is op grond van het bepaalde in artikel 35 lid 1 Fw Pro ongeldig aangezien op de dag van de faillietverklaring (26 maart 2013) de registratie, nodig voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen, nog niet was verricht. Vordering c) van de curator zal daarom worden toegewezen.
Pandrecht ING (het ‘eerste pandrecht’)
4.12.
De curator heeft alle pandlijsten die aan hem door Parallel Groep zijn verstrekt in deze procedure overgelegd. Daarbij bevinden zich geen pandlijsten gedateerd vóór 21 februari 2013 die mogelijk door de energiQ-groep aan ING Bank zijn verstrekt. Volgens Parallel Groep heeft de curator nu de beschikking gekregen over alle relevante pandlijsten. Er vanuit gaande dat de energiQ-groep in ieder geval voor 11 juni 2010 vorderingen aan ING heeft verpand (zie 4.4) is niet gesteld of gebleken dat op datum faillissement nog sprake was van vorderingen die op de datum van die verpanding (voor 11 juni 2010) al bestonden of voort zijn gekomen uit een toen al bestaande rechtsverhouding.
4.13.
Als gevolg van de overdracht van haar vordering op de energiQ-groep aan Parallel Groep op 15 maart 2013 had ING Bank vanaf dat moment geen vordering meer op de energiQ-groep. Dit brengt mee dat de verpanding door ING Bank aan zichzelf op 22 maart 2013 van vorderingen van de energiQ-groep (door middel van een verzamelpandakte op basis van de volmacht van 16 februari 2013, zie 2.11 en 2.23) niet rechtsgeldig is. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, is echter niet duidelijk of de energiQ-groep door middel van de debiteurenlijsten van 22 februari 2013 (geregistreerd op 25 februari 2013) en van 8 maart 2013 (geregistreerd op 14 maart 2013) vorderingen aan ING Bank heeft verpand. Als daarvan echter moet worden uitgegaan dan is het pandrecht van ING Bank op deze vorderingen op 15 maart 2013 overgegaan op Parallel Groep. In dat geval had Parallel Groep, als energiQ Groep BV niet op 25 maart 2013 een bedrag van € 186.000 aan Parallel Groep had betaald (zie 2.22), haar van ING Bank verworven pandrecht op de vorderingen van de energiQ-groep tot een bedrag van € 193.244,04 (de door Parallel Groep aan ING Bank betaalde koopsom voor de vordering van ING Bank op de energiQ-groep) kunnen uitoefenen. Daarom is de rechtbank vooralsnog van oordeel dat in dat geval geen sprake is van benadeling van schuldeisers van energiQ Groep BV door de overboeking van
€ 186.000, zodat de betaling van € 186.000 niet vernietigbaar is op grond van artikel 47 Fw Pro en Parallel Groep dit bedrag niet aan de curator hoeft te betalen (vorderingen g) en k) van de curator).
4.14.
Gelet op het voorgaande zal Parallel Groep worden opgedragen te bewijzen dat op de vorderingen van de energiQ-groep op 15 maart 2013, direct voorafgaand aan de overdracht door ING Bank van haar vordering op de energiQ-groep aan Parallel Groep, ten behoeve van ING Bank een rechtsgeldig pandrecht was gevestigd.
4.15.
Als komt vast te staan dat op 15 maart 2013 een pandrecht van ING Bank op vorderingen van de energiQ-groep is overgegaan op Parallel Groep is dat pandrecht op 25 maart 2013 of kort daarna vervallen. Op die datum heeft energiQ Groep BV immers
€ 186.000 aan Parallel Groep betaald, terwijl Parallel Groep vanaf 15 maart 2013 actief vorderingen van de energiQ-groep is gaan incasseren en vast staat dat dit heeft geleid tot betalingen aan Parallel Groep. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat het restant van de (van ING Bank overgenomen) vordering van Parallel Groep op de energiQ-groep ter hoogte van € 7.244,04 (€ 193.244,04 – € 186.000) op 25 maart 2013 of spoedig daarna is voldaan uit de incasso-opbrengst.
4.16.
Voor het geval Parallel Groep niet in haar bewijsopdracht slaagt is de rechtbank vooralsnog van oordeel dat de betaling op 25 maart 2013 van € 186.000 door energiQ Groep BV aan Parallel Groep wel vernietigbaar is op grond van artikel 47 Fw Pro en dat Parallel Groep dit bedrag op grond van artikel 51 Fw Pro aan de curator moet betalen. [A] heeft immers op 20 maart 2013 in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder aangifte gedaan van de faillissementen van de energiQ-groep, welke faillissementen zijn uitgesproken op 26 maart 2013. En op 25 maart 2013 heeft [A] namens energiQ Groep BV opdracht gegeven tot de betaling van € 186.000 aan Parallel Groep, waarvan hij ook indirect bestuurder was. De wetenschap van [A] over de aanvraag van het faillissement kan worden toegerekend aan Parallel Groep.
4.17.
De rechtbank veronderstelt dat Parallel Groep bovenbedoeld bewijs zal willen leveren door het doen horen van getuigen, zodat hiervoor een dag en uur zullen worden bepaald. Indien zij het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, zal zij deze afzonderlijk bij akte in het geding kunnen brengen, hetzij bij gelegenheid van de getuigenverhoren – aan het begin van de zitting, na de betrokken bescheiden op voorhand met inachtneming van de termijn van artikel 2.9 van het Landelijk procesreglement te hebben toegezonden aan de rechtbank en aan de wederpartij –, hetzij op een op haar verzoek door de rechtbank nader te bepalen roldatum.
4.18.
Ter voorlichting van partijen wordt erop gewezen dat voor een goed verloop van de getuigenverhoren getuigen die niet tevens partij zijn in dit geding, met ruime tussenpozen – en derhalve niet tegen hetzelfde tijdstip – dienen te worden opgeroepen. Hierbij moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige die niet tevens partij is, in het algemeen ten minste 45 minuten pleegt te duren en dat van een getuige die tevens partij is ten minste 60 minuten. Voorts dienen de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor – schriftelijk – aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
4.19.
Partijen moeten bij de getuigenverhoren rechtsgeldig vertegenwoordigd aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.
Hiensch
4.20.
Met betrekking tot Hiensch betoogt de curator dat Hiensch bij de toetreding tot de aanvullende overeenkomst van geldlening van 16 maart 2012, bij de ondertekening van de volmacht van 17 maart 2012 en bij de volmachtverlening aan ING Bank op 16 februari 2013 niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd als gevolg van het ontbreken van een handtekening van [B] . Parallel Groep betwist dit en betoogt dat zelfs als er al een gebrek kleeft aan de vertegenwoordiging van Hiensch, noch Hiensch noch de curator in haar faillissement achteraf nog een beroep toekomt op dat gebrek en in zoverre sprake is van rechtsverwerking. Ook voert Parallel Groep aan dat de aandeelhouders en bestuurders van Hiensch op 11 december 2012 afspraken hebben gemaakt met betrekking tot een procuratieregeling, waaruit volgt dat vanaf die datum geen handtekening van [B] meer nodig was.
4.21.
Vooralsnog houdt de rechtbank het ervoor dat de curator geen belang meer heeft bij zijn vorderingen d) en e), gelet op de overige beslissingen van de rechtbank. De curator zal zich hierover bij akte dienen uit te laten. Parallel Groep zal daarop bij antwoordakte mogen reageren.
Rekening en verantwoording Parallel Groep
4.22.
De curator stelt zich op het standpunt dat Parallel Groep op grond van artikel 490c Rv rekening en verantwoording moet afleggen over haar incasso van vorderingen van de energiQ-groep. Bij conclusie van antwoord heeft Parallel Groep zich op het standpunt gesteld dat er geen verplichting voor haar bestaat om rekening en verantwoording aan de curator af te leggen en dat maximaal van haar als pandhouder mag worden gevergd dat zij opgave doet van de debiteuren van wie zij betaling heeft gekregen en/of die zij op betaling heeft aangesproken. Dit standpunt heeft Parallel Groep in haar akte van 12 augustus 2015 herhaald. Tijdens de comparitie heeft Parallel Groep echter met de curator afgesproken dat Parallel Groep alsnog inzicht zal geven in de (waarde van de) debiteurenportefeuilles van de energiQ-groep en in wat zij heeft gedaan om tot inning daarvan te komen. Naar aanleiding daarvan heeft Parallel Groep aan de curator verstrekt een schriftelijke toelichting van 1 april 2015, een aantal bijlagen ter onderbouwing, afschriften van de bankrekening van Parallel Groep van 1 januari 2013 tot en met 30 oktober 2013 en drie ordners met correspondentie met diverse debiteuren.
4.23.
De rechtbank is van oordeel dat Parallel Groep haar tijdens de comparitie met de curator gesloten overeenkomst tot het verschaffen van inzicht moet nakomen. Vooralsnog is Parallel Groep die verplichting niet volledig nagekomen. Dit wordt hierna toegelicht.
4.24.
In de schriftelijke toelichting van 1 april 2015 is vermeld dat Parallel Groep in 2013 circa € 186.000 heeft geïncasseerd, waartegenover staat dat het ongeveer € 30.000 heeft gekost om die € 186.000 te incasseren. Ook is daarin vermeld dat in 2014 circa
€ 30.000 is geïncasseerd. Parallel Groep heeft alleen bankafschriften over de periode van
1 januari 2013 tot en met 30 oktober 2013 aan de curator verstrekt. Omdat bankafschriften na laatstgenoemde datum ontbreken wijst de curator er terecht op dat hij niet kan controleren of daarna nog betalingen door Parallel Groep zijn ontvangen. Ook voert de curator onweersproken aan dat:
- Parallel Groep in haar schriftelijke toelichting slechts enkele debiteuren specifiek benoemt
- dat Parallel Groep geen exacte bedragen noemt maar volstaat met wat er ‘circa’ is geïncasseerd of ‘circa’ als schadepost is opgevoerd
- de aan de curator verstrekte bijlagen onvolledig zijn omdat zij bijvoorbeeld alleen de eerste aanschrijving van een debiteur bevatten en niet diens reactie daarop
- uit de verstrekte informatie lang niet altijd volgt welke maatregelen zijn genomen en waarin dat heeft geresulteerd
- dat niet duidelijk is of debiteuren van de energiQ-groep op andere wijze, bijvoorbeeld op een andere bankrekening, aan Parallel Groep hebben betaald.
4.25.
Uit het voorgaande volgt dat de curator, zoals hij stelt, nog steeds geen (volledig) inzicht heeft in:
- wat per debiteur de reële vordering bedraagt, rekening houdend met eventueel vooruit gefactureerde bedragen of verrekenbare tegenvorderingen
- wat er is geïncasseerd
- welke acties ter incasso zijn ondernomen en of, en zo ja, om welke reden de incasso is gestaakt of slechts een gedeelte van de vordering is geïncasseerd.
4.26.
Gelet op de aan Parallel Groep te verstrekken opdracht om te bewijzen dat op de vorderingen van de energiQ-groep op 15 maart 2013, direct voorafgaand aan de overdracht van de vordering van ING op de energiQ-groep aan Parallel Groep, ten behoeve van ING Bank een rechtsgeldig pandrecht was gevestigd, komt de rechtbank voorlopig niet toe aan een definitief oordeel over vordering i) van de curator, die met het voorgaande verband houdt. Daarom geeft de rechtbank Parallel Groep in overweging om zo snel mogelijk met de curator in overleg te treden teneinde het door hem gewenste volledige inzicht alsnog te verschaffen. De curator zal bij akte moeten aangeven of dat inzicht wat hem betreft is verschaft. In het ontkennende geval zal de curator gemotiveerd moeten toelichten op welke onderdelen dat inzicht nog ontbreekt. Parallel Groep zal daarop vervolgens bij antwoordakte mogen reageren.
Vordering tot schadevergoeding
4.27.
Aan vordering j) legt de curator ten grondslag dat Parallel Groep onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij de incasso van vorderingen op debiteuren van de energiQ-groep heeft gefrustreerd. Parallel Groep heeft niet betoogd dat dit standpunt, indien en voor zover de rechtbank oordeelt dat de pandrechten die zijn verleend aan Parallel Groep in de periode vanaf 21 februari 2013 vernietigbaar zijn, onjuist is. De rechtbank begrijpt het standpunt van de curator aldus dat Parallel Groep onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de energiQ-groep en dat hij bevoegd is namens de gezamenlijke schuldeisers deze vordering in te stellen (als Peeters/Gatzenvordering). Het onrechtmatig handelen bestaat er volgens de curator kennelijk uit dat Parallel Groep vanaf 15 maart 2013 op basis van gepretendeerde pandrechten handelingen heeft verricht tot incasso van vorderingen op debiteuren van de energiQ-groep, terwijl die pandrechten nooit hebben bestaan respectievelijk op of kort na 15 maart 2013 zijn vervallen (de aan Parallel Groep op 15 maart 2013 overgedragen pandrechten ING Bank), dan wel met terugwerkende kracht zijn vernietigd op grond van artikel 47 Fw Pro (pandrechten Parallel Groep).
4.28.
In zijn akte van 6 mei 2015 stelt de curator dat Parallel Groep met de recent overgelegde stukken (zie 4.22) aannemelijk heeft gemaakt dat de reële waarden van de debiteurenportefeuilles van de energiQ-groep per faillissementsdatum mogelijk lager liggen dan de nominale waarde ter hoogte van in totaal € 2.125.913,51. Reeds hierom kan vordering j) voor wat betreft de vordering tot het betalen van een schadevergoeding ter hoogte van laatstgenoemd bedrag niet worden toegewezen.
4.29.
Het subsidiaire deel van deze vordering (vergoeding van schade, op te maken bij staat) is wel toewijsbaar. De rechtbank licht dit hierna toe.
4.30.
Parallel Groep heeft de verpandingen vanaf 21 februari 2013 aan zichzelf uitgevoerd met gebruikmaking van de aan haar verstrekte volmacht, met de bedoeling om zich ten opzichte van de andere schuldeisers te begunstigen en zij wist of behoorde in ieder geval te weten dat een faillissement van de energiQ-groep redelijkerwijs te verwachten was respectievelijk zij wist - vanaf 26 maart 2013 - dat de energiQ-groep failliet was. Door deze verpandingen zijn de overige schuldeisers van de energiQ-groep benadeeld. Zoals gezegd (zie 4.6) is niet gesteld of gebleken dat de vorderingen die Parallel Groep vanaf 15 maart 2013 is gaan incasseren bij debiteuren van energiQ Groep BV op 1 november 2011 reeds bestonden of dat die vorderingen zijn verkregen uit rechtsverhoudingen die op laatstgenoemde datum al bestonden (artikel 3:239 lid 1 BW Pro). Onder deze omstandigheden is het vanaf 15 maart 2013 verrichten van incassohandelingen ten aanzien van vorderingen op debiteuren van de energiQ-groep, waardoor de incasso van die vorderingen door de curator is gefrustreerd, onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van de energiQ-groep.
4.31.
Als Parallel Groep slaagt in haar bewijsopdracht dan heeft zij op basis van het door haar van ING Bank verworven pandrecht ten hoogste een bedrag van € 7.244,04 rechtmatig geïnd (zie 4.15). Niet gesteld of gebleken is immers dat op datum faillissement nog sprake was van vorderingen die op de datum van de verpanding van vóór 11 juni 2010 al bestonden of voort zijn gekomen uit een toen al bestaande rechtsverhouding (zie 4.12). Slaagt Parallel Groep niet in haar bewijsopdracht dan heeft Parallel Groep, voor zover zij zich op het standpunt stelt dat zij vanaf 15 maart 2013 bedragen heeft geïnd op basis van het van ING verworven pandrecht, ook onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de energiQ-groep. Parallel Groep had in dat geval in verband met het ontbreken van recente geregistreerde pandlijsten redelijkerwijs moeten begrijpen dat zij hoogstwaarschijnlijk geen pandrecht op vorderingen van de energiQ-groep had en dat zij zich daarom moest onthouden van maatregelen ter incasso van vorderingen van de energiQ-groep. Door die maatregelen wel te nemen en bedragen van debiteuren van de energiQ-groep te innen hebben de gezamenlijke schuldeisers van de energiQ-groep schade geleden. Ook hier geldt dat, voor zover het gaat om incassomaatregelen tot 26 maart 2013, Parallel Groep wist of redelijkerwijs moesten begrijpen dat een faillissement van de energiQ-groep redelijkerwijs te verwachten was en dat zij vanaf die datum van het daadwerkelijk uitgesproken faillissement op de hoogte was.
Na faillissement bijgeschreven bedragen
4.32.
Met betrekking tot de bedragen die na faillissementsdatum zijn bijgeschreven op de bankrekeningen van energiegroep bij ING Bank als gevolg van betalingen door debiteuren van de energiQ-groep overweegt de rechtbank als volgt.
4.33.
Zoals gezegd zal de rechtbank de pandrechten die door de energiQ-groep zijn verleend aan Parallel Groep in de periode vanaf 21 februari 2013 vernietigen. Met betrekking tot het door de energiQ-groep aan ING verstrekte pandrecht geldt dat als komt vast te staan dat op de vorderingen van de energiQ-groep op 15 maart 2013 ten behoeve van ING een rechtsgeldig pandrecht was gevestigd, welk pandrecht op die datum aan Parallel Groep is overgedragen, dit pandrecht op 25 maart 2013 of kort daarna is vervallen doordat Parallel Groep vanaf 15 maart 2013 actief vorderingen van de energiQ-groep op haar eigen bankrekening is gaan incasseren en aannemelijk is dat het bedrag van € 7.244,04 dat resteerde na de betaling van € 186.000 door energiQ Groep BV aan Parallel Groep op 25 maart 2013 of kort daarna is geïncasseerd. Het voorgaande brengt mee dat Parallel Groep geen aanspraak kan maken op de bijschrijvingen op de bankrekeningen van de energiQ-groep na de datum van het faillissement.
4.34.
Vordering h) van de curator is ook toewijsbaar op grond van het volgende. De curator neemt het standpunt in dat zelfs als Parallel Groep een rechtsgeldig pandrecht zou hebben op de vorderingen van de energiQ-groep, artikel 35 lid 2 Fw Pro meebrengt dat geen rechtsgeldig pandrecht is gevestigd op de als gevolg van de crediteringen na faillietverklaring ontstane vorderingen van de energiQ-groep op ING Bank, zodat Parallel Groep ook daarom geen aanspraak kan maken op de bijschrijvingen na de datum van het faillissement. Ter onderbouwing hiervan voert de curator het volgende aan. Op grond van artikel 35 lid 2 Fw Pro, dat ook van toepassing is op de vestiging van beperkte rechten zoals pandrechten, valt een toekomstige vordering waarop voor faillietverklaring bij voorbaat een beperkt recht is gevestigd maar die pas na aanvang van het faillissement wordt verkregen, in de boedel. Met de creditering van een bankrekening met een daarop ontvangen betaling door een derde maakt de bank zich tot schuldenaar van de rekeninghouder (Hoge Raad 8 juli 1987, NJ 1988, 104 Loeffen q.q./Mees en Hope I). De rekeninghouders, in dit geval de afzonderlijke vennootschappen van de energiQ-Groep, verkrijgen daardoor op het moment van creditering van de door hen aangehouden bankrekeningen een vordering op ING Bank ter hoogte van dat bedrag. De vorderingen van de energiQ-Groep op ING Bank tot uitbetaling van de crediteringen die na faillietverklaring hebben plaatsgevonden zijn op grond hiervan dan ook eerst ontstaan na faillissementsdatum, zodat artikel 35 lid 2 Fw Pro in de weg staat aan verpanding daarvan. Dat deze bijschrijvingen niet onder enig voor faillietverklaring gevestigd pandrecht vallen, wordt bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2012 (NJ 2012, 605). Daarin sanctioneerde de Hoge Raad het oordeel van het hof dat onder de stille pandrechten niet vielen de vorderingen van de gefailleerde op diens bank uit hoofde van de creditering van haar bankrekening met de door haar handelsdebiteuren na het opmaken van de pandlijsten overgemaakte bedragen. Een dergelijk stil pandrecht treft wel het op het moment van vestiging aanwezige creditsaldo, maar niet de nadien ten gevolge van betalingen door derden gecrediteerde bedragen. Dit zijn geen vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een reeds bestaande rechtsverhouding, aldus nog steeds de curator. Dit betoog is juist.
Geen verrekening door Parallel Groep
4.35.
Parallel Groep heeft een vordering op de energiQ-groep van ruim € 600.000. Voor het geval op haar de verplichting rust tot betaling aan de curator van € 186.000 en van de bedragen die zij heeft geïncasseerd bij debiteuren van de energiQ-groep neemt zij het standpunt in dat zij die schuld mag verrekenen met haar vordering op de energiQ-groep. De curator betwist dit.
4.36.
Voor het geval Parallel Groep niet slaagt in haar bewijsopdracht heeft de rechtbank vooralsnog geoordeeld dat de betaling op 25 maart 2013 van € 186.000 door energiQ Groep BV aan Parallel Groep moet worden vernietigd op grond van artikel 47 Fw Pro en dat Parallel Groep dit bedrag op grond van artikel 51 Fw Pro aan de curator moeten betalen. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering van de curator tot vergoeding van de schade van de gezamenlijke schuldeisers, op te maken bij staat, op grond van onrechtmatige daad toewijsbaar is.
4.37.
Als het standpunt van Parallel Groep met betrekking tot verrekening zou worden gevolgd, zou het haar worden toegestaan om, ondanks het ontbreken van een rechtsgeldig pandrecht, feitelijk alsnog een bevoorrechte positie te verwerven doordat zij zich dan voor een gedeelte van haar vordering met voorrang boven de andere schuldeisers op de boedel zou kunnen verhalen. Het zou in strijd zijn met doel en strekking van artikel 47 Fw Pro, in verbinding met artikel 51 Fw Pro respectievelijk met artikel 6:162 BW Pro, als Parallel Groep zich aan haar uit die bepaling voortvloeiende verplichting om de ontvangen bedragen in de boedel terug te brengen en aldus de ontstane ongelijkheid van crediteuren ongedaan te maken (zie ook Hoge Raad 30 september 1994, NJ 1995, 626). Steun voor dit oordeel is ook te vinden in artikel 3:253 lid 2 BW Pro, dat voorschrijft dat de pandhouder een af te dragen overschot van de netto-executie-opbrengst niet door verrekening aan de gefailleerde pandgever kan voldoen. Parallel Groep is dus niet gerechtigd tot verrekening.
Overige beslissingen
4.38.
Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1.
draagt Parallel Groep op te bewijzen dat op de vorderingen van de energiQ-groep op 15 maart 2013, direct voorafgaand aan de overdracht door ING Bank van haar vordering op de energiQ-groep aan Parallel Groep, ten behoeve van ING Bank een rechtsgeldig pandrecht was gevestigd,
5.2.
verwijst de zaak naar de rolzitting van
woensdag 18 november 2015teneinde
Parallel Groepin de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren
envoor het nemen van een akte door de
curatornaar aanleiding van wat in 4.21 en 4.26 is overwogen;
woensdag 18 november 2015teneinde
Parallel Groepin de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren
envoor het nemen van een akte door de
curatornaar aanleiding van wat in 4.21 en 4.26 is overwogen;
5.3.
bepaalt dat, indien Parallel Groep bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:
- de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;
- moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen
in de vier maanden nadienverhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;
in de vier maanden nadienverhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;
5.4.
bepaalt dat:
- voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend
;
;
- indien Parallel Groep geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;
- het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;
5.5.
bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
5.6.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2015. [1]