ECLI:NL:RBMNE:2015:678

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/361696 / HA ZA 14-96

Vonnis van 18 februari 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

eiseres,

advocaat mr. C.G.B.J. Wijkamp te Rotterdam,

tegen

1.[gedaagde sub 1],

wonende te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ONROEREND BEZIT B.V.,

gevestigd te Bunnik,

gedaagden,

advocaat mr. D.P.M.G. van den Boom te Tilburg.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden] genoemd worden.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 17 januari 2014
de conclusie van antwoord van 12 maart 2014
het tussenvonnis van 26 maart 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast
de akte van [eiseres] van 18 juli 2014
het proces-verbaal van comparitie van 28 augustus 2014
de akte van [gedaagden] van 15 oktober 2014
de antwoordakte van [eiseres] van 29 oktober 2014.

1.2.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] is vanwege een fusie algeheel rechtsopvolgster van voorheen de besloten vennootschap [()] (hierna: [bedrijf]).

2.2.

Bij brief van 29 september 2005 (productie 7 dagvaarding) schrijft de makelaar van [gedaagden] aan [A] van [bedrijf] dat 2 percelen, gelegen achter het pand [adres] te [woonplaats], te weten sectie [sectie] nummer [nummer] en sectie [sectie] nummer [nummer], door [gedaagden] te koop worden aangeboden.

In de daarbij gevoegde conceptovereenkomst is onder meer vermeld:

"3. De kosten op de overdracht vallende zijn voor rekening van [bedrijf], met dien verstande, dat partijen kiezen voor een BTW-belaste levering; (…)

9. De overdracht in eigendom zal geschieden nadat de bouwvergunning 1e fase is verleend, tenzij daardoor de BTW-belaste levering in gevaar komt, in welke geval de levering eerst plaatsvindt zodra ook de bouwvergunning 2e fase is verleend".

2.3.

Op 7 oktober 2005 (productie 3 conclusie van antwoord) schrijft [bedrijf] onder meer aan de makelaar van [gedaagden]:

"Bij levering van een onbebouwd bouwterrein met bouwvergunning gaan wij uit van levering met B.T.W. Bij vermelding van de koopsom wordt alleen k.k. vermeld hetgeen zowel op overdrachtsbelasting als BTW kan duiden".

2.4.

Bij e-mailbericht van 12 oktober 2005 te 9:24 uur (productie 4 conclusie van antwoord) schrijft de makelaar van [gedaagden] onder meer aan [A]:

"- zowel u als wij zullen onderzoeken hoe de grond in de BTW- sfeer kan worden gebracht (thans levering door particulier; naar jouw inzicht BTW-plichtig zodra bouwvergunning verleend)".

2.5.

Bij e-mailbericht van 19 oktober 2005 te 9:36 uur (productie 5 conclusie van antwoord) schrijft [A] onder meer aan de makelaar van [gedaagden]:

"Het probleem is dat de grond blijkbaar particulier wordt verkocht. Indien de verkopende partij de BTW niet kan verrekenen kan deze ook niet in rekening worden gebracht en wordt overdrachtsbelasting geheven. Deze overdrachtsbelasting kan niet worden verrekend. Dit is te voorkomen door de grond in te brengen in een onderneming tegen ongeveer de huidige waarde en vervolgens te verhuren of anderszins bedrijfsmatig te exploiteren. Vervolgens kan met BTW worden verkocht. Onze fiscalist kan hierin adviseren. Wellicht dat een gesprek mede met verkoper, koper en fiscalist snel duidelijkheid kan verschaffen over de mogelijkheden met voor- en nadelen".

2.6.

Bij e-mailbericht van 19 oktober 2005 te 9:24 uur (productie 5 conclusie van antwoord) schrijft de makelaar van [gedaagden] onder meer aan [A]:

"In vervolg op mijn E-mail van 12 oktober jl delen wij u mede, dat navraag bij de juridische dienst van de NVM opleverde, dat het verkrijgen van een bouwvergunning inderdaad een BTW-belaste oplevering impliceert. Daarmee is ook dat struikelpunt geëlimineerd en kunnen we, als ook uw onderzoek positief is afgerond, een verdere marsroute afspreken".

2.7.

Bij e-mailbericht van 19 oktober 2005 te 10:21 uur schrijft [B], fiscaal adviseur van [bedrijf], onder meer aan [A]:

"Bedrijfsmatige exploitatie is niet vereist. Voor de BTW wordt al ondernemerschap geconstateerd als de grond wordt "geexploiteerd om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen". Bijvoorbeeld door verhuur of vestiging erfpachtsrecht. In zo'n situatie wordt hij dus wel BTW-ondernemer, maar blijft de grond voor de inkomstenbelasting gewoon in box 3".

2.8.

Op 23 november 2005 hebben [gedaagden] als verkoper en [bedrijf] als koper mondeling een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de 2 eerdergenoemde percelen.

2.9.

Bij e-mailbericht van 28 november 2005 te 13:49 uur stuurt de makelaar van [gedaagden] een conceptkoopakte aan [A].

2.10.

Bij e-mailbericht van 30 november 2005 te 11:54 uur schrijft [A] onder meer aan de makelaar van [gedaagden]:

"Alvorens de koopovereenkomst verder te beoordelen verzoek ik u deze aan te passen m.b.t. de bepalingen die levering met BTW mogelijk maken zonder dat eveneens overdrachtsbelasting verschuldigd is. De koopovereenkomst voorziet namelijk op eenoptiebelaste levering. Gehanteerd moet echter worden een model voor eenvan rechtswegebelaste levering van een onroerende zaak die nog niet als bedrijfsmiddel in gebruik is genomen (met de bijbehorende clausules en garanties). Er volgt anders géén vrijstelling van de overdrachtsbelasting.

Voorts met betrekking hiertoe het volgende:

- Verkoper moet garanderen te handelen als ondernemer in de zin van de BTW.

- Verkoper moet garanderen dat de grond onbebouwd is in de zin van art. 11, lid 4 BTW (verwijderen eventueel hekwerk, bestrating e.d.)

- Er moet een clausule worden opgenomen dat koper niet eerder toegang tot het perceel krijgt dan na juridische levering".

2.11.

Bij e-mailbericht van 17 januari 2006 te 20:37 uur (productie 9 conclusie van antwoord) schrijft [A] onder meer aan de makelaar van [gedaagden]:

"Bijgaand de opmerkingen van onze fiscalist de heer [B] verwerkt in de concept koopovereenkomst door mij gedateerd op 1-12-2005.

- Art. 1

Verkoper moet garanderen dat hij handelt als BTW-ondernemer. Verder moet hij verklaren dat het goed op het moment van levering niet als bedrijfsmiddel in gebruik is genomen. Omdat verkoper in het verleden het perceel heeft verhuurd moet hij er eerst een "nieuw" goed van maken. Dat kan door eventuele bestrating en hekwerk te verwijderen. Aldus kan hij verklaren dat dat hij het in de nieuwe staat niet als bedrijfsmiddel heeft gebruikt.

(…)

- Art. 5

Hierbij moet worden benadrukt dat verkoper eventuele erfverharding of een hekwerk van het terrein moet verwijderen vóór juridische levering. Anders is geen sprake van onbebouwde grond in de zin van de BTW".

2.12.

Op 8 maart 2006 hebben partijen de koopovereenkomst schriftelijk vastgelegd in een koopakte. Deze akte vermeldt onder meer:

"artikel 1 Kosten, rechten en overdrachtsbelasting

Kosten, rechten en overdrachtsbelasting, op deze overeenkomst en de eigendomsoverdracht vallende, zijn voor rekening van koper.

Verkoper garandeert voor wat betreft het verkochte te handelen als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 en dat de levering plaatsvindt voor, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van de eerste ingebruikneming, zodat omzetbelasting verschuldigd is wegens levering van het verkochte. Verkoper garandeert voorts dat ten tijde van de levering het verkochte niet als bedrijfsmiddel in gebruik is genomen, zodat ter zake van de verkrijging geen overdrachtsbelasting verschuldigd zal zijn.

Waar in dit artikel wordt gesproken van "levering" wordt uitsluitend bedoeld de levering in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968.

(…)

artikel 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik

5.1.

De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in onbebouwde staat als bedoeld in artikel 11, lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968, met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, opslagen en inschrijvingen daarvan".

2.13.

Bij akte van 12 oktober 2007 zijn voormelde percelen door [gedaagden] aan [bedrijf] geleverd. De koopprijs bedroeg € 1.376.000,-- exclusief omzetbelasting.

2.14.

Na een boekenonderzoek door de belastingdienst bij [gedaagden] heeft de belastingdienst geoordeeld dat [gedaagde sub 1] niet aan te merken is als ondernemer voor de omzetbelasting, omdat geen sprake is geweest van een duurzaam gevoerde onderneming. De aanmelding als ondernemer voor de omzetbelasting heeft alleen betrekking gehad op de eenmalige transactie met betrekking tot de verkoop van [adres] [woonplaats]. Na bezwaar heeft de belastingdienst in dat standpunt volhard, en [bedrijf] alsnog een naheffingsaanslag voor de overdrachtsbelasting opgelegd van € 92.419,--. [bedrijf] heeft deze aanslag betaald.

2.15.

Bij brief van 7 april 2013 heeft [bedrijf] de koopovereenkomst partieel ontbonden ter grootte van de alsnog opgelegde naheffing overdrachtsbelasting als vermindering op de koopsom.

2.16.

[bedrijf]/[eiseres] heeft [gedaagden] gesommeerd het bedrag van € 92.419,-- met kosten aan haar te betalen, aan welke sommatie [gedaagden] niet heeft voldaan.

3.De vordering, de grondslag daarvan en het verweer

3.1.

[eiseres] vordert veroordeling van [gedaagden] tot betaling van:

een bedrag van € 92.419,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2013 tot de voldoening;

een bedrag van € 1.699,19 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

de proceskosten.

3.2.

Zij legt het volgende aan haar vordering ten grondslag.

3.3.

Primair beroept zij zich erop dat [gedaagden] inbreuk heeft gemaakt op de door haar verstrekte btw-garantie, op welke grond [gedaagden] jegens [eiseres] schadeplichtig is.

3.4.

Subsidiair beroept zij zich erop dat zij de koopovereenkomst buitengerechtelijk gedeeltelijk heeft ontbonden bij brief van 7 april 2013: de koopsom dient verminderd te worden met de naheffingsaanslag.

3.5.

[eiseres] voert hiertoe aan dat van meet af aan door haar is beoogd en aangegeven om de beide percelen
"in de btw-sfeer"te leveren, zodat zij de door haar verschuldigde btw fiscaal zou kunnen verrekenen en zij geen overdrachtsbelasting zou behoeven te betalen. [gedaagden] had daar zelf ook belang bij, omdat de koopsom bij [eiseres] gebudgetteerd was en levering met overdrachtsbelasting tot een lagere koopsom voor [gedaagden] zou leiden.

Dat [eiseres] en haar belastingadviseur met betrekking tot deze transactie hebben geadviseerd inzake de contractuele voorwaarden ten behoeve van btw-levering ontslaat [gedaagden] niet van haar eigen verantwoordelijkheid als verkopende partij. Bovendien hebben [eiseres] en haar belastingadviseur uitsluitend geadviseerd op basis van informatie die door [gedaagden] aan hen werd verstrekt. Om die reden heeft [eiseres] aan haar onderzoeksplicht voldaan. Zij had dan ook geen redenen om aan te nemen dat [gedaagden] niet was te kwalificeren als btw-ondernemer voor deze transactie.

[eiseres] tekent hierbij verder aan dat [gedaagden] reeds diverse vastgoedtransacties had gerealiseerd en geen onbekende was op dit gebied. Bij de onderhavige transactie was zij bovendien voorzien van een deskundige adviseur in de persoon van haar makelaar. Deze makelaar had toegang tot de juridische dienst van de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM), zoals blijkt uit bovengenoemde e‑mail van 19 oktober 2005 te 9:24 uur. Met betrekking tot de onderhavige transactie kan [gedaagden] daarom worden aangemerkt als een professionele verkoper.

3.6.

De eerste zin van artikel 1 van de koopakte betreft een standaardartikel dat in nagenoeg alle modelakten staat opgenomen. [eiseres] heeft de notaris erop geattendeerd dat deze bepaling kon vervallen, maar onbedoeld is deze bepaling uiteindelijk in de akte
"blijven hangen".

Omdat een garantie een juridisch harde toezegging impliceert, doet deze omstandigheid niet ter zake, aldus [eiseres].

3.7.

[gedaagden] voert verweer. Voor zover nodig zal de rechtbank daarop in het navolgende ingaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de overeenkomst tussen partijen aldus moet worden uitgelegd, dat de door [gedaagden] gegeven garantie niet alleen inhoudt dat zij ervoor instaat dat zij handelt als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968, dat de levering plaatsvindt vóór, op of uiterlijk 2 jaren na het tijdstip van de eerste gebruikneming, en dat het verkochte ten tijde van de levering niet als bedrijfsmiddel in gebruik is genomen, maar ook dat [bedrijf] in verband met deze levering omzetbelasting (en dus geen overdrachtsbelasting) verschuldigd is.

4.2.

Naar het oordeel van rechtbank dient deze overeenkomst tussen partijen te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. De overeenkomst dient dus niet alleen maar op grond van een taalkundige uitleg van de bepalingen te worden uitgelegd. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

4.3.

De rechtbank acht de volgende omstandigheden van belang.

beide partijen waren zich er aanvankelijk van bewust dat bij ongewijzigde omstandigheden de verkoop door de fiscus zou worden beschouwd als verkoop door een particulier, en dat [bedrijf] dus overdrachtsbelasting en geen (verrekenbare) btw zou moeten betalen;

[bedrijf] was destijds één van de grotere bouwondernemingen in Nederland;

ter comparitie heeft [gedaagde sub 1] verklaard dat hij ten tijde van de comparitie al 15 jaar niet meer actief was in de zakenwereld; daaraan voorafgaand heeft hij gehandeld in aandelen; hij heeft aandelen gehad in een assurantieportefeuille en de makelaardij, maar heeft zich daar inhoudelijk nooit mee gemoeid; [eiseres] heeft deze omstandigheden onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank daarvan uitgaat;

beide partijen wilden het ertoe leiden dat [bedrijf] geen overdrachtsbelasting zou behoeven te betalen, welk resultaat zou worden bereikt indien de verkoop met btw diende te worden belast. [bedrijf] zou de btw dan fiscaal kunnen verrekenen;

deze aanpak was hoofdzakelijk in het voordeel van [bedrijf]. De enkele, niet nader toegelichte, stelling van [eiseres] dat [gedaagden] ook belang bij deze opzet had omdat de beschikbare koopprijs bij [bedrijf]
"gebudgetteerd"was, en [gedaagden] dus een lagere koopsom zou ontvangen indien [bedrijf] overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd, overtuigt de rechtbank niet;

beide partijen hebben zich laten bijstaan door een adviseur, [bedrijf] door een fiscalist en [gedaagden] door een makelaar die toegang had tot de juridische dienst van de NVM (van welke mogelijkheid hij ook gebruik heeft gemaakt); [gedaagden] heeft zich niet afzonderlijk nog door een fiscalist laten bijstaan;

vanaf 19 oktober 2005 zijn alleen nog van de zijde van [bedrijf], en na advies van haar fiscalist, aanvullingen en wijzigingen met betrekking tot de verkoopvoorwaarden voorgesteld, welke alle door [gedaagden] zijn opgevolgd:

a. in de koopovereenkomst was vermeld dat sprake was van een
"optie belaste levering"; dit moest worden gewijzigd in een
"van rechtswege belaste levering";

b. er moest een clausule worden opgenomen dat koper niet eerder toegang tot het perceel krijgt dan na juridische levering;

c. omdat [gedaagden] het perceel in het verleden heeft verhuurd moet hij er eerst een
"nieuw"goed van maken; dat kon door eventuele bestrating en hekwerk te verwijderen; zij kon dan verklaren dat zij het in de nieuwe staat niet als bedrijfsmiddel had gebruikt; [gedaagden] heeft vervolgens de bestrating en het hekwerk ook daadwerkelijk verwijderd;

namens [eiseres] is ter comparitie verklaard dat [gedaagden] geen foute informatie aan [bedrijf] heeft verstrekt, maar dat de fiscus de feiten op een andere wijze heeft gekwalificeerd dan was voorzien.

4.4.

Gelet op het voorgaande dient de overeenkomst naar het oordeel van rechtbank aldus worden uitgelegd, dat [gedaagden] zich er toe heeft verbonden in te staan voor een adequate uitvoering van de door [bedrijf] gegeven instructies. Uit de laatstgenoemde verklaring namens [eiseres] ter comparitie blijkt dat [gedaagden] hieraan heeft voldaan. Zij heeft daarmee in voldoende mate aan haar verplichtingen uit de overeenkomst voldaan. Dat de fiscus (uiteindelijk) een andere mening was toegedaan komt in de gegeven omstandigheden voor risico van [bedrijf]/[eiseres].

4.5.

De zinsnede
"zodat omzetbelasting verschuldigd is"dient aldus te worden uitgelegd, dat partijen ervan uitgingen dat omzetbelasting was verschuldigd indien aan eerdergenoemde door [bedrijf] (na advies van haar fiscalist) gestelde voorwaarden en gegeven instructies was voldaan. Anders dan [eiseres] stelt, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden], nu zij wel voldaan heeft aan die voorwaarden en instructies, er niet op kan worden aangesproken dat de fiscus anders heeft beslist. Indien [bedrijf] van [gedaagden] zou hebben verlangd dat deze de belastingschade aan haar zou vergoeden ook in het geval de fiscus onverhoopt toch een aanslag overdrachtsbelasting zou opleggen, dan had het op haar weg gelegen dit expliciet in de overeenkomst op te nemen.

4.6.

Gelet op het voorgaande is de vordering niet toewijsbaar. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op € 2.235,00 (2,5 punten × tarief € 894,00) aan salaris advocaat.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 2.235,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2015.^[1]