Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
Vonnis in kort geding van 9 september 2015
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/395653 / KG ZA 15-482 (hierna tevens: zaak 1) van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. A.J.C. van Bemmel te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BUREAU INTEGRITEIT B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
2.
[A],
[A],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. F. Arts te Arnhem.
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/398798 / KG ZA 15-626 (hierna tevens: zaak 2) van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BUREAU INTEGRITEIT B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
2.
[A],
[A],
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat mr. F. Arts te Arnhem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE [gedaagde],
zetelend te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. G.A. van der Veen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna respectievelijk [eiser] , BING, [A] en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
in beide zaken
1.1. [eiser] heeft BING en [A] bij dagvaarding van 16 juli 2015 doen dagvaarden om op 25 augustus 2015 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Bij faxbericht van 29 juli 2015 heeft mr. Arts namens BING en [A] aan de voorzieningenrechter toestemming verzocht om de gemeente in vrijwaring op te roepen. Op 3 augustus 2015 heeft mr. Arts hierover telefonisch contact gehad met de rechtbank. Na daartoe verkregen instemming van (de advocaat van) [eiser] hebben BING en [A] de gemeente vervolgens op voorhand bij dagvaarding van 6 augustus 2015 doen dagvaarden om eveneens op 25 augustus 2015 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank.
1.2. Ter zitting heeft mr. Arts verklaard dat hij mondeling toestemming heeft gekregen van de rechtbank om de gemeente in vrijwaring te dagvaarden tegen dezelfde dag en hetzelfde tijdstip dat de hoofdzaak dient. Anders dan mr. Arts uit het betreffende telefoongesprek met een medewerkster van de rechtbank meent te hebben begrepen, is er geen vonnis gewezen waarin dergelijke toestemming door de rechtbank is verleend. Gelet daarop beschouwt de voorzieningenrechter zaak 2 als een zelfstandige zaak, die gelijktijdig (gevoegd) wordt behandeld met zaak 1.
in zaak 1
1.3. Het verloop van de procedure blijkt verder uit:
- de producties 1 tot en met 24 bij de dagvaarding van 16 juli 2015,
- de brief van mr. Arts van 20 augustus 2015 met producties 1 tot en met 13,
- het faxbericht van mr. Arts van 21 augustus 2015 met productie 5A,
- het faxbericht van mr. Van Bemmel van 24 augustus 2015 met productie 6, 25 en 26,
- de mondelinge behandeling van 25 augustus 2015,
- de pleitnota van [eiser] ,
- de pleitnota van BING en [A] ,
1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.
in zaak 2
1.5. Het verloop van de procedure blijkt verder uit:
- de producties 1 tot en met 3 bij de dagvaarding van 6 augustus 2015,
- het faxbericht van mr. Van der Veen van 20 augustus 2015 met producties 1 tot en met 11,
- het faxbericht van mr. Van der Veen van 24 augustus 2015 met producties 12 en 13,
- de mondelinge behandeling van 25 augustus 2015,
- de pleitnota van BING en [A] ,
- de pleitnota van de gemeente.
1.6. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
in zaak 1
2.1.
[eiser] was vanaf 1 januari 2008 werkzaam bij de gemeente [gedaagde] in de functie van clustermanager Dienstverlening. Vanaf 1 februari 2012 fungeerde [eiser] tevens als waarnemend clustermanager Maatschappelijke Ontwikkeling en eerste loco-secretaris.
2.2.
BING is een onderzoeks- en adviesbureau op het gebied van integriteit van het openbaar bestuur.
2.3.
Eind april 2011 heeft de gemeenteraad van [gedaagde] BING opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar mogelijke tekortkomingen in het professioneel handelen van de burgemeester, de integriteit van de ambtelijke organisatie en de effectiviteit van de klokkenluidersregeling aan de hand van een aantal onderzoeksobjecten.
2.4.
De opdracht is namens BING aanvaard door [A] , destijds registeraccountant en directeur van BING.
2.5.
Op 24 augustus 2011 heeft BING rapport uitgebracht aan de gemeenteraad, welk rapport namens BING is ondertekend door [A] . In het rapport worden ten aanzien van zeventien door BING onderzochte dossiers de bevindingen weergegeven, afgesloten met een beoordeling. In twee dossiers te weten “7.3 Bemoeienis aanstelling medewerker Kabinet” en “7.11 Aanstelling privérelatie als afdelingshoofd Communicatie” en in de eindconclusie heeft BING zich uitgelaten over de afgelegde verklaringen en het handelen en nalaten van ‘de clustermanager Dienstverlening’, destijds de positie van [eiser] .
2.6.
Over het onderzoek en het uitgebrachte rapport is uitgebreid in diverse media bericht.
2.7.
Op 27 september 2011 heeft [eiser] een klacht ingediend bij de Accountantskamer over de wijze van totstandkoming van het rapport. [eiser] verwijt [A] dat hij de voor hem als registeraccountant geldende fundamentele beginselen van integriteit, objectiviteit, deskundigheid en zorgvuldigheid en geheimhouding heeft geschonden. De klacht van [eiser] , bestaande uit vier klachtonderdelen, ziet op de navolgende verwijten:
a. de onderzoeksopdracht en het onderzoeksbereik wijzigde vrijwel dagelijks;
b. ten onrechte is hoor en wederhoor achterwege gelaten;
c. het rapport is eenzijdig doordat slechts belastende verklaringen zijn opgenomen en er is afgegaan op anonieme verklaringen;
d. het rapport bevat feitelijke onjuistheden en er worden daarin onjuiste conclusies getrokken.
2.8.
Op 11 oktober 2011 is [eiser] geschorst tot 28 oktober 2011. Op 15 november 2011 is deze schorsing verlengd.
2.9.
Op 27 februari 2012 hebben [eiser] en de gemeente een vaststellingsovereenkomst ondertekend betreffende het ontslag van [eiser] per 1 april 2012, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“
OVERWEGENDE DAT:
OVERWEGENDE DAT:
(…)
- De heer [eiser] per 11 oktober 2011 met buitengewoon verlof is vanwege de uitkomsten en conclusies van het BING rapport;
- partijen na zorgvuldig overleg tot de slotsom gekomen zijn dat voortzetting van het dienstverband van de heer [eiser] bij de Gemeente [gedaagde] niet wenselijk is;
- partijen derhalve besloten hebben dat de aanstelling van de heer [eiser] bij de Gemeente [gedaagde] zo spoedig mogelijk, onder het maken van nadere voorwaarden, beëindigd zal worden;
(…)”
De gemeente heeft aan [eiser] een ontslagvergoeding toegekend van 275% van zijn bruto jaarsalaris in 2011, inclusief vakantie- en eindejaarsuitkering.
2.10.
Bij uitspraak van 14 mei 2012 heeft de Accountantskamer de klacht van [eiser] deels gegrond en deels ongegrond verklaard en aan [A] de maatregel van waarschuwing opgelegd. Naar het oordeel van de Accountantskamer treft [A] een verwijt van:
- het niet tijdig en volledig informeren van klager omtrent het gegeven dat ook zijn functioneren, handelen en nalaten in de te onderzoeken dossiers voorwerp van aandacht zouden (kunnen) zijn en dat daaraan dienaangaande een kwalificatie zou (kunnen) worden gegeven, wat als in strijd met de fundamentele beginselen van objectiviteit en van deskundigheid en zorgvuldigheid wordt aangemerkt;
- het ontbreken in de uitgebrachte rapportage van een heldere, omlijnde omschrijving van de opdracht, wat als in strijd met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid wordt aangemerkt;
- het ten onrechte aanmerken van tien nadere, feitelijke vragen aan klager als het toepassen van wederhoor jegens klager, wat als in strijd met de fundamentele beginselen van objectiviteit en van deskundigheid en zorgvuldigheid wordt aangemerkt;
- het niet blijken van een deugdelijke grondslag voor twee van de vier kritische beoordelingen van het handelen en nalaten van klager, wat als in strijd met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid wordt aangemerkt;
2.11.
Op 21 juni 2012 heeft [A] hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Accountantskamer bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb).
2.12.
Op 8 december 2012 is de registratie van [A] als accountant op zijn verzoek doorgehaald.
2.13.
Met ingang van 1 februari 2013 ontvangt [eiser] een bijstandsuitkering.
2.14.
Bij uitspraak van 18 december 2014 heeft het CBb het hoger beroep van [A] op alle onderdelen ongegrond verklaard.
2.15.
[eiser] heeft BING en [A] aansprakelijk gesteld uit hoofde van onrechtmatige daad voor door hem geleden en nog te lijden schade die verband houdt met het rapport en de handelwijze van BING en [A] . BING en [A] hebben iedere aansprakelijkheid afgewezen.
in zaak 2
2.16.
BING is een onderzoeks- en adviesbureau op het gebied van integriteit van het openbaar bestuur.
2.17.
Eind april 2011 heeft de gemeenteraad van [gedaagde] BING opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar mogelijke tekortkomingen in het professioneel handelen van de burgemeester, de integriteit van de ambtelijke organisatie en de effectiviteit van de klokkenluidersregeling aan de hand van een aantal onderzoeksobjecten.
2.18.
Op 27 april 2011 is de opdrachtbevestiging namens BING ondertekend door [A] , destijds registeraccountant en directeur van BING, en namens de gemeente door [B] . Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van BING van toepassing. Daarin is - voor zover relevant - het volgende bepaald:
“(…)
11. Aansprakelijkheid
Het bureau is alleen aansprakelijk voor eventuele schade tijdens de uitvoering van de opdracht indien er sprake is van opzet en/of grove schuld van het bureau/de adviseur.
Onze aansprakelijkheid is beperkt tot de hoogte van het honorarium van de betreffende opdracht c.q. de hoogte van de prijs van het geleverde product.
Wij zijn niet aansprakelijk voor geleden gevolgschade, noch voor schade geleden door derden;
hiervoor dient de opdrachtgever ons te vrijwaren.
Opdrachtgever vrijwaart opdrachtnemer tegen alle aanspraken van derden welke direct of indirect, middellijk of onmiddellijk met de uitvoering van de overeenkomst samenhangen.
12. Geschillen met derden
1. Aangezien aan opdrachtnemer verleende opdrachten vanwege hun aard een vergrote kans op geschillen met derden met zich mee kunnen brengen, die voor opdrachtnemer tot kosten kunnen leiden die niet zijn verdisconteerd in de tarieven van opdrachtnemer, aanvaardt opdrachtgever dat deze kosten voor rekening van opdrachtgever komen met inachtneming van de hierna volgende voorwaarden.
2. In geval van klachten of claims van derden, al dan niet leidend tot civiele, strafrechtelijke of tuchtrechtelijke procedures of andere procedures, waaronder procedures buiten rechte, die betrekking hebben op de door opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, zullen de kosten die opdrachtnemer in dit verband redelijkerwijs moet maken door opdrachtgever vergoed worden. Bij deze kosten wordt gedoeld op - maar niet beperkt tot - ten eerste aanvullende werkzaamheden die opdrachtnemer naar haar oordeel moet verrichten om zichzelf te kunnen verweren of om op te komen voor de belangen van opdrachtgever en die tegen de alsdan geldende tarieven aan opdrachtgever in rekening zullen worden gebracht, ten tweede proceskosten, waaronder kosten van eventuele juridische bijstand en ten derde overige kosten zoals secretariaatskosten, reisuren, reis- en verblijfkosten en andere gebonden kosten.
(…)”
2.19.
Op 24 augustus 2011 heeft BING rapport uitgebracht aan de gemeenteraad. In het rapport worden ten aanzien van zeventien door BING onderzochte dossiers de bevindingen weergegeven, afgesloten met een beoordeling. In twee dossiers en in de eindconclusie heeft BING zich uitgelaten over de afgelegde verklaringen en het handelen en nalaten van ‘de clustermanager Dienstverlening’, destijds de positie van de heer [eiser] (hierna: [eiser] ).
2.20.
Over het onderzoek en het uitgebrachte rapport is uitgebreid in diverse media bericht.
2.21.
Op 27 september 2011 heeft [eiser] een klacht ingediend bij de Accountantskamer over de wijze van totstandkoming van het rapport. Bij uitspraak van 14 mei 2012 heeft de Accountantskamer de klacht van [eiser] deels gegrond en deels ongegrond verklaard en aan [A] de maatregel van waarschuwing opgelegd. Bij uitspraak van 18 december 2014 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven het hoger beroep van [A] tegen de uitspraak van de Accountantskamer op alle onderdelen ongegrond verklaard.
2.22.
Op 27 februari 2012 hebben [eiser] en de gemeente een vaststellingsovereenkomst ondertekend betreffende het ontslag van [eiser] per 1 april 2012.
2.23.
[eiser] heeft BING en [A] aansprakelijk gesteld uit hoofde van onrechtmatige daad voor door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van onjuiste rapportage door en onzorgvuldig handelen van BING en [A] .
2.24.
BING heeft de gemeente verzocht BING op grond van artikel 11 en 12 van de algemene voorwaarden voor de vermeende aanspraak van [eiser] te vrijwaren, de behandeling van de zaak over te nemen en de (juridische) kosten van verweer te vergoeden. De gemeente heeft daar geen gehoor aan gegeven.
2.25.
Bij brief van 15 april 2015 aan de gemeente schrijft BING ter zake de kosten van de tuchtprocedure:
“(…)
In aanvulling op eerder met uw gemeente gevoerde correspondentie met betrekking tot de kosten van BING, die voortvloeien uit de door mevrouw [C] en de heer [eiser] bij de Accountantskamer ingediende klachten, berichten wij u als volgt.
Op grond van onze overeenkomst die ten grondslag ligt aan het in 2011 in opdracht van de raad uitgevoerde onderzoek, komen de kosten van de procedures voor rekening van de opdrachtgever, in casu de gemeente [gedaagde] . Een en ander op basis van artikel 12 van onze Algemene Voorwaarden. Wij hebben echter in een brief van 19 oktober 2011 gesteld dat indien de tuchtklachten (ten dele) gegrond worden verklaard, wij de in rekening gebrachte kosten naar rato zullen crediteren. Nu in beide tuchtzaken het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) uitspraak heeft gedaan, kan de naar rato berekening plaatsvinden.(…)
Op basis van de ‘naar rato’ berekening, resteert per saldo een terugbetaling door BING aan de gemeente [gedaagde] van
€ 14.255,12. (…)”
2.26.
Bij de genoemde brief van 19 oktober 2011 heeft BING de gemeente onder meer bericht:
“(…)
Alvorens geconstateerd zou moeten worden dat wij - u en BING - een blijvend verschil van mening hebben met betrekking tot de interpretatie van art. 12 van onze Algemene Voorwaarden, geven wij op een tweetal punten gaarne een toelichting.
Het gestelde van artikel 12 is niet van toepassing indien en voor zover BING verwijtbaar heeft gehandeld. De kosten die BING maakt om zich te verweren tegen verwijtbaar handelen dienen ons inziens niet te worden beschouwd als ‘redelijkerwijs te moeten maken’.
Indien mocht blijken dat BING in haar prestatie tekortgeschoten is, zullen de inspanningen en kosten ter zake van een discussie c.q. verdediging van een tekortschietende dienstverlening niet ten laste komen van de – oorspronkelijke – opdrachtgever. Bij een meervoudige klacht geldt dat bij een ten dele gegrondverklaring een en ander naar rato.
(…)”
2.27.
[eiser] heeft BING en [A] in een kort gedingprocedure betrokken met zaaknummer / rolnummer: C/16/395653 / KG ZA 15-482 en daarin gevorderd BING en [A] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding van
€ 500.000,00, vermeerderd met rente en kosten.
3.Het geschil
in zaak 1
3.1.
[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, BING en [A] hoofdelijk, althans BING, althans [A] , veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] een bedrag van € 500.000,00 te voldoen aan schadevergoeding, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de voldoening en BING en [A] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat BING en [A] onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en dat hij daardoor schade lijdt. [eiser] voert daartoe - samengevat - aan dat BING en [A] zich bij het onderzoek niet hebben gehouden aan de voor (register)accountants geldende Praktijkhandreiking persoonsgerichte onderzoeken en fundamentele beginselen van objectiviteit, deskundigheid, integriteit en zorgvuldigheid, en dat zij tekort geschoten zijn in het onderzoek naar de feiten, de wijze van presentatie en het trekken van conclusies. Dit is bevestigd in de uitspraak van de Accountantskamer en herbevestigd in de uitspraak van het CBb. BING en [A] hebben aldus in strijd gehandeld met de maatschappelijke zorgvuldigheid, hetgeen aan hen kan worden verweten. Volgens [eiser] bevat het rapport ernstig diffamerende en belastende uitlatingen over hem, die onjuist zijn. Daardoor is hij in zijn eer en goede naam geschaad. De uitkomst van het rapport heeft bovendien geleid tot zijn ontslag bij de gemeente en belemmert hem bij het vinden van een andere baan, waardoor zijn loopbaan is geknakt. Hij leidt als gevolg daarvan materiële en immateriële schade van naar voorlopige schatting in totaal € 1.160.433,00. [eiser] stelt dat hij bij gebrek aan zijn reguliere inkomsten niet langer aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen en daardoor spoedeisend belang heeft bij een voorschot op schadevergoeding van BING en [A] .
3.3.
BING en [A] voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vorderingen dan wel tot afwijzing daarvan met veroordeling van [eiser] in de kosten van dit geding alsmede de nakosten en wettelijke rente daarover.
3.4.
BING en [A] voeren onder meer als (formeel) verweer aan dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist, dat [eiser] feitelijk een verkapte verklaring voor recht vordert en geen voorschot, maar vergoeding van zijn gehele netto schade en dat het vereiste spoedeisend belang ontbreekt. BING en [A] betwisten verder de gestelde onrechtmatige daad, de vermeende onjuistheden in het rapport, het bestaan van causaal verband en de omvang van de schade.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in zaak 2
3.6.
BING en [A] vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente veroordeelt:
I. om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te betalen al hetgeen waartoe BING en [A] als gedaagden tegen [eiser] mochten worden veroordeeld in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/395653 / KG ZA 15-482, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de voldoening,
II. om aan BING en [A] tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen twee dagen te betalen alle aan de zijde van BING en [A] gemaakte en nog te maken kosten van verweer tegen de aanspraken van [eiser] , zowel binnen als buiten rechte, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de voldoening,
III. in de kosten van dit geding alsmede de kosten van het geding met zaaknummer / rolnummer: C/16/395653 / KG ZA 15-482.
3.7.
Ter zitting is zijdens BING en [A] aangegeven dat onder II van het petitum ten onrechte de vermelding “binnen twee dagen” is opgenomen en is verzocht deze verschrijving door te halen. De voorzieningenrechter zal de vordering aldus verbeterd lezen.
3.8.
BING en [A] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de gemeente op grond van artikel 11 respectievelijk artikel 12 van de overeengekomen algemene voorwaarden gehouden is BING en [A] te vrijwaren voor de vermeende aanspraak van [eiser] en de door BING en [A] gemaakte en nog te maken kosten van verweer tegen die aanspraak voor haar rekening dient te nemen. BING en [A] stellen dat zij spoedeisend belang hebben bij toewijzing van het onder I gevorderde, omdat in geval zij worden veroordeeld tot betaling van (een deel van) het door [eiser] gevorderde voorschot op schadevergoeding ad € 500.000,00, vermeerderd met rente en kosten, de voortgang van de onderneming in het geding komt.
3.9.
De gemeente voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van BING en [A] in hun vorderingen dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van BING en [A] in de kosten van dit geding.
3.10.
De gemeente voert onder meer als (formeel) verweer aan dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist en dat het vereiste spoedeisend belang ontbreekt.
De gemeente betwist dat zij gehouden is tot vrijwaring, bijstand en/of schadevergoeding. Zij voert daartoe primair aan dat BING en [A] toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst door de opdracht niet naar behoren uit te voeren en subsidiair dat BING en [A] grove schuld als bedoeld in artikel 11 en 12 van de algemene voorwaarden te verwijten valt. De gemeente doet voorts onder meer een beroep op verrekening en betwist dat BING en [A] de gemaakte kosten in de gegeven omstandigheden volledig kunnen doorbelasten.
3.11.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in zaak 1
4.1.
De voorzieningenrechter passeert de door BING en [A] gevoerde formele verweren. De verzochte voorlopige voorziening ziet op veroordeling van BING en [A] tot betaling van een voorschot op schadevergoeding. Hoewel ingeval van een geldvordering terughoudendheid op zijn plaats is, kan de voorzieningenrechter zich in dit geval wel degelijk een voorlopig oordeel vormen over de toewijsbaarheid van de vermeende schadevordering in een bodemprocedure aan de hand van de gemotiveerde stellingnames van partijen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiser] voldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat hij over onvoldoende financiële middelen beschikt om aan zijn lopende betalingsverplichtingen te kunnen voldoen en dat executieverkoop van zijn woning dreigt en er derhalve sprake is van spoedeisend belang bij toewijzing van de vordering. Dat [eiser] deze vordering pas vier jaar na het onderzoek en de rapportage van BING instelt, doet hier niet aan af. Gebleken is immers dat Nationale Nederlanden eerst per 22 juli 2015 de gehele hypothecaire geldlening heeft opgeëist vanwege betalingsachterstand, onder aankondiging van executieverkoop. De voorzieningenrechter gaat dan ook over tot inhoudelijke beoordeling van de zaak.
4.2.
Zoals hiervoor is overwogen, is met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.3.
De voorzieningenrechter zal allereerst ingaan op de aannemelijkheid van het bestaan van de vermeende schadevergoedingsvordering van [eiser] op BING en [A] uit hoofde van onrechtmatige daad.
4.4.
[eiser] verwijt BING en [A] dat zij onzorgvuldig onderzoek hebben verricht en daardoor onjuiste conclusies over [eiser] hebben getrokken in de wetenschap dat dit in de openbaarheid kon komen en daardoor grote negatieve gevolgen voor hem kon hebben.
4.5.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het bestaan van de vordering van [eiser] op [A] onvoldoende aannemelijk geworden. Vast staat dat [A] , in zijn functie van directeur van BING, de opdracht namens BING heeft aanvaard en het onderzoeksrapport namens BING heeft ondertekend. Zijn handelingen als eindverantwoordelijke hebben te gelden als handelingen van BING. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van persoonlijk handelen van [A] in deze. Voorts is gesteld noch gebleken dat er grond is voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid. Het gevorderde zal dan ook worden afgewezen voor zover gericht tegen [A] .
4.6.
Ter beoordeling ligt voor of BING de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar als redelijk bekwaam en redelijk handelend onderzoek/adviseur in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. De bezwaren van [eiser] zien in de kern op de kritische uitlatingen van BING in het rapport aangaande zijn handelen en nalaten en de door hem afgelegde verklaringen. De voorzieningenrechter zal aan de hand van de navolgende vier kwesties beoordelen of BING op basis van de toen beschikbare informatie met inachtneming van de vereiste zorgvuldigheid de betreffende uitlatingen heeft kunnen doen.
Over deze kwesties is reeds tuchtrechtelijk geoordeeld; door de Accountantskamer over alle vier de kwesties en door het CBb over kwesties C en D. De voorzieningenrechter is niet gebonden aan de onherroepelijk geworden tuchtrechtelijke oordelen en deze zijn ook niet doorslaggevend bij de beoordeling van de vraag of onrechtmatig is gehandeld. De voorzieningenrechter kan deze tuchtrechtelijke oordelen wel bij zijn beoordeling betrekken.
Kwestie Abeoordeling BING: de verklaring van [eiser] dat de medewerker kabinetszaken is aangesteld na een lange zoektocht naar een gekwalificeerde medewerker is ongeloofwaardig en in strijd met de feiten.
4.7.
De Accountantskamer heeft geoordeeld dat er voldoende deugdelijke grondslag was voor deze beoordeling van BING. De Accountantskamer heeft dit als volgt gemotiveerd:
“Redengevend daartoe is dat uit het verslag van het interview met klager zelf blijkt dat er geen formatie en geen budget bestond voor die functie en dat er om die reden niet geworven mocht worden. Dit heeft klager nog eens bevestigd in een mailbericht van 30 juni 2011, onder meer stellend: ‘Destijds (ca. 2 jaar terug) was er geen formatie kabinetszaken, noch bestond er formeel een afdeling Communicatie & Kabinetszaken, laat staan dat er een apart P-budget kabinetszaken was.’ en ‘Er waren intern geen personen geschikt of geïnteresseerd in die functie omdat het geen vaste baan was en geen perspectief kon worden geboden. Extern kon en mocht ook niet want er was formeel geen formatie.’ en ‘Op inhuur rustte toen al een taboe omdat dit een factor 3 kostte (…)’ en ‘Er was dus helemaal geen werving noch zijn er wervingsprocedures omzeild want je mag domweg niet werven zonder formatie.’ Voorts is van belang dat klager niet heeft weersproken dat ten tijde van de aanstelling van deze medewerker er geen functie- en/of taakbeschrijving bestond.”
4.8.
Volgens [eiser] is er geen openbare wervingsprocedure geweest, maar wel een lange informele zoektocht en heeft hij BING hiervan op de hoogte gesteld. Dit wordt bevestigd in het definitieve verslag van het interview van BING met [eiser] van 23 mei 2011 (productie 3 BING), een e-mail van [eiser] van 30 juni 2011 (productie 4 BING) waarnaar door de Accountantskamer is verwezen en een e-mail van [eiser] aan BING van 8 augustus 2011 (productie 5 BING).
4.9.
Uit het genoemde definitieve interviewverslag blijkt dat [eiser] BING heeft meegedeeld dat het toenmalige hoofd van de afdeling communicatie, de heer [D] , had gevraagd om een extra kracht bij kabinetszaken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het voor de hand gelegen dat BING was nagegaan bij [D] of en wanneer hij had gevraagd om een extra kracht bij kabinetszaken. Uit de motivering in het rapport blijkt dit niet en het is ook niet in dit kort geding gesteld. Ook is niet door BING aangevoerd dat door medewerkers is verklaard dat er geen informele, interne zoektocht is geweest. Wel staat vast dat de burgemeester tijdens haar eerste interview heeft verklaard dat er een vacante plek was bij het kabinet (zie productie 6 BING, p. 1). Anders dan de Accountantskamer is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat voor de kwalificatie ongeloofwaardig en in strijd met de feiten onvoldoende grondslag bestaat. Vooralsnog gaat de voorzieningenrechter er daarom vanuit dat BING op dit onderdeel onzorgvuldig jegens [eiser] heeft gehandeld.
Kwestie Bbeoordeling BING: de clustermanager Dienstverlening heeft bij de aanstelling van het afdelingshoofd Communicatie het belangentegenstellingselement niet op zijn juiste waarde onderkend.
4.10.
De Accountantskamer heeft geoordeeld dat er voldoende deugdelijke grondslag was voor deze beoordeling van BING. De Accountantskamer heeft dit als volgt gemotiveerd:
“Het staat vast dat klager het aanstellingsbesluit van deze medewerker heeft ondertekend, terwijl daarin niet waren opgenomen de door de (door klager zelf) aangezochte advocaat geadviseerde en nadien door het college van burgemeester en wethouders bekrachtigde voorwaarden / waarborgen omtrent het voorkomen van belangenverstrengeling vanwege het communicatieadvies-bureau van de echtgenote van deze medewerker. Anders dan klager aanvoert, kan de in het aanstellingsbesluit voorkomende zin ‘Inzake uw nevenwerkzaamheden zijn er nadere procedureafspraken gemaakt.’ geenszins als verwoording van die voorwaarden / waarborgen worden aangemerkt. Dit geldt te minder daar waar in de door klager zelf voor het college van burgemeester en wethouders opgestelde adviesnota d.d. 1 maart 2010 expliciet is weergegeven dat ‘objectief gezien niet van nevenwerkzaamheden sprake is’. Daar waar klager in eerste instantie er voor heeft gekozen om juridisch advies in te winnen en de besluitvorming over de aanstelling aan burgemeester en wethouders over te laten, getuigt het dan van een serieus te nemen mate van onzorgvuldigheid om de geadviseerde en vervolgens ook besloten randvoorwaarden niet in het aanstellingsbesluit op te (laten) nemen. Klager legt de verantwoordelijkheid voor die omissie naar het oordeel van de Accountantskamer ten onrechte bij de afdeling P&O.”
4.11.
In dit kort geding voert [eiser] hierover aan dat hij naar aanleiding van een concept van medewerker [E] bij e-mail van 20 januari 2010 heeft gevraagd om in het aanstellingsbesluit een opmerking te maken over de relatie tussen het hebben van deze functie (van communicatiemedewerker) en het niet meer kunnen leveren van zijn bedrijf van diensten aan de gemeente (pleitnota randnummer 16). [eiser] stelt dat hem dat vervolgens is toegezegd, wat volgens hem ook blijkt uit de verwijzing in de aanstellingsbrief naar nadere procedure-afspraken. Volgens [eiser] heeft hij gevraagd aan de afdeling P&O om een en ander goed te verwerken en heeft hij de expliciete bevestiging gekregen dat er nadere afspraken waren gemaakt die zijn vastgelegd. Hij heeft vertrouwd op de informatie van zijn afdeling.
4.12.
Deze toelichting wijkt echter af van de informatie die [eiser] aan BING heeft verstrekt. De laatste vraag van BING aan [eiser] in het zogenoemde wederhoordocument luidt als volgt (productie 5 BING):
“Waarom heeft u het aanstellingsbesluit (waarin geen voorwaarden zijn opgenomen) ondertekend, ondanks dat het uw eigen advies was om de voorwaarden t.a.v Freelans en opdrachtverstrekking in het aanstellingsbesluit op te nemen?”
Op deze vraag heeft [eiser] in een e-mail van 8 augustus 2011 (productie 5A BING) als volgt geantwoord:
“Deze voorwaarden zoals door college besloten maakten integraal onderdeel uit van zijn aanstelling en de enige reden die ik kan verzinnen om dat niet in die fase gelijk in het aanstellingsbesluit op te nemen kan gelegen zijn in het feit dat deze nog verfijnd moesten worden maar het was voor een ieder duidelijk dat de spelregels golden en de heer [F] en ik zagen toe op naleving van die voorwaarden ook in die overgangsfase waarin e.e.a. nog verdre geformaliseerd moest worden.”
4.13.
Gelet hierop is de voorzieningenrechter net als de Accountantskamer vooralsnog van oordeel dat er voldoende deugdelijke grondslag was voor de hier aan de orde zijnde beoordeling van BING en dat BING op dit onderdeel dus niet onzorgvuldig jegens [eiser] heeft gehandeld.
Kwestie Cbeoordeling BING: de verklaring van [eiser] dat de burgemeester geen rol heeft gespeeld bij de aanstelling van de medewerker Kabinetszaken is in strijd met de feiten.
4.14.
In het BING rapport staat dat dit in strijd is met de feiten en dat uit het e-mailverkeer blijkt dat de burgemeester wel een rol heeft gespeeld. Volgens het CBb kan dit niet worden afgeleid uit de e-mail van 3 oktober 2009 en ook niet uit de overige door [A] in zijn beroepschrift aangehaalde passages uit de verklaringen van andere ambtenaren in de notitie vertrouwelijke bevindingen.
4.15.
In dit kort geding heeft BING de volgende verklaringen uit de vertrouwelijke notitie geciteerd:
De chef Kabinet heeft verklaard:
“De burgemeester het destijds ten aanzien van de heer (naam betreffende medewerker Kabinet) aangegeven: ‘dat is de zoon van een vriendin, die haal ik binnen bij de gemeente’.”
De burgemeester heeft tijdens haar eerste interview verklaard:
“Bij de eerste ontmoeting met mevrouw (…) vertelde zij mij (tijdens de social talk) dat zij een zoon had, die net was afgestudeerd. Deze zoon zou haar na ons overleg komen ophalen met de auto. Ik heb toen gevraagd naar zijn achtergrond, waarna zij hierover vertelde. Ik heb toen zelf de link gelegd met onze vacante plek bij Kabinet.”
Tijdens haar twee interview heeft de burgemeester verklaard:
“Het was van belang dat wij een goede relatie met mevrouw (…) bleven behouden. (…) Het bleek dat mevrouw (…) na het etentje door haar zoon werd opgehaald. Ik kende hem niet en heb toen zijn telefoonnummer gevraagd en dit aan de heer [eiser] gegeven.”
4.16.
Uit deze verklaringen kan worden afgeleid dat de burgemeester wel een rol heeft gehad bij de aanstelling van de kabinetsmedewerker. Of deze passages ook in het beroepschrift bij het CBb zijn aangevoerd is niet gesteld of gebleken. Uit het tweede interview van de burgemeester blijkt dat [eiser] zelf op de hoogte is geweest van de betrokkenheid van de burgemeester. [eiser] heeft dit ook bevestigd bij de Accountantskamer, waar hij heeft verklaard dat het cv van de betreffende medewerker via de burgemeester kwam (pleitnota BING 86, onder verwijzing naar productie 23B van [eiser] (randnummer 12)).
4.17.
Boets mededeling aan BING dat de burgemeester geen enkele rol heeft gespeeld was dan ook in strijd met de waarheid en het ligt voor de hand dat BING daaruit de conclusie heeft getrokken dat [eiser] de burgemeester niet wilde laten vallen (bladzijde 151). Niet duidelijk is echter op grond waarvan BING heeft geconcludeerd dat [eiser] met name in het dossier aanstelling medewerker kabinet blijk heeft gegeven van een handelwijze die niet past binnen de door de directeur geuite opmerking “je kunt beter je medewerker laten vallen dan de burgemeester” omdat uit het rapport en de notitie niet blijkt welke medewerker [eiser] liet vallen door te zeggen dat de burgemeester geen enkele rol heeft gehad. Het trekken van díe conclusie is dan ook onzorgvuldig geweest, maar het is aannemelijk dat BING, als zij zorgvuldiger had geopereerd, in haar rapport wel de voor [eiser] belastende conclusie had getrokken dat hij op dit punt in strijd met de waarheid heeft verklaard en dat hij de burgemeester in bescherming heeft genomen.
Kwestie Dbeoordeling BING: de handelwijze van de clustermanager Dienstverlening jegens de chef Kabinet is laakbaar en onzorgvuldig.
4.18.
In de kern maakt BING [eiser] twee verwijten. [eiser] had de chef Kabinet moeten steunen toen [G] klaagde over de strakke aansturing en toen de burgemeester een correctieve interventie jegens de chef Kabinet pleegde (zie vertrouwelijke notitie bladzijde 9, verklaring van de chef Kabinet) en nadat de chef kabinet ziek is geworden heeft [eiser] zich laatdunkend over haar uitgelaten. Deze verwijten legt BING mede ten grondslag aan de conclusie dat [eiser] de houding had dat je beter je medewerker kunt laten vallen dan de burgemeester (bladzijde 151).
4.19.
Uit het definitieve interviewverslag van 23 mei 2011 (20 - 21) en de e-mail van [eiser] aan BING van 8 augustus 2011 blijkt dat [eiser] een slechte verstandhouding met haar had en veel op haar had aan te merken. Gelet hierop is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat BING onvoldoende heeft onderbouwd dat [eiser] de chef Kabinet niet heeft gesteund om de burgemeester te vriend te houden (p. 151). Net als het CBb (3.9.5) is de voorzieningenrechter van oordeel dat zonder nader onderzoek van BING op het functioneren van de betreffende medewerkster in haar functie als chef Kabinet en daaraan voorafgaand er onvoldoende deugdelijke grondslag bestaat voor het in het rapport van BING gegeven oordeel dat het handelen van [eiser] jegens de chef Kabinet onzorgvuldig was en in strijd met de vereisten van goed ambtenaarschap, zodat BING op dit onderdeel onzorgvuldig jegens [eiser] heeft gehandeld.
Causaal verband
4.20.
BING heeft gelet op het voorgaande ten onrechte in haar rapport een aantal voor [eiser] belastende conclusies getrokken (kwesties A, C en D). Het antwoord op de vraag of BING hiermee onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, kan evenwel in het midden blijven, omdat in het kader van dit kort geding niet kan worden geconcludeerd dat de gemeente hoogstwaarschijnlijk niet zou hebben aangedrongen op het vertrek van [eiser] als BING die conclusies niet had getrokken. BING heeft immers naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een aantal andere voor [eiser] belastende conclusies (kwesties B en C) wél mogen trekken en die conclusies zouden dus ook in de situatie zonder onrechtmatige daad in het rapport vermeld zijn. Bovendien stelt [eiser] zelf dat het gemeentebestuur na het verschijnen van het rapport van BING schoon schip heeft willen maken en dat daarom de gehele ambtelijke top, onder wie [eiser] , is vervangen. Dit duidt op de mogelijkheid dat [eiser] hoe dan ook plaats heeft moeten maken. Uit de vaststellingsovereenkomst, zoals aangehaald onder 2.9., valt slechts op te maken dat [eiser] is geschorst vanwege de uitkomsten en conclusies van het rapport van BING. Daaruit blijkt niet wat de uiteindelijke reden voor de beëindiging van het dienstverband van [eiser] is geweest. Daar komt bij dat uit de brief van de gemeente van 15 november 2011 (productie 3 [eiser] ) blijkt dat de gemeente naar aanleiding van het onderzoek van BING zelf ook nog een onderzoek naar het handelen van [eiser] heeft ingesteld. Nu de uitkomst daarvan niet bekend is en [eiser] zijn personeelsdossier en/of ontslagdossier niet in het geding heeft gebracht, kan niet worden uitgesloten dat er een andere reden aan zijn ontslag ten grondslag heeft gelegen. Nu het causaal verband onvoldoende aannemelijk is geworden, dient de vordering te worden afgewezen. De voorzieningenrechter komt aan verdere beoordeling niet toe.
4.21.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BING en [A] worden begroot op:
- griffierecht € 3.864,00
- salaris advocaat
Totaal € 4.680,00
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
4.22.
De nakosten, waarin BING en [A] betaling vorderen, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
in zaak 2
4.23.
De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de door de gemeente gevoerde formele verweren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben BING en [A] voldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat er sprake is van spoedeisend belang. Aannemelijk is immers dat ingeval BING en [A] in het door [eiser] aangespannen kort geding zouden worden veroordeeld tot betaling van (een deel van) het gevorderde voorschot ad € 500.000,00, vermeerderd met rente en kosten, dit dermate van invloed is op de bedrijfsvoering van BING dat zij spoedeisend belang hebben bij toewijzing van de gevorderde voorzieningen. Dat BING over een beroepsaansprakelijkheidsverzekering beschikt, maakt dit niet anders, nu zijdens BING en [A] ter zitting is verklaard dat de verzekeraar de dekking van de schade ter discussie heeft gesteld en dus mogelijk niet zal uitkeren. Voorts acht de voorzieningenrechter de zaak geschikt voor beoordeling in kort geding.
4.24.
Nu BING en [A] in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/395653 / KG ZA 15-482 niet zijn veroordeeld tot enige betaling aan [eiser] , zal het onder I gevorderde worden afgewezen.
4.25.
Het onder II gevorderde zal eveneens worden afgewezen. Het deel van de vordering dat ziet op veroordeling van de gemeente tot betaling van toekomstige kosten is vanwege het declaratoire karakter daarvan niet toewijsbaar in kort geding. Het deel van de vordering dat ziet op veroordeling van de gemeente tot betaling van reeds gemaakte kosten, zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend.
BING en [A] hebben hun vordering gegrond op het bepaalde in artikel 12 van de algemene voorwaarden, zoals aangehaald onder 2.18. Uit de brief van BING aan de gemeente van 15 april 2015 (productie 11 zijdens BING en [A] , zoals aangehaald onder 2.25.) met bijbehorende bijlagen, gelezen in samenhang met de brief van BING aan de gemeente van 19 oktober 2011 (productie 12 zijdens BING en [A] , zoals aangehaald in 2.26) blijkt dat BING artikel 12 aldus uitlegt dat de kosten die verband houden met (ten dele) gegrond verklaarde tuchtklachten voor rekening van BING dienen te blijven en dat BING de in rekening gebrachte kosten van verweer in de tuchtprocedures derhalve naar rato zal crediteren. Uit de door BING uitgevoerde ‘naar rato’ berekening volgt dat zij per saldo nog een bedrag van € 7.967,31 aan de gemeente verschuldigd is inzake [eiser] . Gelet daarop valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien welke kosten voor verweer tegen tuchtrechtelijke klachten de gemeente nog aan BING verschuldigd zou zijn. Voor zover het gevorderde ziet op gemaakte kosten van verweer tegen vorderingen van [eiser] in civiele procedures (waaronder de onder III gevorderde proceskosten van zaak 1) geldt dat BING de hoogte van de kosten niet heeft gesteld, zodat toewijzing een (ongeoorloofd) declaratoir karakter zou hebben. Bovendien geldt dat, gelet op de beoordeling van de voorzieningenrechter van het handelen van BING jegens [eiser] , BING bij de uitvoering van het onderzoek mogelijk jegens de gemeente is tekortgeschoten. Met inachtneming van de uitleg die BING zelf van de plicht tot vergoeding aan de gemeente heeft gegeven kan daarom in dit kort geding niet worden vastgesteld welk deel van die kosten in verband met haar eventuele tekortschietend handelen voor rekening van BING moet blijven. De voorzieningenrechter komt aan verdere beoordeling niet toe.
4.26.
BING en [A] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 613,00
- salaris advocaat
Totaal € 1.429,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/395653 / KG ZA 15-482
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van BING en [A] tot op heden begroot op € 4.680,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [eiser] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door BING en [A] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/398798 / KG ZA 15-626
5.5.
wijst de vorderingen af,
5.6.
veroordeelt BING en [A] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.429,00,
5.7.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2015. [1]